重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2003）渝高法民终字第162号

上诉人（原审被告）北京金城出版社，住所地北京市朝阳区和平街11区37号楼。

法定代表人王俊明，社长。

委托代理人储备，北京市汉鼎联合律师事务所律师。

委托代理人陈泳明，北京市汉鼎联合律师事务所工作人员。

上诉人（原审被告）杨献民，男，汉族，1965年3月15日出生，中国人民大学附中教师，住北京市东城区钱粮胡同3号。

委托代理人伍光媛，重庆静升律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）西南师范大学出版社，住所地重庆市北碚区天生路2号。

法定代表人周安平，副社长。

委托代理人张蕾，女，汉族，1979年12月15日出生，重庆市版权保护中心工作人员，住重庆市沙坪坝区政法二村1号。

委托代理人雷雪梅，女，汉族，1968年11月19日出生，西南师范大学出版社工作人员，住重庆市北碚区光荣村59号。

上诉人北京金城出版社（以下简称金城出版社），上诉人杨献民因与被上诉人西南师范大学出版社（以下简称西师出版社）出版权侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2003）渝一中民初字第598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年11月26日受理后，依法组成合议庭，并于2004年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人金城出版社的委托代理人陈泳明，上诉人杨献民的委托代理人伍光媛，被上诉人西师出版社的委托代理人张蕾、雷雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：专有出版权是指图书出版者依照《中华人民共和国著作权法》第三十条的规定，在合同有效期和在合同约定的地区内，以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利。专有出版权首先表现为一种法律上的权利，法律权利的性质是利益，这在私权方面表现得尤为突出，因此，专有出版权的实质在于保护出版商的经济利益，当行为人的行为足以影响到出版商的经济利益时，就应视为对专有出版权的侵害。被告金城出版社所出版的《伟人故乡山水采风》一书是其作者杨献民采用大量抄袭原告《三本揽胜》的方式汇集而成，虽然该书没有以《三本揽胜》的同一或相似书名出版发行，但该书与《三本揽胜》各书相同或相似的内容约为《三本揽胜》各书的三分之一，相同或相似部分构成《三本揽胜》各书的实质部分，并且两者针对相同的市场和读者群，足以影响原告对《三本揽胜》享有的经济利益，金城出版社的行为侵犯了原告对《三本揽胜》的专有出版权；在是否承担民事责任的问题上，金城出版社辩称其在出版《伟人故乡山水采风》一书时，已经履行了合理的审查义务，不应当承担民事责任。从金城出版社在《伟人故乡山水采风》出版中的审查行为来看，金城出版社所持的理由是不能成立的，图书出版是一项事关社会精神文明和物质文明的活动，国务院《出版管理条例》第24条指出：“出版单位实行编辑责任制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定；”《出版管理条例》的第25条列举了各项“出版物不得含有的内容”，其中第(八)款为“法律、法规规定禁止的其他内容”，侵犯他人著作权的行为理当包含于该条款中。作为专业的出版商，金城出版社对其所出版的图书是否具有独创性、是否存在抄袭他人作品的行为等，应有适当的审查程序，仅由作者作出对该作品承担法律责任的承诺显然是做得不够的。金城出版社在出版《伟人故乡山水采风》一书中具有过错，应承担相应的民事责任；被告杨献民的抄袭行为系金城出版社构成侵权的要因，杨献民与金城出版社构成共同侵权，应与金城出版社一起对外承担连带责任。在赔偿金额问题上，原告提供了其所计算的金城出版社的获利依据，金城出版社对原告所计算的获利依据虽有异议，但没有举证证明其实际获利金额。《伟人故乡山水采风》一书系金城出版社出版，其获利情况由金城出版社掌握，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担’’的规定，应由金城出版社承担《伟人故乡山水采风》一书获利金额的举证责任，金城出版社没有举证，应承担举证不利的法律后果。原告所计算的金城出版社获利金额较为合理，本院予以认同并采纳。被告金城出版社和杨献民应承担立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失的民事责任。故判决：一、被告北京金城出版社停止出版发行《伟人故乡山水采风》一书，收回正在市场上销售的《伟人故乡山水采风》一书。二、被告北京金城出版社和杨献民在本判决生效后10日内在《中国新闻出版报》上(中缝除外)刊登致歉声明一次，向原告西南师范大学出版社赔礼道歉，声明内容须经本院审查。三、被告北京金城出版社和杨献民在本判决生效后10日内向原告西南师范大学出版社赔偿经济损失90000元，两被告之间互相承担连带责任。本案案件受理费3210元，其他诉费963元，共计4173元，由被告北京金城出版社和杨献民负担。宣判后，金城出版社和杨献民均不服判决，分别向本院提起上诉。

金城出版社上诉请求：撤销（2002）渝一中民初字第598号民事判决书第三项判决上诉人支付被上诉人经济损失90000元的判决。其主要理由是：一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。事实上，在一审庭审中，西师出版社并没有任何证据证明上诉人的侵权而对其造成的经济损失，也没有任何证据证明上诉人因侵权而获利的事实。但一审法院却仅凭西师出版社的猜想和推断就对上诉人的获利认定为12.06万元，是没有任何依据的。一审法院仅凭西师出版社提出的出版业行情推定出版社的利润“约”为35%是极不负责任的行为。行情不是公知的事实，也不是惯例，更不是行规。西师出版社没有向一审法院提交过任何证据以证明出版业的利润为35%，任何一个国家机关也没有发布过出版业的利润为35%，出版社的利润也远达不到35%的利润。一审法院适用法律错误还表现在赔偿数额的重复计算上。上诉人认为，出版社的专有出版权利既包含了出版社本身的权利，同时也包含了作者的权利。与本案相关的另—案，即西师出版社指称的被侵权作品的作者龙剑宇、高菊村已向—审法院起诉了上诉人且该案已经一审法院同时做出了(2002)渝一中民初字第510号判决书。在该判决中已认定，上诉人应当赔偿被侵权作品的作者龙剑宇、高菊村经济损失12486.5元。因此，在本案的一审审理中，一审法院应当从判决上诉人赔偿西师出版社的赔偿数额中减去上诉人已经赔偿被侵权作品的作者龙剑宇、高菊村的数额，即12486.5元。这点，上诉人的代理人在一审庭审中也多次指出，一审判决书也己指明，但在判决时却避而不提，导致判决中赔偿数额的重复。一审法院明显适用法律不当。另外，一审判决对于上诉人与杨献民各自应承担的责任的大小或主次没有认定也是错误的。就上诉人在一审提出的证据和本案的事实来看，上诉人在本案的侵权中理应承担次要责任，杨献民应承担主要责任。依据这一认定，—审法院应在判决中明确上诉人与杨献民承担连带责任时各自的份额，或至少说明责任的主次、轻重。—审法院在认定事实错误的基础上，对上诉人的判罚严重过重。上诉人希望依据本案的事实和在侵权行为中的情节，对上诉人的赔偿数额予以减少。为支持其上诉理由，金城出版社提交了两份证据，一是印刷《伟人故乡山水采风》一书的有关单据及批销6547册的三张发票，以此来证明所得利润为27659.28元；二是在中国经济信息网下载的《2003年图书出版发行行业发展报告》，该报告中记载：受国家垄断经营政策保护，图书出版业一直保持着较高的利润水平，销售利润率一般为20%左右，高者达30%以上，其中图书出版环节占全行业利润额的70%以上。以此来证明，按最高的利润率30%，也未达到一审判决所认定的数额。

    杨献民上诉请求：1、撤销重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第510号民事判决，改判由由金城出版社承担侵权责任。2、由被上诉人赔偿上诉人因此而受到的损失。其主要理由是：上诉人从未与金城出版社就《伟人故乡山水采风》一书的写作、出版、署名事宜有过任何合同关系、授权关系、经济关系，也从未更不敢委托他人出版如此大面积抄袭之作。金城出版社向一审法院提供的《杨献民委托出版证明》、《金城出版社图书出版合同》都不是上诉人所写，纯属第三人冒用上诉人姓名所为；与此同时提供的《杨献民个人简介》也是从第三人之手获得，上诉人从未向金城出版社提供或委托他人提供《个人简介》。因此，原审判决就上诉人有抄袭行为系金城出版社构成侵权的要因，上诉人与金城出版社构成共同侵权的认定，违背事实真相，实属错误。

被上诉人西师出版社未就金城出版和杨献民的上诉状作出书面答辩，但在庭审答辩时认为原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

在开庭审理前，本院依职权就杨献民是否《伟人故乡山水采风》一书的作者向金城出版社进行了调查。金城出版社经办《伟人故乡山水采风》一书事宜的工作人员梁一红称：出版发行《伟人故乡山水采风》一书均与书商王爱国联系，杨献民的《委托出版证明》和《作者简介》均由王爱国提供，合同是与王爱国所签，未见过杨献民。

本院经查阅一审案卷，公开开庭进行审理，在庭审中听取了各方当事人的陈述，并对本院依职权就杨献民是否《伟人故乡山水采风》一书的作者向金城出版社所作的调查进行当庭质证，查明了以下事实：

为介绍毛泽东、刘少奇、彭德怀三位伟人的成长历程及故乡的历史、地理、自然景观、风土人情和旅游等。1996年5月龙剑宇、高菊村共同编著了《韶山揽胜》一书，同年7月由西师出版社出版发行，1999年7月再版，该书总印数15000册，每册定价15元。1998年3月，龙剑宇编著了《花明楼揽胜》一书，同年7月由西师出版社出版发行，该书印数8000册，每册定价12元。1998年7月，龙剑宇又编著了《乌石寨揽胜》一书，同年10月由西师出版社出版发行，该书印数6000册，每册定价12元。《韶山揽胜》和《花明楼揽胜》、《乌石寨揽胜》的出版发行，分别由作者与西师出版社签订了三份《图书出版合同》，合同约定甲方（作者）就下列权利授予乙方(西师出版社)独家使用：1、以汉文图书形式在国内出版发行；2、本作品出版后授权国内第三方翻印并在相应地区发行；3、授权台港地区出版汉语繁体字本，在上述地区及世界其他使用汉语地区发行；4、出版外文或授权外国出版商以外国文字出版，在国内外发行；5、授权国内外其他传播媒介传播使用。《图书出版合同》还对其他有关事项作了约定，三份合同的有效期均为10年。

2003年，西师出版社发现在重庆、韶山等地有由杨献民编著，金城出版社出版发行的《伟人故乡山水采风》一书销售，该书中存在大量抄袭《韶山揽胜》、《花明楼揽胜》、《乌石寨揽胜》的内容，认为侵犯了其专有出版权，遂向原审法院提起诉讼，请求：立刻停止《伟人故乡山水采风》一书的销售，并收回正在市场上销售的侵权图书；公开在《 中国新闻出版报》、《湖南日报》、《重庆日报》等新闻媒体上登报致歉；由金城出版社和杨献民承担连带赔偿其专有出版权经济损失90000元。金城出版社未提交书面答辩状，但在庭审中辩称：金城出版社没有使用与原告相同的书名，也没有使用原告的图书版式，因此没有构成侵犯原告的出版权。杨献民未作出书面答辩，亦未出庭参加诉讼，但在开庭前向原审法院致函，声明自己不是《伟人故乡山水采风》一书的作者，自己从未参与该书的撰写工作，也从未委托别人出版该书等。

2001年5月金城出版社出版发行了《伟人故乡山水采风》一书，该书印数13000册，每册定价23.80元。《伟人故乡山水采风》一书得以出版发行的事实是：2001年3月18日王爱国（书商）向金城出版社提交了以杨献民的名义出具的《委托出版证明》及《作者简介》，《委托出版证明》记载：“兹有《伟人故乡山水采风》一书，系我编撰，如本书发生名誉权、版权纠纷及一切有关的法律责任，由本人承担。” 同月27日，王爱国与金城出版社签订了《伟人故乡山水采风》一书的《出版合同》，该合同中将杨献民列为《伟人故乡山水采风》一书的作者。金城出版社依据该《委托出版证明》、《作者简介》和《出版合同》，在未见到杨献民本人的情况下，出版发行了《伟人故乡山水采风》一书。

据原审法院审理的龙剑宇、高菊村诉金城出版社、杨献民著作权纠纷一案中龙剑宇、高菊村的统计，金城出版社的承认，《伟人故乡山水采风》一书共抄袭了《韶山揽胜》（总字数213000字）86528字、《花明楼揽胜》（总字数200000字）70980字、《乌石寨揽胜》（总字数210000字）63554字，总计抄袭字数为221052字，占《伟人故乡山水采风》（285000）总字数的77.54%。

依据上述事实和当事人的诉请及抗辩，本案二审争议的焦点是：一审判决金城出版社和杨献民因侵犯西师出版社的专有出版权连带赔偿其经济损失90000元是否适当；杨献民是否《伟人故乡山水采风》一书的作者，是否应承担侵权责任。本院认为：

《韶山揽胜》、《花明楼揽胜》和《乌石寨揽胜》三书的出版发行，分别由其作者与西师出版社签订了《图书出版合同》，约定西师出版社享有专有出版权，有效期均为10年。在此期限内，其权利应受到法律的保护。一审判决针对本案的事实，就适用《中华人民共和国著作权法》第三十条的规定所作出的评析是恰当的。金城出版社出版发行具有大量剽窃《韶山揽胜》、《花明楼揽胜》和《乌石寨揽胜》内容的《伟人故乡山水采风》一书，应视为对西师出版社专有出版权的侵害，应承担侵权的民事责任。

在一审中，西师出版社就赔偿金额，即金城出版社出版发行《伟人故乡山水采风》一书的获利，依据其抄袭量并结合行业规律提供了具体的计算方法。但金城出版社在对自己的获利负有举证责任的情况下，未予举证。因此，一审认定金城出版社应承担举证不能的不利后果，并采纳西师出版社提供的计算方法是恰当的。二审中，金城出版社提供的印刷《伟人故乡山水采风》一书的有关单据及批销6547册的三张发票，既不是获利的直接证据，亦不能推算出其获利实际数额，且该证据并非金城出版社在一审举证期限内所不能举示。因此，仍应承担举证不能的不利后果。金城出版社在中国经济信息网下载的《2003年图书出版发行行业发展报告》，因与本案没有关联性，不能作为认定本案的证据。对于金城出版社提出的，一审法院应当从判决上诉人赔偿西师出版社的赔偿数额中减去上诉人已经赔偿给被侵权作品的作者龙剑宇、高菊村的数额，即12486.5元的请求。本院认为，专有出版权属著作权中的演绎权范畴，他是基于《著作权法》而由作者与出版社通过签订合同而产生的权利。国家赋予了出版权的垄断性，使专有出版权具有独占性和排他性，而独立于其他著作权。对专有出版权的行使不包含对其他著作权的行使，其他著作权的行使亦不包含对专有出版权行使。因此，金城出版社的上诉理由不能成立。

西师出版社以《伟人故乡山水采风》一书的出版者和署名作者为被告而提起诉讼，在起诉程序上虽然并无不当，但根据本院依职权所作的调查和公开开庭审理所查明的事实，金城出版社出版发行《伟人故乡山水采风》一书，是在未与杨献民见面的情况下，而基于王爱国向其提供的以杨献民的名义出据的《委托出版证明》、《作者简介》和与王爱国所签订的《出版合同》所为。但杨献民表示未向任何人就出版《伟人故乡山水采风》一书提供或委托提供过《委托出版证明》和《作者简介》，且声明自己不是《伟人故乡山水采风》一书的作者，自己从未参与该书的撰写工作。金城出版社对杨献民的陈述和声明未提出反驳的证据，特别是未能证明《委托出版证明》系杨献民所写。因此，在杨献民没有参与《伟人故乡山水采风》一书的出版发行事宜的情况下，仅以《委托出版证明》、《作者简介》和《出版合同》，不能证明杨献民是《伟人故乡山水采风》一书的作者。杨献民的上诉理由成立。但要求被上诉人赔偿其损失的请求系另一法律关系，本案不予审理。

综上所述，金城出版社的行为侵害了西师出版社的专有出版权，应承担立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失的民事责任。在出版发行《伟人故乡山水采风》一书的过程中，杨献民未参与，现有证据亦不能证明杨献民是该书的作者，因此，杨献民不应承担侵权的民事责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：

    一、维持重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第598号民事判决第一项；

二、变更重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第598号民事判决第二项为：北京金城出版社在本判决生效后10日内在《中国新闻报》上（中缝除外）刊登致歉声明一次，向西南师范大学出版社赔礼道歉，声明内容须经重庆市第一中级人民法院审查；

三、变更重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第598号民事判决第三项为：北京金城出版社在本判决生效后10日内向西南师范大学出版社赔偿经济损失90000元；

本案一审案件受理费3210元，其他诉讼963元，实收合计4173元，由北京金城出版社负担；二审案件受理费3210元，其他诉讼费3000元，合计6210元，由北京金城出版社负担。

本判决为终审判决。

             审  判  长    张  勤

             审  判  员    程晓东

             代理审判员    黑小兵

            二00四年二月十八日

            书  记  员    周  倩