重庆市高级人民法院

民事判决书

（2003）渝高法民终字第16号

上诉人（原审原告）报喜鸟集团有限公司，住所地浙江省永嘉县报喜鸟工业园。

法定代表人吴志泽，董事长。

委托代理人毛陆中，重庆红岩律师事务所律师。

委托代理人江科，男，汉族，1976年12月4日生，住浙江省奉化市大桥镇南山路塘下。

被上诉人（原审被告）白焕伦，男，汉族，1963年5月29日生，住重庆市璧山县璧城镇文星路47-16号1栋2单元6-1号。重庆市渝中区朝天门市场渝港广场21-8-55号、11-7号个体工商户。

委托代理人林刚，重庆圣世律师事务所律师。

委托代理人任鹃，重庆圣世律师事务所律师。

上诉人报喜鸟集团有限公司（以下简称报喜鸟公司）因与被上诉人白焕伦商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人报喜鸟公司的委托代理人毛陆中，被上诉人白焕伦及其委托代理人林刚、任鹃等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判决主要事实：1996年，报喜鸟公司经工商行政管理机关核准成立，翌年7月，报喜鸟公司取得鸟图形商标。1997年1月7日，永嘉县报喜鸟制衣有限公司取得“报喜鸟”文字和拼音商标，1999年1月28日，转让于报喜鸟公司。2000年9月7日，报喜鸟公司取得“报喜鸟”文字、图形和拼音组合商标专用权，核定在第25类商品上使用。2002年3月12日，该商标被国家工商行政机关认定为驰名商标。白焕伦在重庆市渝中区朝天门大正商场及渝港广场的服装经销摊位，销售了汕尾市城区远兴制衣厂生产的标有“报喜鸟服饰集团（香港）有限公司”（以下简称“香港报喜鸟”）名称的服装，并在其摊位标明“香港报喜鸟”字样，商品包装上标有“香港报喜鸟”。2002年4月22日，重庆市工商行政管理局渝中区分局封存了白焕伦经销的这些服装，同年6月28日作出行政处罚决定，认定白焕伦的行为足以使消费者误认为其销售的商品属“香港报喜鸟”生产。“香港报喜鸟”于2001年8月1日依香港公司条例注册成立，该公司使用的注册商标“golddi”及加边框的和平鸽图形由海丰县公平兴发服装厂转让取得。汕尾市城区远兴制衣厂所使用的企业名称和商标有“香港报喜鸟”的授权。2002年6月17日，国家工商行政管理总局商标评审委员会受理了报喜鸟公司请求撤销“香港报喜鸟”第1138517号鸟图形商标的申请。报喜鸟公司根据有关商场销售下降额，请求白焕伦赔偿经济损失80万元以及为诉讼支出的合理费用5万元。

原判决主要理由：“报喜鸟”作为驰名商标，保护范围不限于相同或类似商品，包括企业字号。对驰名商标可能造成损害、误导消费者的行为均应当受到制止。白焕伦销售的服装上标注的企业名称有“报喜鸟”文字，虽然是通常使用方式标注，而不是突出使用“报喜鸟”三字，但报喜鸟公司因其驰名商标而在相关公众中享有很高的知名度，白焕伦销售的服装上使用“报喜鸟”作为企业字号的方式，容易使消费者将该产品与报喜鸟公司相联系，从而误导消费者，给报喜鸟公司造成损害，该行为属于应当被禁止的侵权行为。白焕伦提供的证据能够证明其销售的商品的合法来源，并说明商品的提供者，其辩称不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品的理由成立。白焕伦依法只应承担停止侵权的责任。报喜鸟公司要求白焕伦赔礼道歉和赔偿损失的请求不予支持。第1138517号鸟图形商标仍然有效，白焕伦辩称使用该商标的行为不侵权的理由成立。报喜鸟公司未提供其产品的包装、装潢，指控白焕伦违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）款缺乏事实依据。依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告白焕伦停止销售在商品包装及标牌上标注有以“报喜鸟”作为企业字号的服装；二、驳回原告报喜鸟集团有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，报喜鸟公司不服判决，向本院提出上诉，请求：1、判令被上诉人白焕伦的销售行为是侵犯报喜鸟公司商标专用权的行为，也是违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的侵权行为；2、判令被上诉人白焕伦赔偿经济损失80万元；3、判令被上诉人白焕伦在《重庆日报》或重庆主要媒体上赔礼道歉；4、由被上诉人承担诉讼费。其主要的上诉理由为：

1、原判认定事实错误。被上诉人白焕伦知道所销售的商品是侵犯报喜鸟公司驰名商标的商品。①被上诉人白焕伦知道“报喜鸟”商标是驰名商标；②被上诉人白焕伦知道“香港报喜鸟”与报喜鸟公司无任何关系；③被上诉人白焕伦销售带有“香港报喜鸟”字样的商业标识的服饰并在服饰及其营业场所作突出使用，其主观上明知或应知会或可能使消费者误认为报喜鸟公司与“香港报喜鸟”存在某种联系，淡化“报喜鸟”商标的显著性；④被上诉人白焕伦在工商行政机关查处以及报喜鸟公司起诉后，仍然继续销售；⑤认定上诉人报喜鸟公司因未提供产品包装等证据而不构成不正当竞争，缺乏事实依据。

2、原判决不符合我国商标法第56条第3款的规定，适用法律错误。①销售商能证明所销售商品是合法取得并说明提供者，并不当然证明其主观上不知道是销售的侵权产品。②原判判令被上诉人白焕伦不承担赔偿责任，并不能免除其承担赔礼道歉、消除影响的责任。

被上诉人白焕伦的代理律师意见及答辩的主要理由是：1、被上诉人销售的服装没有侵犯报喜鸟公司的注册商标专用权。①“香港报喜鸟”是香港登记注册公司，其企业名称依法应予保护，被上诉人白焕伦销售标注该公司名称服装的行为属合法使用；②被上诉人白焕伦未对“报喜鸟”三个字作突出使用和作包装、装潢或商品名称使用；③工商行政机关的查处定性是不正当竞争行为，被上诉人白焕伦并不清楚哪些行为是商标侵权行为。2、企业名称中的字号与他人驰名商标相同即构成商标侵权，缺乏法律依据。①我国商标法及其实施细则并未将使用与他人驰名商标相同的企业名称的行为规定为侵权行为；②“香港报喜鸟”的企业名称先于上诉人报喜鸟公司驰名商标的取得，报喜鸟公司有异议，只能依法申请撤销。

经本院审理，确认以下事实双方当事人不存争议：

1、报喜鸟公司于1996年登记成立，2000年9月7日取得“报喜鸟”图形、汉语拼音和文字组合之注册商标专用权，核定在第25类商品上使用。2002年3月12日，该商标获得国家工商行政机关驰名商标认定，现为驰名商标。

2、白焕伦销售了汕尾市城区远兴制衣厂生产的标有“香港报喜鸟”名称的服装。 

3、白焕伦在其经营门市设有“香港报喜鸟”字样的标记，在其经销的服装商品包装上标有“香港报喜鸟”的字样。

4、“香港报喜鸟”于2001年8月1日依香港公司条例注册成立。该公司使用的注册商标为“golddi”及加边框的和平鸽图形。

5、2002年4月22日，根据报喜鸟公司的举报，重庆市工商行政管理局渝中区分局封存了白焕伦经销的“香港报喜鸟”服装374,6件。同年6月28日，该工商行政管理机关作出行政处罚决定书，决定白焕伦停止不正当竞争行为并罚款200,00元人民币，同时解除了相关的扣留强制措施。

另查明，1、白焕伦于一审提交的抗辩证据中，中国委托公证人梁锦明律师就“香港报喜鸟”登记注册等情况出具的《证明书》及其附件载明，该公司董事连君发、连君兴均系广东省海丰县公平镇人。海丰县公平镇人民政府镇服装征管站出具证明，海丰县公平镇兴发服装公司、远兴制衣厂每月税费在镇服装征管站实行集中征收。

2、在重庆市工商行政管理局渝中区分局的有关行政查处笔录中，有白焕伦知道“报喜鸟”商标是驰名商标的记录。

本院审理中，被上诉人白焕伦向法庭提交了重庆市渝港物业管理有限公司“说明”、“证明”各一份，该两份证据的主要内容是：白焕伦于2002年4月1日进入渝港广场十一楼七号摊位经营“香港报喜鸟golddi”牌服饰，有关注册商标证、营业执照和“香港报喜鸟”的委托代理证等经过该公司的审查同意。白焕轮以此证据证明,其不知道所经销的“香港报喜鸟”“golddi”牌服饰是侵犯报喜鸟公司驰名商标权利的产品。

本院认为，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于我国商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标造成其他损害的商标侵权行为。由于“报喜鸟”商标的驰名性，决定了一般消费者对于“报喜鸟”三个字所施加的注意力，必然强于不具有驰名性的一般商标，所谓“突出使用”，不应当仅仅理解为字体几何尺寸的大小，对于驰名商标而言更是如此，本案属于“突出使用”的情形。分析本案的有关证据，虽然企业的字号依照我国有关法律的规定应当受到保护，但“香港报喜鸟”的企业登记，明显晚于报喜鸟公司“报喜鸟”商标注册，该公司的商业字号不构成“报喜鸟”商标的在先权利。同时，合议庭注意到，“香港报喜鸟”的设立与报喜鸟公司的广告宣传以及“报喜鸟”商标的驰名存在一定联系。根据查明的事实，该公司两位董事均为广东省海丰县公平镇人，其商标经海丰县公平兴发服装厂转让取得，而海丰县公平兴发服装厂与汕尾市远兴制衣厂均在海丰县公平镇设厂生产；“golddi”商标转让的时间接近于“报喜鸟”商标被认定为驰名商标的时间。通常，驰名商标的形成须商标所有权人长时间地投入大量的广告宣传，作为与内地服装制造商存在商业关系的香港企业，“香港报喜鸟”明显地知道“报喜鸟”商标的知名度。其以“报喜鸟”为字号设立公司，有攀附报喜鸟公司正在驰名的商标的嫌疑，在“报喜鸟”商标被认定为驰名商标后，这种攀附即成为事实，这不同于通常情况下的不同法域的商号权与商标权的权利冲突问题。因此，“香港报喜鸟”的商业字号，不能获得我国有关法律的保护。“香港报喜鸟”的上述行为，容易使相关公众产生“联想”，即相关公众会认为“香港报喜鸟”与报喜鸟公司存在商业上的密切联系，对于驰名商标而言，可能存在的这种“联想”，即造成对“报喜鸟”驰名商标的损害。显然，“香港报喜鸟”的行为，属于我国商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标造成其他损害的商标侵权行为。白焕伦及其代理律师的相关抗辩理由不能成立。

我国商标法第五十六条第三款规定， 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然白焕伦证明了所售商品的提供者有商标和商号的授权或许可使用，并说明了提供者，但白焕伦作为服装经销商，明知“报喜鸟”是报喜鸟公司的驰名商标，也清楚“香港报喜鸟”非报喜鸟公司，却仍然销售可能对驰名商标造成损害的服装商品，其主观上的过错是明显的，但有关证据表明白焕伦尚不存在恶意侵权的情形。能提供商品的合法来源并不能满足证明主观上“不知道”的证据的充分性，特别是对于驰名商标而言，就更是如此，专业经销商应当对相关领域的驰名商标施以较高的谨慎和注意义务。因此，白焕伦的行为不符合我国商标法第五十六条第三款的规定。白焕伦明知销售的是有可能对“报喜鸟”驰名商标造成损害的服装而仍然销售，已构成对报喜鸟公司“报喜鸟”商标专用权的侵害，其应当在承担停止侵害法律责任的同时，承担赔偿损失和赔礼道歉的法律责任。重庆市渝港物业管理有限公司对白焕伦入场经营的审查，属于经营管理性质的形式审查，不能证明白焕伦主观上的“不知道”，其与代理律师的意见没有事实和法律的依据，其抗辩理由不能成立。鉴于本案无法查清商标权人的实际损失，也没有侵权人侵权获利的有关证据，本院根据商标的权利状况、侵权持续时间、侵权人的主观过错等因素，酌情决定侵权赔偿数额，同时酌情决定侵权人赔偿权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。报喜鸟公司上诉提出白焕伦被行政查处和起诉后仍继续销售，但缺乏相应的证据支持；上诉认为白焕伦还违反了我国反不正当竞争法第五条（二）项的规定，侵犯了报喜鸟公司知名商品特有的包装装潢权，构成不正当竞争，但报喜鸟公司未向法庭提供自己的有关包装装潢，其相关请求缺乏事实依据。除此之外，报喜鸟公司的其他上诉理由成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。原判认定部分事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款（一）、（七）、（十）项和《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一、二、三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第262号民事判决第一项，即被告白焕伦停止销售在商品包装及标牌上标注有以“报喜鸟”作为企业字号的服装。

二、撤销重庆市第一中级人民法院（2002）渝一中民初字第262号民事判决第二项。

三、白焕伦赔偿报喜鸟集团有限公司因商标侵权所遭受的经济损失五万元。

四、白焕伦赔偿报喜鸟集团有限公司因制止侵权行为所支付的合理开支一万元。

五、白焕伦于本判决生效之日起十日内在《重庆日报》商业版面刊登向报喜鸟集团公司赔礼道歉的声明，有关内容须经本院审定，刊登费用由白焕伦承担。

六、驳回报喜鸟集团有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费13,010元，其他诉讼费2,602元，合计15,612元，由白焕伦负担。

本判决为终审判决。

审  判 长 张  勤

审  判 员 程晓东

代理审判员 李  佳

二oo三年三月二十四日

书 记 员 黑小兵