广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2000）南市经初字第134号

    原告：覃宽平，男，壮族，1952年12月10日出生，身份证号码：450221521210341，身份证住址：柳江县福塘乡福塘街23号，现住址柳江县拉堡镇北大街140号，现任柳州市拉堡面条厂厂长。

    委托代理人：黄有斯，柳州市专利事务所副所长。

    被告：熊成麦，男，壮族，1972年4月8日出生，身份证号码：450203720408105，身份证住址：广西柳州市鱼峰区鸡喇路6号，现住址：南宁市望州路304号。

    委托代理人：黎明天，南宁市专利事务所所长。

    原告覃宽平诉被告熊成麦侵犯第zl97304306.7号“包装纸”外观设计专利权纠纷一案，本院于2000年6月8日受理后，依法组成了合议庭对该案进行审理。本案因涉及宣告专利无效问题，本院依法于2000年7月5日裁定中止了本案审理。2000年9月18日国家专利局专利复审委员会作出了第2425号复审决定，维持原告专利权有效。本院于2000年10月20日恢复了本案审理，并于2000年11月8日对本案进行了公开开庭审理。现本案已审理终结。

    原告诉称：我是第zl97304306.7号“包装纸”外观设计专利权人。1998年10月始，我在南宁、柳州等地市场上发现被告生产的“航惠”绿豆蛋白面条产品，该产品的外包装纸与我享有的“包装纸”外观设计专利相近似，被告使用该外包装纸未经我同意，侵犯了我的专利权，在经济上和声誉上给我造成了严重伤害。请求法院判令被告立即停止侵权行为，在《南宁晚报》、《柳州日报》上登报赔礼道歉，并赔偿我的经济损失10万元，判令被告承担本案诉讼费及我因诉讼而支出的律师费、差旅费等8000元。

    被告辩称：我使用的“航惠”绿豆蛋白面条包装纸，是我于1998年3月6日申请、1998年11月21日获得批准的“面条包装纸（绿豆蛋白面条）”外观设计专利，而非原告的专利，虽然我的专利已被宣告无效，但我的包装纸设计与原告的专利包装纸设计，无论是在版面设计还是图案、色彩上既不相同也不相近似；我的行为不构成侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。

    综合诉辩双方的一致意见，原、被告双方对下列证据及事实无异议：

    1．原告提供的第87429号外观设计专利证书、专利授权公告各一份，证明专利号zl97304306.7、名称为“包装纸”的外观设计专利于1998年8月29日获得国家专利局授权，原告系该专利的专利权人。

    2．原告提供的专利局专利复审委员会于2000年9月18日作出的第2425号无效宣告请求审查决定书一份、2000年专利年费汇单一份，证明上述专利现仍处于有效状态。

    3．原告提供的国家专利局专利复审委员会于2000年7月7日作出的第2310号无效宣告请求审查决定书一份，证明被告的第zl98306536.5号、名称为“面条包装纸（绿豆蛋白面）”外观设计专利已被宣告无效。

    本院认为：

    原、被告双方确认的上述证据及事实，既符合客观事实，也符合法律规定，本院予以认可。

    综合诉辩双方的分歧意见，原、被告双方争议的焦点是：

    1．被告使用的包装纸与原告的外观设计专利包装纸是否相近似

    原告认为，将原告的外观设计专利包装纸与被告的包装纸分析比较，被告包装纸的设计无论是形状或是主要视图的构图形式均与原告专利包装纸的设计相近似，一些细节图案虽有所不同，但并不影响整体构图形式，不能使两者产生明显差别，因此被告的包装纸与原告专利包装纸的设计相近似。

    被告认为：被告包装纸与原告专利包装纸既不相同也不相近似。首先在商标图形上，原告专利包装纸商标为长方形，色彩为淡绿色间白色，而被告商标为椭圆形，色彩是黄红相间；其次，原告专利包装纸设计有一带厨师帽的人头像和一竖着大拇指的手撑，人头像夸张突出两个大耳朵，而被告的包装纸设计了一个厨师的半身形象，头部侧向一边，耳朵不大，两个手及红衣服、白围裙，竖着大拇指的手掌的画法与原告不一样；再次，原告的名称是“绿豆高级蛋白面”，且该名称放在绿豆画面的上部，而被告包装纸的名称为“绿豆蛋白面”，没有“高级”二字，且该名称设在绿豆画面的下部；第四，原告的专利包装纸设计的人头像与绿豆画面之间用名称和说明文字作了隔断分离，而被告包装纸设计的人物与绿豆画面是连在一起的；第五，原告专利包装纸的绿豆画面下方有两个火箭，而被告没有；原告专利包装纸整体色彩为白色和黄色，而被告包装纸整体色彩为黄色和红色。

    2．被告的行为是否构成侵权

    原告认为，虽然被告的包装纸设计曾经获得过专利，但由于被告的专利申请在后，且其设计与原告申请在先的专利设计相近似，缺乏新颖性，因此被国家专利局专利复审委员会宣告无效，被宣告无效的专利自始至终无效。而本案被告未经原告同意，擅自使用与原告专利设计相近似的包装纸，从中营利，损害了原告的利益，违反了专利法第十一条的规定，构成了侵权。

    被告认为，被告的专利虽已被宣告无效，但无效之前被告使用自己的专利包装纸的行为不构成侵权，并且被告包装纸的设计与原告专利设计不相近似，使用与原告专利不相近似的包装纸，不需经原告同意，因此被告行为不构成侵权。

    3．若构成侵权，原告请求的经济损失赔偿额应如何计算

    原告认为，被告的行为已构成侵权，因此被告应赔偿原告的经济损失。因被告的生产规模与柳州市拉堡面条厂的生产规模相当，柳州市拉堡面条厂于1999年度单就绿豆蛋白面条一项获利46万元，故应参照柳州市拉堡面条厂的获利情况确定被告赔偿原告经济损失10万元。原告为此向法庭提供了一份柳州永和会计师事务所于2000年11月5日为柳州拉堡面条厂出具的1999年的年度会计审计报告。

    被告认为：柳州市拉堡面条厂系国营企业，而被告仅为一个体工商户，其生产规模远不及柳州市拉堡面条厂，且原告是柳州市拉堡面条厂的厂长，两者有利害关系，柳州市拉堡面条厂的会计审计报告只能说明该厂的获利情况，不能说明被告的获利情况，故不应以柳州市拉堡面条厂的获利数额作为原告请求赔偿额的计算依据。

    经本院审理查明：

    1997年6月2日，原告覃宽平就其设计的“包装纸”向中国专利局申请了外观设计专利，该申请于1998年8月29日获得外观设计专利权，专利号为zl97304306.7，专利权人为原告，该专利现仍处于有效状态。被告熊成麦于1998年3月始以广西南宁航惠面条厂的名义生产“航惠”绿豆蛋白面条产品，并在南宁市、柳州市进行销售，原告发现后，认为该产品的外包装纸与其外观设计专利包装纸相近似，侵犯了其专利权，损害了其利益，遂向本院起诉。另查明，原告获得专利权后，于1998年12月22日与柳州市拉堡面条厂签订了许可使用“绿豆高级蛋白”外观设计专利包装纸协议，由原告许可柳州市拉堡面条厂在广西内使用原告的外观设计专利包装纸，使用期限为十年。许可使用费为6万元。双方签订该协议后，未按专利法实施细则第三条的规定，到专利部门进行备案。同时查明，柳州市拉堡面条厂系国营企业，法定代表人系原告。又查明，被告于 1997年10月在南宁市工商局领取了个体工商户营业执照，业主为被告。再查明，1998年3月6日，被告就其设计的“面条包装纸（绿豆蛋白面）”向国家专利局申请了外观设计专利，该申请于1998年11月21日获得外观设计专利权，专利号为zl98306536.5，专利权人为被告。针对被告的专利，原告于1999年7月29日向国家专利局专利复审委员会提出了无效宣告请求。经国家专利局专利复审委员会审查，该局于2000年7月7日作出了第2310号无宣告请求审查决定，宣告被告98306536.5号外观设计专利权无效。

    经对原告专利包装纸分析，可以看出：原告专利包装纸设计的形状为长方形，使用时卷成筒状，其主要构图为两大块图案，第一块为：在深色背景上，右部偏上处，有一个卡通人物形象，头带厨师帽，右手伸出大拇指，其下方有一不规则形图案，中有若干位随意放置的绿豆，该图案占据了整个包装纸设计的主要部分；第二块为包装纸设计的偏上部位从左到有排列有产品名称，左侧两字较大，为隶书，其余较小，小字穿插于人物与不规则形图案之间，其他图案均为点缀性辅助图案，对整个包装纸构图设计影响较小。如在第一块图案左侧有横向排列的说明性小字，上方有横向排列的“传统口味，独家配方，品质保证”12个说明性小字，在“传统口味”字样下方有一双箭商标标志图，在“独家配方”字样下方有一用于标明重量的小椭圆形，再如，在不规则形图案下方有两个火箭飞行的图案及横排小字。另外，包装纸的上下两边为齿形图案。上述所有图案均为浅色。

    经对被告的包装纸进行分析，可以看出：被告的包装纸设计的形状为长方形，使用时卷成筒状；其主要构图亦为两大块，第一块为：在深色背景上，右部偏上处，有一卡通人物形象，头带厨师帽，右手伸出大拇指，其下方有一不规则形图案，中有若干粒随意放置的绿豆，该图案占据了整个包装纸构图设计的主要部分。第二块为：包装纸的偏下部位从左到右排列有产品名称，左侧两字较大，为隶书，其余较小，其他图案均为点缀性辅助图案，对整个包装纸构图设计影响较小。如，在第一块图案左侧及上方分别有纵向和横向排列的说明性小字，在纵向排列的说明性小字的上方，设有一标有航惠两字的椭圆形图案。再如，在产品名称下方有横排小字。另外，包装纸深色背景的上下两个边为齿形图案，上述所有图案均为浅色。

    本院认为：

    原告拥有zl97304306.7号“包装纸”外观设计专利权，其合法权益应受法律保护。根据我国专利法及有关法律规定，判断是否侵犯外观设计专利权，是以行为人是否擅自使用了与该专利相同或相近似的外观设计来确定的。在审查被控侵权产品的设计与专利权人的外观设计专利是否相同或相近似时，应审查两种设计的形状。图案或者其结合或者它们与色彩的结合是否相同或相近似，同时，判断外观设计的相似性，应着重从整体上考虑，从普通消费者的角度来观察。根据前述对比和分析，证明被告的包装纸设计与原告的专利设计在形状上相同，都是长方形，其长宽比例基本一致，且均用于面条包装，使用状态均为卷筒状；在主要视图各面图案，包括构图、主要纹样、主要文字的大小及排列方式上，两者基本一致。不同之处在于产品名称的位置不同；原告的产品名称位于主要图案中间，而被告的产品名称位于主要图案下方。但由于包装纸在使用及出售过程中，其放置的随意性，即其方向性较差，因此，这一上下倒置变换，仅为位置上的变换、不能使二者产生明显差别，其他细节图案尽管有所不同，但由于其使用时呈卷筒状，不易引起消费者注意，因此，也不能使两者产生明显差别。第一块构图是两者具有特色的设计部分，在整个构图中，所占的面积较大，比例较重，尤其在使用状态下，使两者不易区分。综上所述，被告的包装纸在形状上与原专利设计相同，在构图上与原告的专利设计相近似，两者属于相近似设计，并且被告以相近似的包装用于同种产品面条中，极易引起普通消费者的混淆和误认。本案中被告未经原告同意，擅自使用与原告专利设计相近似的包装纸，从中赢利，按照专利法第十一条第二款关于“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造，销售其外观设计专利产品”的规定，被告的行为构成了侵犯原告的专利权。对此，被告应立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失，并向原告赔礼道歉，以消除影响。虽然被告的包装纸设计获得过专利，但该专利已被国家专利局专利复审委员会宣告无效，被宣告无效的专利自始至终无效，因此被告提出在其专利被宣告无效之前其使用的是自己的专利，其不构成侵权的主张，理由不成立，本院不予支持。鉴于原告主张的经济损失赔偿数额计算标准依据不足，而被告亦未能提供其使用与原告专利包装纸相近似的包装纸的数量及获利证明材料，故本院将根据公平公正原则、并根据本案的实际情况酌情确定侵权赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，判决如下：

    一、被告熊成麦应立即停止侵犯原告覃宽平zl97304306.7“包装纸”外观设计专利权的行为；

    二、被告熊成麦应赔偿原告覃宽平经济损失3万元，限于本判决生效之日起十日内付清，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息；

    三、被告熊成麦应于本判决生效后十日内在《南宁晚报》、《柳州晚报》上刊登声明，向原告罩宽平赔礼道歉（声明内容须经本院审核），逾期本院将公布主要判决内容，费用由被告熊成麦负担。

    本案案件受理费3510元，由被告熊成麦负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并在上诉期限届满后7日内预交上诉受理费3510元（开户名称：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户，开户银行：南宁市农行古城支行，账号：886100010），逾期仍未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

                                    审  判  长  周燕萍

                                    代理审判员  宋桂芬

                                    代理审判员  胡桂全

                                      二00o年  月  日

                                    书  记  员  冯彦波