[1] 《特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法の指針》公正取引委員会1999年7月，第4-3-(5)-ィ-(ァ)-ｂ-(注1)参照。野口良光、石田正泰《特許実施契約の実務》社団法人発明協会2002年11月，156頁；山田勇毅《戦略的特許ライセンス－特許ライセンス契約の留意点》経済産業調査会出版部2002年3月，137頁。
[2] 同上参照。1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的bbs事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页），该判决是世界上最初的最高法院水平的涉及专利权国际消耗的判决，对日本专利权人在外国销售专利产品的行为对日本专利权产生影响的后果进行了详细阐述。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权
[3] 1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的bbs事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页）。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权。不过，根据该判决也不能完全预测今后判决的方向，因为，根岸哲は、「輸出国で特許権者が特許製品の日本向け輸出を禁止することが輸出国の競争法に違反することになると、特許権者は自らの自由意思で特許製品の日本向け輸出禁止の合意が法律上できないことになるので、特許権者が自由意思で輸出禁止の合意できることを前提にして立論されている上記最高裁判決に従えば、特許権者は日本での特許権の行使として並行輸入を阻止できるという結論になる」ことを指摘されている（「bbs最高裁判決と競争法上の問題」国際貿易投資研究所・公正貿易センター「trips研究会」報告書1998年3月、29頁）
[4] see, zino davidoff sa v a & g imports ltd; levi strauss & co and levi strauss(uk) ltd v tesco stores, tesco plc and costco wholesale uk ltd (joined cases c-414/99, c-415/99 and c-416/99) [2002] all e.r (ec) 55; [2002] 1 cmlr 1; [2002] rpc 20; [2002] etmr 9.
注释：(第13条)
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第16条记录(id:1589)，提出者：林晓 联系方式：linxiaolawyer@163.com 时间：2003-11-18 01:59:23 ip：219.232.26.166
意见建议：
在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第13条
林 晓 律师
知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护，期待利用技术许可（licensing）等形式，促进产业和文化的发展。不过，伴随着技术贸易，技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制，这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响，限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此，在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为，维护、恢复公平的竞争秩序。可以说，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条，是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说，第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴，合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定，在现阶段没有颁布《反垄断法》（或称《竞争法》）时，将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。
《解释》第13条谋求的是对研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制，其取向应是与各国有关专利、专有技术许可（licensing）与反垄断法的关系调整原则相一致的，作为主题可归结为“在研究开发及知识产权许可（专利、专有技术、著作权的实施许可）中反垄断法律的适用”。虽然，这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离，但是，这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述，对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争，具有深远意义。
关于第13条的评价，可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》（1995 department of justice and federal trade commission antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）（以下简称美国指南）、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日ec委员会规则》（commission regulation 240/96）（以下简称ec委员会规则）、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》（以下简称日本指针），以及各国的判例理论。此外，以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同，即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例，尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容，但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。
这样，《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处，应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识，本文将比照各国法律规定、判例，对《解释》第13条有关内容进行评价，以求尽善尽美。
（原文）
第十三条 技术合同内容有下列情形的，属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”：
（一）限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权；
（评价）
原则上，如果没有特别约定，任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是，在实际的合同中，以种种理由将自己的改进技术提供与对方，或者接受来自对方的改进技术是较常见的。
限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可，或者要求其将改进技术转让与技术提供者，都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新，因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点，由此也可以做如下议论。
1． 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”
首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义，即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施。”显然，将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时，将限制实施权人对自己改进技术的使用，因而，日本法律将此种限制规定视为违法性强（参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不论其是有偿或是无偿。
在美国，关于改良条款（grant back），要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时，基于“合理原则”进行评价（参照美国指南5.6条），其中，许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素，并且，比较衡量合同规定对竞争效果的影响；通常认为，非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。
在欧盟，认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的（参照委员会规则3条6项）；如果承担的义务是非独占的实施许可，则可被认可（2条1项4号）。
由此可见，在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下，诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准，无法借鉴；与之相比，欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。
因此，此处将“无偿地独占”作为条件不妥，即使许可合同中规定为“有偿地独占”，也属违法。
第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。
（1） 技术合同的类别中包含了技术开发合同，在共同开发的情形下，改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。
（2） 在日本法上及国际知识产权许可贸易中，在许可合同中附加“在被许可人（改进技术方）不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务，认为属于合法[1]。
（3） 通常认为，将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”，即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小，即使有此限制，原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。
2． 关于改进技术实施许可的限制问题
本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定（即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”），但是，从反垄断法角度看，限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的，都将损害被许可人进行研究开发的积极性，阻碍新技术的开发，对市场竞争秩序产生恶劣影响，所以二者均属违法。因此，在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后，应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。
同时，与上述议论关联的是在研究开发合同中，限制接受技术方与第三人进行共同研究开发，这也属违法范畴，应补充此项内容。
（原文）
第十三条（三）阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；
（评价）
1．有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制，
通常认为（美、日、欧盟等认识相同），对最低生产数量和最低使用次数的限制，不存在违法可能性，而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数，将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响，具体地判断“公平竞争危害性”，当在该市场产生“配额调整效果”时，属于违法。
由于我国没有颁布反垄断法，无违法性具体判断标准可循，因此，需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。
2．有关价格、销售渠道的限制
各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制，不存在“正当化理由”，当给市场竞争秩序造成危害时，应当排除。在美国，限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大，而限制接受技术方的再贩价格为当然违法（参照美国指南5.2条），同时，在相互许可（cross license）或者专利联盟（patent pool）的情形下，无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成，即构成违法。在欧盟，有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等，技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法（参照ec委员会规则3条1项）。因此，本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥，应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。
3．有关“出口市场”的限制问题，在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投资者提出的意见最多，因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3]，而根据美国、欧洲法院的判例[4]，即使专利许可合同中没有“出口市场”限制，也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见，但考察日本立法例，在不同的经济发展时期，当日本还未跻入发达国家行列时，法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定，只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中，有关出口地域限制的合理理由包括：
（1） 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域；
这种情形，许可人基于技术输出国的专利法，一般能够限制专利产品的进口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其结果许可人也能控制进口。
（2） 许可人自己经常进行销售活动的地域；
（3） 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么，以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢，应当在《解释》中加以明确。
（原文）
第十三条（六）禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
（评价）
本款涉及的是专利许可合同中“不争条款”的效力问题。在1969年6月16日美国联邦最高法院对lear, inc. v. adkins一案做出判决后，通常，理论上将该判决法理进行扩展解释，规定“不争义务”的条款为无效；在日本，法律及学说的认识也是一样。不过，以下问题值得探讨：
1．在上述美国联邦最高法院判决后法律实务的惯例。
在上述美国联邦最高法院判决之后，实务中采取的解决措施是，一旦被许可人提出专利无效诉讼，被许可人应当将与使用费等额的金钱向专门机关进行附条件提存；专利被确认为有效时，许可人取得返还请求权；专利被确认为无效时，被许可人取回提存款项（美国指南对此加以肯定）。
2．许可人解除合同的权利。
在日本法上，允许在许可合同中规定，当技术接受方（被许可人）对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议时，许可人可以解除合同；在欧盟也有同样规定（参见委员会规则2条1项15号）。
同时，在日本法律实务中也有学说认为，如果在合同中没有特别约定，实施权人负有基于诚实信用原则的不争义务；并且，当实施权人对许可专利提出无效请求时，许可人可以不争义务的存在作为抗辩理由。但是，在许可合同中加入“不争条款”将产生违反竞争法的问题。
从以上可以看出，尽管在专利（专有技术）许可合同中加入“不争条款”违反竞争法是不争事实，但是，美国的法律实务、日本、欧盟法律允许许可人解除合同的规定，可视为对“技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议” 的附加条件。因此，有必要对“附件条件”的存在意义重新进行探讨。
除上述议论之外，本《解释》第13条未涉及的还有相互许可（cross license）、专利联盟（patent pool）、套装专利许可（package license）等内容，在特定条件下，上述专利许可形式也具有“非法垄断技术”的效果，对此各国（地域）法律都有明确法律规定。日本法规定在专利等相互许可合同中，相互地就专利产品的价格、生产数量、销售数量、销售渠道、销售地域进行限制，由此在一定的产品市场对竞争形成实质性限制时，构成违法（日本指针第3－2－（2））；ec委员会规则规定相互许可及专利联盟不适用《总括适用免除规则》，必须单独地向委员会提出免除适用的申请（ec委员会规则5条1项1号、3号）；甚至美国指南也认为专利联盟具有共同价格和产出限制等反竞争效果，这些协定（包括相互许可）是为达成价格协定和分割市场时，适用“当然违法原则”（参见美国指南5.5条）。
另一方面，在我国产业界面对越来越多的国际专利联盟的专利许可时，在我国却出现了无规可循的局面。因此，有关本《解释》第13条的解释，应当超越《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定的框架，对“非法垄断技术、妨碍技术进步”做出更为详尽、具体的解释，以满足未颁布反垄断法时法律实务的需要。
[1] 《特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法の指針》公正取引委員会1999年7月，第4-3-(5)-ィ-(ァ)-ｂ-(注1)参照。野口良光、石田正泰《特許実施契約の実務》社団法人発明協会2002年11月，156頁；山田勇毅《戦略的特許ライセンス－特許ライセンス契約の留意点》経済産業調査会出版部2002年3月，137頁。
[2] 同上参照。1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的bbs事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页），该判决是世界上最初的最高法院水平的涉及专利权国际消耗的判决，对日本专利权人在外国销售专利产品的行为对日本专利权产生影响的后果进行了详细阐述。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权
[3] 1997年7月1日，日本最高裁判所对于涉及专利产品平行进口、专利权国际消耗的bbs事件做出了终审判决（日本《判例时报》1612号3页）。该判决指出，日本专利权人或者可视为专利权人的子公司或关联企业，在外国转让专利产品时，如果就专利产品的销售地、使用地域将不包括日本在内的意图与受让人进行了协商，并将“地域除外规定”在产品上进行了明确表示，那么，该产品经过流通进口至日本时，专利权人可以行使专利权阻止该产品的进口；反之，如果没能达成协议或在该产品上没有“权利保留”明确表示的，则不能行使日本专利权。不过，根据该判决也不能完全预测今后判决的方向，因为，根岸哲は、「輸出国で特許権者が特許製品の日本向け輸出を禁止することが輸出国の競争法に違反することになると、特許権者は自らの自由意思で特許製品の日本向け輸出禁止の合意が法律上できないことになるので、特許権者が自由意思で輸出禁止の合意できることを前提にして立論されている上記最高裁判決に従えば、特許権者は日本での特許権の行使として並行輸入を阻止できるという結論になる」ことを指摘されている（「bbs最高裁判決と競争法上の問題」国際貿易投資研究所・公正貿易センター「trips研究会」報告書1998年3月、29頁）
[4] see, zino davidoff sa v a & g imports ltd; levi strauss & co and levi strauss(uk) ltd v tesco stores, tesco plc and costco wholesale uk ltd (joined cases c-414/99, c-415/99 and c-416/99) [2002] all e.r (ec) 55; [2002] 1 cmlr 1; [2002] rpc 20; [2002] etmr 9.
注释：(第13条)
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第17条记录(id:1940)，提出者：c.l. 联系方式： 时间：2003-12-05 16:30:03 ip：61.129.37.99
意见建议：
第13-20条 （无效合同及其处理）
无效合同的问题涉及两个方面：一是第13条无法保护技术接受方，二是技术接受方利用第13-20条搅乱市场。
先看第一个问题。第13条试图对技术的拥有者作出约束，以保护技术接受方的利益。但是，合同上不会书写“限制”、“阻碍”等字样，而是这样写：“技术接受方承诺不作进一步开发”，或者写“技术接受方同时要求对方供给原材料、零部件、产品和设备，技术接受方认为这是必要的、必需的”，或者双方另行谈判签订一份原材料和零部件购买合同，请问这样做是否导致合同无效？如果这样的合同不会被判决为无效，那么第13条就不具备实际的法律效力，技术转让方会把上述“写作风格”作为谈判合作的前提。
简单地说，如果合同中写明是“技术接受方要求”对方供给原材料和零部件，法官根据什么来认定是技术拥有者“限制技术接受方”接受附带条件？ 如果试图采用合同谈判过程中的证据，则拥有技术的一方可能更有经验。那么第13条怎样才能产生实际效力？
反过来，倘若有一个案件，技术接受方成功引用第13条宣告合同无效，只要技术的拥有者是国外大企业，它就可能在国际媒体上恶炒，说中国企业先签订合同接受对方供给原材料和零部件，然后却主张合同无效，这样的行为当然违背商业道德。中国企业还要商业信誉吗？这样，技术接受方难以到法院开口主张合同无效，第13条就根本无用！
所以，要么技术接受方在谈判时就不接受不平等条件，这样自然无需第13条的保护；要么接受了不平等条件，却难以到法院开口主张合同无效，第13条也用不上；要么成功引用了第13条，但是使今后的其他谈判者在引进技术时阻碍重重。
我们再考虑问题的另一面。如果恶意使用第13条，那么配合第17-20条，技术接受方可以肆意侵权。举例如下：
1、第17条与第13条配合使用：技术接受方找拥有技术秘密的当事人谈判技术转让合同，同时暗示对方可以同时以较高价格供给原材料、零部件和设备，等合同履行后，根据第13条到法院主张合同无效，虽然技术资料返还权利人，并负有保密义务，但是对方的技术秘密已经被知晓！如果技术接受方并不打算照抄对方全部技术秘密，而仅需要若干关键数据，那么可以迅速推出“自行设计”的竞争产品。
2、与第17条相仿，第18条也可以配合第13条。虽然鸡是“借”来的，但是生下的蛋是归自己的。利用技术合同无效或者被撤销，可以享有他人技术成果的基础上完成的后续改进部分的权利和利益。
3、利用第19条和第20条可以用侵权作为手段来制造“强制许可”。当然，前提是对方难以取得恶意串通的证据。当企业甲试图取得企业乙的技术秘密时，只须注册一个无关的新企业丙，由丙负责侵权，并以微弱的财力应付高额赔偿，而企业甲以善意取得方继续使用企业乙的技术秘密，乙不具备讨价还价的权利，因为价格谈不下来的将导致“人民法院予以确定”。企业乙在侵权面前只具有追究空壳企业丙的理论权利，而在企业甲的攻击面前被法律剥夺了防卫能力。
利用第17-20条可以构造许多陷阱。但是，这些陷阱能否用来套住跨国大公司？请法官设想一下倘若上述“法律”施加在跨国公司身上后会发生的情景。如果不能用来套住外国的大公司，那么这些陷阱是用来套谁的？当这些“法律”被广泛使用后，中国大地上的知识产权领域的市场局面是什么？
回到前面的总纲部分。我们有两个基本方向，就是利用别国的技术和开发我国的技术。那么从上面的讨论可以看到，这些条文在涉外时既无力保护国内企业，也无力纵容国内企业利用别国的技术。（除非别国不在乎，或有意放任侵权以击溃我国的竞争者。也就是我们前面所说的取决于别人。）而在对内时，这些条文不利于技术拥有者，这将遏制我国形成自己的技术财产。（就好比在传统经济领域中有些地方出现的情形：谁也别养鱼，谁养谁亏，难免给偷个一干二净，谁也别养猪，想吃肉的到别人家去牵。结局是干干净净，谁也不养，谁也没得吃。）
我们认为，那些不利于技术拥有者的条文也许本意是试图保护我国企业在国际贸易中的利益的，连带的含义也许是纵容国内大企业吞并小企业。但是，我们一定要注意两个基本的国情，一是我国企业在国际贸易中的商业技巧、商业素质尤其是法律经验都是绝对劣势的，所以想依靠制造法律的陷阱来保护我国企业的利益是不可能成功的，二是在国内贸易中大鱼吃小鱼的前提是有足够多的小鱼，而国内环境是知识产权方面鱼儿实在太少。
我们的结论是：我国的知识产权法要有通盘的设计，依靠补丁政策去纠偏，达不到预期的目的，却可能另生弊端。
注释：(第13条)
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第18条记录(id:1781)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:38:57 ip：211.95.163.115
意见建议：
一般判定侵权以行为人有主观故意为要素之一，从这一条第二款的规定来看，表述“一方明知或应知对方侵权仍与其订立或履行合同” ，说明第一款的“善意取得”应属“不知侵权”的情况，因此，为了使两款规定相统一，并与其他法律、司法解释的规定相统一，建议将第一款“善意以得技术秘密的一方”调整为“不知其使用的技术秘密属他人专有，并已为使用支付了合理价款的一方可以在其取得。。。。”，第二款“明知或应知”调整为“知道或应当知道”。
注释：(第19条)
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第19条记录(id:2010)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:20:22 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（五）
来自：张皋彤
[e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn mob:13521581181]
[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]
【针对条文】 《本解释》第二十二条
【核心主题】
请直接确定技术合同的履行地
【问题的提出】《本解释》第二十二条首段规定：“除给付合同价款、报酬、使用费以外，当事人对技术合同其他标的的履行地点没有约定或者约定不明确的，人民法院可以将下列地点认定为履行地……”
的确，付款义务的履行地点，《合同法》总则第六十二条已经规定，不必重复。但是，如果着眼于技术合同的“其他标的的履行地点”，就难免要提及给付合同价款、报酬、使用费该怎么办。
实际上，《本解释》第二十二条针对的是技术合同的“特征履行”问题。因此，这完全可以作为技术合同本身的履行地的确定标准。
【修改建议1】建议《本解释》第二十二条首段修改为：“当事人对技术合同的履行地没有约定或者约定不明确的，人民法院可以将下列地点认定为相应技术合同的履行地：……”
【附加修改建议】建议《本解释》第二十二条第（二）项开头删去“依据合同法第三百三十条第四款订立的”这几个字。 理由：关于技术转化合同是依据合同法第三百三十条第四款订立的问题，本解释第四十二条已经有说明，可以在此省略。 而在本项中直接写“技术转化合同的技术成果实施地”，可以使上下的行文显得更通畅。
注释：(第22条)
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第20条记录(id:2011)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:22:38 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（六）
来自：张皋彤
[e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn mob:13521581181]
[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]
【针对条文】 《本解释》第二十三条第二款和第五十一条第一款
【核心主题】
经济效益的预测分析，是否可以规定成当事人明确约定不作为合同组成部分的,该预测分析才不作为合同内容
【问题的提出】
从《本解释》第二十一条也能够看出来，经济效益的预期对技术合同的价款的影响可能会比较大；特别是，技术优势的一方，往往有展示其技术的经济优势的趋向；尽管技术优势的一方并不一定是要引诱或者误述。但是，这里容易存在信息和优势地位的实际不对称问题。
因此，希望政策能向对方倾斜。
【修改建议1】建议《本解释》第二十三条第二款修改为：“订立技术合同时所作的可行性分析报告中有关经济效益或者成本指标的预测和分析，如果当事人约定不作为技术合同的内容的，人民法院不应当认定为合同约定的验收标准。”
【附加修改建议】建议《本解释》第五十一条第一款后半句修改为“如果订立技术合同时所作的可行性分析报告中有关经济效益或者成本指标的预测和分析当事人约定不作为技术合同的内容，受让人又要求让与人对受让人实施技术后的经济效益承担责任的，人民法院不予支持。”
注释：(第23条)
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第21条记录(id:1782)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:39:43 ip：211.95.163.115
意见建议：
对合同的解除权应根据法定或约定条件行使，在本条中列举了三种具体可以实施解除权的行为，前面两种规定比较明确，第三种“因其他原因导致合同履行不能的”规定太过含糊，且合同法第九十四条第一款规定，因不可抗力使合同目的不能实现，当事人可以解除合同，在其他项中规定的几种情形属当事人违约致合同不能履行情形，应该说已经明确也除当事人违约外，其他原因导致合同不能履行的情形有两种“不可抗力”与“法律规定”。如果在此笼统地规定“因其他原因导致合同不能履行”当事人可以解除合同，一是给当事人太大随意性的空间，二是给法官太大自由裁量权的空间，可能在实践中产生对相同或近似的情况作出完全相反的判定。
因此，建议，删除该条第三项。
注释：(第25条)
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第22条记录(id:2028)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-10 17:34:51 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（九）
来自：张皋彤
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[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]
【针对条文】 《本解释》第二十五条
【核心主题与修改建议】
《本解释》第二十五条所针对的“依据《合同法》第九十四条第（四）项的规定主张解除合同的”，属于因“对方违约行为致使不能实现合同目的”而行使单方面解除权。
但是，《本解释》第二十五条所提到的“致使技术合同的履行成为不必要或者不可能”，并不完全都是因为“对方违约”；特别是，即使对于《本解释》第二十五条第（二）项所说的“标的项目或者技术因违背科学规律或者存在重大缺陷”，也很难说就一定是哪一方的错；而《本解释》第二十五条的第（三）项，就更难讲是谁违约了。
因此，建议，删去《本解释》第二十五条中“依据《合同法》第九十四条第（四）项的规定”几个字，直接规定“技术合同的履行成为不必要或者不可能”属于合同法定解除的一个条件。
注释：(第25条)
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第23条记录(id:1783)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:42:05 ip：211.95.163.115
意见建议：
合同法第三百四十一条规定，未约定使用权、转让权及利益分配办法的，当事人均有使用和转让的权利，该条的问题在于对这种情况下的利益分配问题未予规定，即如果一方转让或许可他人使用了，对方的利益如何得到保护，对此建议由司法解释加以明确规定。
注释：(第45条)
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第24条记录(id:2006)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:14:13 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（一）
来自：张皋彤
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[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人。对于本人阅读
过程中出现的错误理解，敬请原谅。]
【针对条文】 《本解释》第五十条
【针对主题】
《本解释》第五十条应进一步明确技术秘密转让可以区分为“权属转让”和“许可使用”两种类型。特别是，这样区分后，《本解释》可以便于界定因“技术投资”而发生的“技术转让”中，究竟是发生了“权属转移”，还是仅仅是给予了“使用许可”。
【问题缘由之一，法条规定似乎不符合“语义一致性原则”】
从《合同法》第三百四十二条技术转让合同的分类来看，如果暂时将专利申请权转让视为“专利权属转让”的一个特殊情形，那么涉及“专利技术”的转让合同实际上被分为了“专利权属转让”和“专利实施许可”两种类型。而《本解释》第三十九条，对植物新品种和集成电路布图设计的转让问题也区分了“权属转让”和“许可使用”两种情形。
可是，《合同法》第三百四十二条中涉及“技术秘密”时只提到“技术秘密转让”一种称谓，但《本解释》第四十四条，包括第四十五条和四十九条实际上已经把“技术秘密转让”划分为“权属转让”和“许可使用”了。因此，《合同法》第三百四十二条在技术秘密的“转让”一词上欠缺语义一致性，需要《本解释》在第五十条中规定定义时，加以解决。
现在，《本解释》第五十条在段首的概括中虽然包括了权利人将技术秘密的相关权利让与他人或者许可他人使用所订立的合同，但该条第（三）项对于“技术秘密转让合同”的定义却只停留在了“提供技术秘密”、“明确使用权、转让权”上，没有进一步规定提供技术的性质有何不同。缺少技术秘密以“买断方式”发生权属转让的具体规定。
【问题缘由之二，技术出资的特殊问题：出资时的技术秘密转让究竟是“权属转让/让与”还是“许可使用”】
依《公司法》第二十五条，股东以非专利技术出资的应当办理财产权转移手续；依《合伙法》第十九条，合伙企业存续期间合伙人的出资（包括知识产权或者其他财产权利出资）为合伙企业的财产。那么，这两类的“技术秘密转让”肯定应当是“权属转让”。
对于一般联营体而言，《本解释》第三十五条规定：当事人以技术入股方式订立联营合同，联营体或者联营对方支付其“技术价款或者使用费的”，属于“技术转让合同”，这是否同时包含了“权属转让”和“许可使用”两种情形？
对于技术秘密出资入股来说，仅仅笼统地定性到“技术转让合同”，意义并不大。因为“技术转让合同”与“技术开发、服务、咨询合同”的区分，从《合同法》的规定中基本上已经能够看出来。
【缘由之二的实例：北京市一中院“给你美”口服液案件】
“技术投资”转让问题的实例是：北京凤春堂医疗保健有限公司、北京市大有医药新技术开发公司诉颜启光、武丽莉、北京温阳西洋参制药有限公司侵犯技术秘密案（见《知识产权名案评析[2]》，案例34，孙建、罗东川主编，中国法制出版社1998年5月版，第290－298页。）
该案的判决结论正确与否本文不去论述，但其判决理由恰恰没有分析和交待清楚：究竟技术成果完成人武丽莉在1993年初与张凤春（以准备成立的大有公司的名义）签订生产合作协议、将其技术成果（“给你美”口服液配方）作为“技术投资”是一种什么性质的“技术转让”。
该案两审法院以争议技术成果（配方）完成在大有公司成立之前，武丽莉与大有公司没有雇用关系为由否定了争议技术成果是大有公司的职务技术成果；接着，法院认定了武丽莉是最初的技术成果的权利人，这些都没有问题，我不持异议。但是，仅仅以上述认定事项即简单地认为武丽莉不仅最初是、而且始终是争议技术成果的权利人，其论述并不严密。似乎企业能够享有“权属”的技术秘密只能来自与员工的“职务技术成果”；似乎“技术秘密技术投资”只有“许可使用”一种方式。这是没有说服力的。该案判决理由没有讨论讼争技术成果是否在技术投资后不可能发生“权属转移”，我认为这是其缺陷所在，尽管其判决结果可能是正确的。
从这个案件开始，直到《本解释》，技术秘密转让合同如何体现“权属转让”和“许可使用”，并未见清晰。
【修改建议】
如果技术秘密转让合同按其性质可以区分为“权属转让”和“许可使用”的话，尽管《合同法》第三百四十二条仅仅命名了“技术秘密转让”，但是，在司法解释中可以给予它们正式的“名分”。因此，《本解释》第五十条第（三）项应该进一步细化，分成两个小项，与本条段首呼应，把“技术秘密权属转让合同”、“技术秘密许可使用合同”再定义一次。
【涉及相关条文】《本解释》第十一条、第十五条、第二十七条、第三十五条、第五十四条、第六十三条、第六十四条。共七个条文。
如果《本解释》第五十条进一步细化明确了“权属转让”和“许可使用”的区分后，那么，《本解释》第二十七条对技术转让合同“有效期”的规定，《本解释》第十一条、第二十七条技术秘密被他人正当公开后对合同效力影响的规定，《本解释》第六十三条技术秘密让与人仍然有权申请专利，以及《本解释》第六十四条允许参照专利实施许可方式确定技术秘密的“许可使用方式”等规定，都可以只针对“许可使用类型”。《本解释》第十五条、第五十四条所突出的“技术秘密转让合同取得使用权的受让人”，也可以只指 “许可使用合同”的被许可人，“权属转让式”的技术秘密转让合同则不受这些约束。从而，使得语言简练、并体现出更好的逻辑性。
对于《本解释》第三十五条，也可以进一步具体解释对联营体的“技术入股”在什么情况下属于“权属转让”，在什么情况下属于“使用许可”。并且，在《本解释》第三十五条前面再加一款，指明对公司、合伙的技术秘密/非专利技术“出资”，为“技术秘密权属转让”。
注释：(第50条)
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第25条记录(id:1784)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:43:22 ip：211.95.163.115
意见建议：
对于第二款规定的情形，“对专利实施许可合同中实施专利的期限或者技术秘密转让合同中使用技术秘密的期限，当事人没有约定或者约定不明确的，受让人实施专利或者使用技术秘密不受期限限制。”，建议给当事人以采取司法作乱补救的权利，即“转让人要求确定期限的，人民法院应予支持。”，否则，如果权利人要求与受让人补充确定期限，受让人不同意，对于权利人来讲，无计可施，显得不太公平。
注释：(第53条)
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第26条记录(id:2012)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:23:45 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（七）
来自：张皋彤
[e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn mob:13521581181]
[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]
【针对条文】 《本解释》第五十七条第一款
【核心主题与修改建议】
《本解释》第五十七条第一款在《专利法》第十条第三款已经有规定，可以省略
【问题的提出】
《专利法》第十条第三款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”
因为专利局对于登记不作（实质性）审核，并且《专利法》并没有要求“公告后才生效”。因此，我认为，这可以理解为“自专利局收到登记申请之日生效”，因此，没有必要把生效日期再提前到双方意思表示一致时。
又，根据1999年法释19号《合同法解释（一）》第九条第一款，《专利法》第十条第三款是属于“法律规定登记才生效的”，应该维持。
【修改建议1】《本解释》第五十七条第一款可以省略
【附加修改建议】 《本解释》第五十七条第二款“专利权或者专利申请权依照专利法第十条第三款的规定登记让与后，受让人作为专利权人或者专利申请人行使权利的，人民法院应当予以支持”，也可以省略。
注释：(第57条)
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第27条记录(id:1785)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:45:09 ip：211.95.163.115
意见建议：
让与人将专利权转让了，此前他与其他人订立了专利实施许可合同，专利实施许可时间延续到转让之后，但让与人已将许可费全部收取了，这种情况下，如果让与人与受让人没有约定前面合同的收益归属，受让人能否要求让与人将转让后的收益归自己享有？因为根据本条规定，如果不影响在先合同的效力，随着专利权的转让，即使原有合同双方不作变更，实施许可的收益也应当然归属受让人。
因此，对这种情况是否有必要作出相应规定？
注释：(第58条)
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第28条记录(id:2027)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-10 17:33:02 ip：211.151.90.163
意见建议：
谨致：最高人民法院 民三庭
关于：“技术合同司法解释”的建议（八）
来自：张皋彤
[e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn]
[仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]
【针对条文】 《本解释》第五十九条第二款
【核心主题与修改建议】
本款按《合同法》第五十四条第一款第（二）项“显失公平”定性似乎不是太妥当。
可以将《专利法》第二十二条第二款规定的“申请日以前新颖性条件”分成两个层次，（1）没有公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知，（2）没有他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。即因公知会丧失新颖性，或者因有在先申请丧失新颖性。
对于有在先申请丧失新颖性的场合，因为大家事先都不知道，实际上信息是平等的，所以不是让与人还是受让人对于谁更公平的问题。我认为，这好像更类似于“英美法上的共同错误”。
因此，可以该按《合同法》第五十四条第一款第（一）项“重大误解”定。
再一个问题是，如果按《合同法》第五十四条第一款第（一）项定重大误解来“撤销专利申请转让合同”，那么，撤销后合同自始无效；但是，受让人在专利局和复审委的行为，以及专利行政诉讼中的行为效果，哪些对于原来的转让人有约束力呢。为了避免这个难题，我认为，对于有在先申请丧失新颖性的场合，可以考虑给予受让人据此单方面解除合同的解除权，使合同向后终止效力，在已发生损失的救济上，依《合同法》第九十七条，也没有实质性差异。
注释：(第59条)
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第29条记录(id:1786)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:47:06 ip：211.95.163.115
意见建议：
这一建议是针对第68条与71条提出的。
这两条规定不太合理，并且与合同法第一百一十九条相悖。合同法第一百一十九条的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
委托人提供资料、数据应属其合同义务，因此其提供的资料、数据有错误与缺陷应属违约，受托人如果不通知委托人，而直接以此为基础履行合同，导致损失的可能性较大，如果因此发生损失由法院根据过错大小来分责，与前面的规定，视为委托方提供的资料、数据符合约定的条件相矛盾，也与合同法第一百一十九的规定相悖。
也就是说第六十八条与第七十一条设定的两种情况，第一种情况应由受托人承担责任，对第二种情况的规定是合理的。
注释：(第68条)
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第30条记录(id:1787)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:47:58 ip：211.95.163.115
意见建议：
对专利有效性的审查，根据专利法规定，最终审查权在法院。但是，由于专利法将专利复审委员会的审查作为司法审查的前置程序，因此，在诉讼中，如果受让人或第三人向专利复审委员会请求审理专利权无效，法院不中止诉讼，相当于将专利复审委员会审查权虚置，不符合专利法的规定；同时，我认为，专利法规定由专利复审委员会审查后当事人不服，可以向法院起诉，是基于专利涉及较复杂的技术问题，需慎重审查，故设置了双重审查制，以确保对专利有效性的认定是合理的，如果将专利复审委员会的审查程序沦为虚设，也不利于法院慎重对待专利有效性问题。
注释：(第89条)
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中国法院网
2004-02-18 08:50:23
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