中国法院网 2004-02-18 08:50:23

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第1条记录(id:1653)，提出者：石正华 联系方式： 时间：2003-11-22 11:49:36 ip：218.17.215.39

意见建议：

人民法院的司法解释是对法律的解释，不是创设法律，请注意。

注释：(针对全文)

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第2条记录(id:1712)，提出者：陈春光 联系方式： 时间：2003-11-26 11:42:21 ip：221.193.44.39

意见建议：

社会是不断发展变化的，任何一个法律法规无论研讨多长时间，颁行之日就是或多或少的条款过时之始。

  三峡工程研究了一个世纪，照样不能说丝毫无暇。绘画绣花不惜时日求精品，但没有一件彻底达到永远无须任何改进的。最高法院制订文件与搞特大工程和艺术品有所不同，讲求时效应该是一个很重要的特征。

  向社会公开征求意见并不是文件制订过程中一个基本的、不能少的环节，充其量属于补遗润色之用。万万不可本末倒置，捉笔者耳朵根子太软将一事无成。高明的厨师不会真在意食客们饭前的说长道短，抓紧时间让饭菜上桌才是最最上策，因为他懂得磨磨蹭蹭只会招致更多的责怪和怨言。

  时间、效率直接关系到肖院长“司法为民”思想的落实和我人民法院的声誉，望认真处理好“议”与“决”的关系，并善意提醒同行，力避诚心遭质疑、好事招非议。

注释：(针对全文)

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第3条记录(id:1791)，提出者：王军林 联系方式：13664797770 时间：2003-12-02 16:07:09 ip：61.138.81.67

意见建议：

法官同志你们好！

你们辛苦了： 我现在提议个建议：关于合同纠纷的问题：现在一般受理的案件时间是几年之内的：我想应该受理时间长一些；保护更多的群体 ！

我父亲以前也是包点工程；可是并不是像想的那样，以为能挣几个，那家公司现在还没有给们工钱，已经5年了，可是他们公司就说没有钱，只有等，可是这一等就是五年呀！我父亲的精神一天比一天差，请问法官，这样的事怎么办

注释：(针对全文)

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第4条记录(id:1792)，提出者：王军林 联系方式：13664797770 时间：2003-12-02 16:07:09 ip：61.138.81.67

意见建议：

法官同志你们好！

你们辛苦了： 我现在提议个建议：关于合同纠纷的问题：现在一般受理的案件时间是几年之内的：我想应该受理时间长一些；保护更多的群体 ！

我父亲以前也是包点工程；可是并不是像想的那样，以为能挣几个，那家公司现在还没有给们工钱，已经5年了，可是他们公司就说没有钱，只有等，可是这一等就是五年呀！我父亲的精神一天比一天差，请问法官，这样的事怎么办

注释：(针对全文)

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第5条记录(id:1938)，提出者：c.l. 联系方式： 时间：2003-12-05 16:21:53 ip：61.129.37.99

意见建议：

前言部分

从某种意义上说，知识产权法是国际法与国内法的混合物。但是国际的规则在发展和变迁之中，而国内的规则尚处萌芽之际，许多原则性的问题尚未明晰，因此对立法与司法的具体条文进行评议往往缺乏准则。提出意见的网友较少，就有这个因素在起作用。我们认为，对知识产权法而言，目前重要的是在源头上作系统性的考虑。

我们看到学界有一种倾向，即看到了知识产权法某些不公正的方面，于是主张采用架空法律的方法，在表面上与国际公约保持一致，而在实际上保持无法律的状态。其中，一个重要的方式就是对权利人的限制。例如，在发明方与实施方的关系中，主张偏袒实施方；在产权拥有方与技术接受方的关系中，主张保护技术接受方等等。

对此，我们认为，确实要看到国际公约对我们不利的一面，但是如何应对是需要周密而现实的策略的。象上面提到的这些建议有点类似打补丁，会把法律搞乱而且起不到预期的作用。一定要有完整的考虑，切不可脚痛医脚。

结合此次征求意见，我们打算对《职务发明》以及《无效合同及其处理》两个问题发表一些拙见。但是应当首先从更基本的问题出发。

先强调一下知识产权法的特征。与传统的民商法相比，知识产权法有许多本质的不同：

1、不成熟。传统的民商法已经有了数百年（甚至可以上溯到千年）的历史，而知识产权法有很多内容是新兴的，很多原则甚至是很基础的原则尚在变动之中。

且不说随着分子技术、生物技术、计算机与网络技术而出现的问题，即使是一些传统的概念比如复制、表演等也由于新兴技术的出现而呈现截然不同的情况。

2、非公正性。传统的民商法有深厚法理的学说，而知识产权法在很多问题上却缺乏公正的法理基础。由于不同国家在知识经济产业链中的地位不同，所以知识产权法的一些原则实际是国家利益博弈的结果，很难说具有公正性。

3、与现实脱节。虽然我国的知识产权法处于起步阶段，但是从国内科技与经济发展的现实来看，仍然是超前了，因为现实尚处于起步之前的阶段。举例来说：专利数量少，质量不高，重要的是很少有人愿意去开发专利；软件的盗版率据说超过了九成，具有实力的软件开发公司和软件开发团队相当稀少；大部分企业的生产远离当前科学技术的研究与发明；……。

虽然我国“科教兴国”的战略方向已经明确制定，也已经作了大量的资金投入。但是在如何实现有效的科技产出这个问题上，尚未找到方向。相关的政策制度也还在探索之中。既然现实体系与制度尚未定型，各类主体的角色和相互关系也在变动或者恍惚含糊之中，法律概念与条文无法与现实良好地结合起来。

以上三点显示：知识产权法缺乏历史渊源、缺乏明确的原则、缺乏赖以衡量正义的标准，而如果强调从本国利益出发，却又处于“无我的境界”。因此，我们认为知识产权法的根本问题是弄清国家的基本政策之所在，才能判断法律的真实效果。

以下转第3条和第13条。

注释：(针对全文)

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第6条记录(id:1476)，提出者：张 颂 联系方式：zslf888@hotmail.com 时间：2003-11-10 15:05:47 ip：218.70.243.242

意见建议：

此类解释，宁愿琐碎细致求其准确，决不能够模糊粗放，中国的法官既无相应的技术知识，又自以为是，解释可能造成自由裁量权的滥用，遗祸无穷。

注释：(第1条)

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第7条记录(id:1778)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:35:59 ip：211.95.163.115

意见建议：

1、提请考虑：

计算机软件属著作权的一种，按照2000年7月1日国务院发布的《鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》第50条、51条的规定，集成电路布图设计也是属于著作权的一种。著作也可能有职务作品，且著作也可能成为技术成果。如果将计算机软件、集成电路布图设计这两种司著作权范畴的东西纳入技术成果，是否应该将一定级别机构评定为技术成果的著作也纳入？比如，大专院校每年对其论文要进行技术成果评定，这种经过评定的论文应该也属于技术成果的范畴。

2、建议：如果采取列举方式来进行技术成果的定义，建议考虑全面一些。   

注释：(第1条)

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第8条记录(id:1711)，提出者：侯在杰 联系方式：（029）88405325 时间：2003-11-26 11:26:39 ip：61.185.221.118

意见建议：

建议在第二条第一款后，增加：

    “技术秘密可以含有公知技术成分或者部分公知技术的组合。但其全部或者实质性部分已经公开，即可从公共信息渠道直接得到的，不视为技术秘密。”

    依据： 科技部《技术合同认定规则》

           （国科法政字[2001]253号）

    第三十条 第六款

    任何一项具有商业价值的技术（秘密），它必然是在其他已有的、成功的、甚至是公开的技术的基础上产生的。为了保护其整体技术或者其有关的精确排列和组合部分，善意的将与之技术（秘密）密切相关的公知技术或部分公知技术组合一块加以保护，在实践中也是常见的。

                     西安知识产权司法鉴定中心

                    西安市振兴路137号（710068）

注释：(第2条)

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第9条记录(id:1779)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:37:07 ip：211.95.163.115

意见建议：

对第三条第二款的建议：

    这一款第一项“离职、退职、退休后”的定语是否可与后一项“离职以后”相吻合，因员工离职的方式可能有多种，退职、退休均属离职的范围，停薪留职因离任现职，是否也可视同离职？

    这一款第二项，法人或其他组织与其员工不管以何种形式约定技术成果的权益，法院都应当依其约定，因此不一定在此定义为劳动合同或其他协议，建议可以直接表述为：

法人或者其他组织与其职工以书面形式就职工在职期间或离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依其约定确认。

注释：(第3条)

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第10条记录(id:1939)，提出者：c.l. 联系方式： 时间：2003-12-05 16:26:01 ip：61.129.37.99

意见建议：

第3-8条（职务发明）

知识产权法的根本问题是弄清国家的基本政策之所在，才能判断法律的真实效果。

一、知识产权的核心

中国知识产权的核心问题（或者说国家在知识产权问题上的核心利益）是什么？是发展和拥有“知识财产”。所谓产权，必是先有其物，方才能有其权。比如说，技术、工艺、程序，我们能够 专有 而作为财产的东西，请盘点一下有多少？

（与发达国家比一下。或者自问一下：哪些行业我们可以凭借专有技术稳居市场？）

回想一下我国改革开放以来取得的经济成就，如果排除进口的这么多生产线，那么今天的生产力水平是难以想象的。

当我们把生产力水平从40年代提高到70年代或者80年代，别人是支持的。但是，在继续下去的时候，我们的生产力水平能否提高到接近于别人？这样的生产线是进口不到的。

所以，如果今天依然认为当前我国知识产权的核心问题是采用各种手段利用别人的技术，就有些片面了。

事实上，任何一个国家在能够利用别人的技术时，总是会千方百计去利用的。但是，能够在多大程度上实现这种利用，却取决于别人的态度。就象盗版，你可以一相情愿地去做，别人是否较真就是别人的选择了。好东西别人不会不较真，你就拿不到。

有时候，问题还不仅仅在技术的新颖性和先进性上。因为公有领域的技术和工艺，就象空气一样大家都可以利用，即使它是 先进 的，只要竞争对手也可以拥有，这样的企业就是可替代的，其生存是没有保障的。所以在全球经济竞争中，只能随波逐浪，任凭潮流淘汰。

所以，在知识产权领域，今天的基本国策应当是从知识财产的游牧部落进化到农耕社会，同时对抗和化解外来的压力。如果我们继续推行游牧政策，那么就会因为无主猎物的稀少而面临生存危机。

当然，解决这些问题不是司法部门的事，但是这种现实对法律的含义却是重要的。如果没有人创造知识财产，那么知识产权法的所有条文都没有意义。所谓许可、转让、服务、咨询等等合同的标的是什么呢？转让蒙人的东西吗？

二、在我国，是谁在制造知识财产？

我想以我国的《计算机软件保护条例》（2002年1月1日起施行）为例来说明：

假如一个小型的计算机公司投入人力、资金和时间去开发一个软件，它是否能够获得收益？不能。因为根据《计算机软件保护条例》，大公司可以将这个软件基本上无偿地拿来使用，并且迅速将原先的开发者挤出市场。做法步骤如下：

（1）根据《保护条例》第17条，以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的，不经许可、不付报酬地安装、显示、传输、存储该软件。

（2）使用反向工程的现有工具，自动生成该软件源代码。

（3）安排一二名系统设计师花费一二个工作日将源代码的段落做一些更改（就象中学生写的作文一样，总有一些段落可以前后移动）。

（4）招聘一些实习大学生，改写源代码，把for换成while，把case换成if等等。总之，为了实现同样的功能，通常有几种显然的表达方式可以选择，那就替换一下。

（5）无法改换的，根据《保护条例》第29条，因可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯，所以能够换的换掉，换不了的可以堂而之皇地照抄。

这样，要不了2个月，一个“新”的软件就以极低的成本做成了。通常盗用者总是可以再增加一些功能的，所以可以宣传说比原先的软件功能强。然后，可以利用大公司的品牌、资金、原有的销售渠道将原先的开发者迅速挤出市场。

有人可能说，象这种大鱼吃小鱼的事我们为什么要去管呢？有“新”软件诞生是好事！

然而，问题不在于大鱼吃小鱼，而是根本就没有小公司愿意去开发软件，所以实际情况也就演变成既没有小鱼也没有大鱼了。

那么大公司是否愿意自己开发软件呢？由于在上面的案例中大和小是相对的，大公司为了躲避特大型的公司，也同样不会愿意花费成本去开发软件。

但是特大型公司通常都有一定的垄断背景，也通常有更轻松赚钱的事情可做。所以当有较小的公司投入成本时，它无妨顺手将它拿来获利。当没有较小的公司从事开发时，我国的特大型公司没有表现出开发的积极性。反正在大家都不开发的情况下，特大型公司已有的技术力量一定占据绝对的优势。

所以，问题的关键是：鱼从哪里来？《软件保护》的结果是大中小各类公司都不去开发软件。这就没有东西需要保护了。

（有人主张：既然外国人的东西不能拿来就用，那就内外有别吧，国内继续实行“拿来就用”。这初看起来挺顺的，但是对照“利用别国的技术和开发我国自己的技术”这一基本原则，却发现继续实行“拿来就用”的想法行不通。写一本好书是要花心血的，见好就有人剽窃，谁愿意花心血写呢？开发一个好的专利是要投入本钱的，见好就有人一哄而上免费使用，谁愿意开发呢？）

三、职务缘何发明？

上面讨论的是制造知识财产的公司法人。但是，知识财产出自大脑，只有自然人拥有大脑。所以这里讨论法人与自然人的关系。

科学技术发展到今天，由业余爱好者能够做出的发明越来越少了。发明创造常常需要专业的学识、昂贵的设备、大量的时间，这些都是业余爱好者无力承担的。

但是，我们的绝大部分职务发明的所有权是归法人所有的，实际负责开发的自然人只能拿到报酬或者奖励。（《计算机软件保护条例》规定只有奖励没有报酬。奖励的问题在于有时偶尔会重奖100万，有时可能只有每人100元，全凭法人的高兴。于是谋事不如谋人，“先做人后做学者”焉。）大家都忙于做人，由谁去实际从事发明创造呢？

所以，仅仅考虑利用法人的资金和设备是不够的，因为很多人面对同样的资金和设备，但是殚精竭虑的人是少数，做出杰出成果的更少。仅仅考虑接受法人的任务也是不够的，因为大多数任务完成得非常平庸（相对于创造有价值的知识财产而言）。

所以，重要的不是界定“执行法人或者其他组织的工作任务”，而是要考虑如何推动“执行法人或者其他组织的工作任务”的人做出发明创造。

注释：(第3条)

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第11条记录(id:2007)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:15:19 ip：211.151.90.163

意见建议：

谨致：最高人民法院 民三庭

关于：“技术合同司法解释”的建议（二）

来自：张皋彤

      [e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn  mob:13521581181]

      [仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]

【针对条文】 《本解释》第三条第（一）项

【核心主题】

 请确定“本单位”与“所在法人或者其他组织”的关系

【问题的提出】 对于合同法第三百二十六条所称的“法人或者其他组织”，《本解释》除了在第三条第（一）项中使用了“本单位”一词之外，再没有在其他任何地方使用过“本单位”。例如，《本解释》第三条至第八条分别使用了“法人或者其他组织”、“所在法人或者其他组织”、“原所在法人或者其他组织”、“现所在法人或者其他组织”、“其所在法人或者其他组织”等称谓。但2000年《专利法》第四条用的是“（本）单位”一词。

【修改建议】 因此，希望按照语义一致性原则，解释一下“法人或者其他组织”与“本单位”的关系。

另外，《专利法细则》还提到“专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位”，请纳入《本解释》。

注释：(第3条)

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第12条记录(id:2008)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:17:02 ip：211.151.90.163

意见建议：

谨致：最高人民法院 民三庭

关于：“技术合同司法解释”的建议（三）

来自：张皋彤

      [e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn  mob:13521581181]

      [仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]

【针对条文】 《本解释》第四条第二款

【核心主题】

对于《本解释》第四条第二款最后一句请补充权属约定，

【问题的提出】《本解释》第四条第二款最后一句规定，“但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的除外。”

鉴于《专利法》第六条第三款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”

《本解释》第三条第二款规定“法人或者其他组织与其职工在劳动合同或者其他协议中就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依其约定确认。”

这些，都突出了“权属约定”。

【修改建议】《本解释》第四条第二款最后补充修改为：“对于利用法人或者其他组织提供的物质技术条件所完成的技术成果的权益归属有约定的，从其约定；当事人约定向法人或者其他组织返还资金或者交纳使用费的，视为约定技术成果的权益

注释：(第4条)

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第13条记录(id:2009)，提出者：zhanggaotong 联系方式： 时间：2003-12-09 19:17:59 ip：211.151.90.163

意见建议：

谨致：最高人民法院 民三庭

关于：“技术合同司法解释”的建议（四）

来自：张皋彤

      [e-mail: zhanggaotongl@yahoo.com.cn  mob:13521581181]

      [仅仅是个人观点，不代表所在单位和他人]

【针对条文】 《本解释》第五条

【核心主题】

在认定职务技术成果时，对于“执行法人或者其他组织的工作任务”，应当优先于“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”

【问题的提出】《本解释》第五条规定，既执行原单位的工作任务，又主要利用现单位的物质技术条件所完成的技术成果，原单位和现单位不能达成协议的，人民法院可以判令由双方合理分享。

但是，既然职工在离职、退职、退休后一年内继续从事与其原单位的岗位职责或者原单位交付的任务有关的科学研究和技术开发，所获得的技术成果为“原单位的职务技术成果”——尽管后来的开发工作极可能是职工自己出的钱。这说明，“物质技术条件”在认定职务技术成果时的份量弱于“执行单位的工作任务”。

否则的话，职工通过跳槽、离职，很容易就把原单位立项的科研开发项目给“掏走”了。

因此，如果这是职工在离开原单位后一年内仍执行原单位的工作任务所得到的技术成果，那么，其现单位并不比职工本人具有更大的道德优势去分享该技术成果。

当然，原单位和现单位之间达成协议时，按意思自治办。

【修改建议】建议《本解释》第五条修改为：“完成技术成果的个人在其离开原单位后一年内，既执行原单位的工作任务，又主要利用现单位的物质技术条件所完成的技术成果，如果该个人与原单位、原单位和现单位之间没有达成协议的，其权益由原单位享有。”

注释：(第5条)

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第14条记录(id:1780)，提出者：张卉 联系方式：coreyzhang@topgroup.com 时间：2003-12-02 14:38:07 ip：211.95.163.115

意见建议：

一方以现有技术成果与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，对于研发方来讲是欺诈委托方，对于委托方来讲，他不以委托开发的形式来获取这一已有的技术成果，如果要使用，也需要支付使用费，因此这个合同对于他可能并不一定显失公平，只是他在订立合同时受研发方欺诈而误以为该技术为待开发技术，所以，受损害方依据合同法第五十四条第一款请求变更或撤销可能更合适。后一种情况，开发方重复收费，方属显失公平。

   建议将两种情况分开，即第一种情况适用合同法第五十四条第一款规定由受损害方请求变更或撤销合同，第二种情况适用合同法第五十四条第二款。

注释：(第12条)

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第15条记录(id:1588)，提出者：林晓 联系方式：linxiaolawyer@163.com 时间：2003-11-18 01:53:28 ip：219.232.26.166

意见建议：

在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型

评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第13条

林 晓    律师

知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护，期待利用技术许可（licensing）等形式，促进产业和文化的发展。不过，伴随着技术贸易，技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制，这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响，限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此，在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为，维护、恢复公平的竞争秩序。可以说，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条，是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说，第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴，合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定，在现阶段没有颁布《反垄断法》（或称《竞争法》）时，将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。

《解释》第13条谋求的是对研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制，其取向应是与各国有关专利、专有技术许可（licensing）与反垄断法的关系调整原则相一致的，作为主题可归结为“在研究开发及知识产权许可（专利、专有技术、著作权的实施许可）中反垄断法律的适用”。虽然，这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离，但是，这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述，对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争，具有深远意义。

    关于第13条的评价，可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》（1995 department of justice and federal trade commission antitrust guidelines for the licensing of intellectual property）（以下简称美国指南）、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日ec委员会规则》（commission regulation 240/96）（以下简称ec委员会规则）、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》（以下简称日本指针），以及各国的判例理论。此外，以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同，即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例，尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容，但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。

这样，《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处，应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识，本文将比照各国法律规定、判例，对《解释》第13条有关内容进行评价，以求尽善尽美。

（原文）

第十三条  技术合同内容有下列情形的，属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”：

（一）限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权；

（评价）

原则上，如果没有特别约定，任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是，在实际的合同中，以种种理由将自己的改进技术提供与对方，或者接受来自对方的改进技术是较常见的。

限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可，或者要求其将改进技术转让与技术提供者，都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新，因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点，由此也可以做如下议论。

1． 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”

首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义，即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施，并且自己亦无权实施。”显然，将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时，将限制实施权人对自己改进技术的使用，因而，日本法律将此种限制规定视为违法性强（参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不论其是有偿或是无偿。

在美国，关于改良条款（grant back），要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时，基于“合理原则”进行评价（参照美国指南5.6条），其中，许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素，并且，比较衡量合同规定对竞争效果的影响；通常认为，非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。

在欧盟，认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的（参照委员会规则3条6项）；如果承担的义务是非独占的实施许可，则可被认可（2条1项4号）。

由此可见，在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下，诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准，无法借鉴；与之相比，欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。

因此，此处将“无偿地独占”作为条件不妥，即使许可合同中规定为“有偿地独占”，也属违法。

第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。

（1） 技术合同的类别中包含了技术开发合同，在共同开发的情形下，改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。

（2） 在日本法上及国际知识产权许可贸易中，在许可合同中附加“在被许可人（改进技术方）不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务，认为属于合法[1]。

（3） 通常认为，将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”，即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小，即使有此限制，原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。

2． 关于改进技术实施许可的限制问题

本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定（即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”），但是，从反垄断法角度看，限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的，都将损害被许可人进行研究开发的积极性，阻碍新技术的开发，对市场竞争秩序产生恶劣影响，所以二者均属违法。因此，在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后，应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。

同时，与上述议论关联的是在研究开发合同中，限制接受技术方与第三人进行共同研究开发，这也属违法范畴，应补充此项内容。

（原文）

第十三条（三）阻碍另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（评价）

1．有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制，

通常认为（美、日、欧盟等认识相同），对最低生产数量和最低使用次数的限制，不存在违法可能性，而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数，将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响，具体地判断“公平竞争危害性”，当在该市场产生“配额调整效果”时，属于违法。

由于我国没有颁布反垄断法，无违法性具体判断标准可循，因此，需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。

2．有关价格、销售渠道的限制

各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制，不存在“正当化理由”，当给市场竞争秩序造成危害时，应当排除。在美国，限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大，而限制接受技术方的再贩价格为当然违法（参照美国指南5.2条），同时，在相互许可（cross license）或者专利联盟（patent pool）的情形下，无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成，即构成违法。在欧盟，有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等，技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法（参照ec委员会规则3条1项）。因此，本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥，应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。

3．有关“出口市场”的限制问题，在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投资者提出的意见最多，因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3]，而根据美国、欧洲法院的判例[4]，即使专利许可合同中没有“出口市场”限制，也不影响专利权人对专利产品进口的控制。

尽管有来自日方的不同意见，但考察日本立法例，在不同的经济发展时期，当日本还未跻入发达国家行列时，法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定，只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中，有关出口地域限制的合理理由包括：

（1） 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域；

这种情形，许可人基于技术输出国的专利法，一般能够限制专利产品的进口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其结果许可人也能控制进口。

（2） 许可人自己经常进行销售活动的地域；

（3） 许可人已许可第三人的专卖地域。

那么，以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢，应当在《解释》中加以明确。

（原文）

第十三条（六）禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

（评价）

本款涉及的是专利许可合同中“不争条款”的效力问题。在1969年6月16日美国联邦最高法院对lear, inc. v. adkins一案做出判决后，通常，理论上将该判决法理进行扩展解释，规定“不争义务”的条款为无效；在日本，法律及学说的认识也是一样。不过，以下问题值得探讨：

1．在上述美国联邦最高法院判决后法律实务的惯例。

在上述美国联邦最高法院判决之后，实务中采取的解决措施是，一旦被许可人提出专利无效诉讼，被许可人应当将与使用费等额的金钱向专门机关进行附条件提存；专利被确认为有效时，许可人取得返还请求权；专利被确认为无效时，被许可人取回提存款项（美国指南对此加以肯定）。

2．许可人解除合同的权利。

在日本法上，允许在许可合同中规定，当技术接受方（被许可人）对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议时，许可人可以解除合同；在欧盟也有同样规定（参见委员会规则2条1项15号）。

同时，在日本法律实务中也有学说认为，如果在合同中没有特别约定，实施权人负有基于诚实信用原则的不争义务；并且，当实施权人对许可专利提出无效请求时，许可人可以不争义务的存在作为抗辩理由。但是，在许可合同中加入“不争条款”将产生违反竞争法的问题。

从以上可以看出，尽管在专利（专有技术）许可合同中加入“不争条款”违反竞争法是不争事实，但是，美国的法律实务、日本、欧盟法律允许许可人解除合同的规定，可视为对“技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议” 的附加条件。因此，有必要对“附件条件”的存在意义重新进行探讨。

除上述议论之外，本《解释》第13条未涉及的还有相互许可（cross license）、专利联盟（patent pool）、套装专利许可（package license）等内容，在特定条件下，上述专利许可形式也具有“非法垄断技术”的效果，对此各国（地域）法律都有明确法律规定。日本法规定在专利等相互许可合同中，相互地就专利产品的价格、生产数量、销售数量、销售渠道、销售地域进行限制，由此在一定的产品市场对竞争形成实质性限制时，构成违法（日本指针第3－2－（2））；ec委员会规则规定相互许可及专利联盟不适用《总括适用免除规则》，必须单独地向委员会提出免除适用的申请（ec委员会规则5条1项1号、3号）；甚至美国指南也认为专利联盟具有共同价格和产出限制等反竞争效果，这些协定（包括相互许可）是为达成价格协定和分割市场时，适用“当然违法原则”（参见美国指南5.5条）。

另一方面，在我国产业界面对越来越多的国际专利联盟的专利许可时，在我国却出现了无规可循的局面。因此，有关本《解释》第13条的解释，应当超越《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定的框架，对“非法垄断技术、妨碍技术进步”做出更为详尽、具体的解释，以满足未颁布反垄断法时法律实务的需要。

（未完待续）