江苏省高级人民法院

民事判决书

(2003)苏民三终字第008号

    上诉人(原审被告)蒋文忠，男，1968年11月27日出生，汉族，住常州市卜弋镇泰村。

委托代理人倪同木、倪明，均为江苏天豪律师事务所律师。

    被上诉人(原审原告)丹阳市合成日用化工厂（下称丹阳化工厂），住所地丹阳市皇塘镇。

法定代表人管国荣，丹阳化工厂厂长。

委托代理人毛依星，江苏知识律师事务所律师。

    原审被告常州市五兔王胶水厂（下称五兔王胶水厂），住所地常州市卜弋镇泰村。

法定代表人蒋文忠，五兔王胶水厂负责人。

委托代理人倪同木、倪明，均为江苏天豪律师事务所律师。

上诉人蒋文忠因与被上诉人丹阳化工厂、原审被告五兔王胶水厂商标侵权纠纷一案，不服常州市中级人民法院（2002）常民三初字第15号民事判决，于2002年12月3日向本院提起上诉。本院于2003年2月26日受理并依法组成合议庭，于2003年3月13日公开开庭审理了本案，上诉人蒋文忠及其委托代理人，被上诉人丹阳化工厂的委托代理人，原审被告的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审查明的事实为，1982年9月，原丹阳县皇塘日用化工厂注册“玉兔”图文组合商标，玉兔（美术体）文字加一圆环，圆环中有一跳跃兔子。商标注册证号为161971，核定商品使用范围为第26类白乳胶。1988年6月该商标注册人变更为丹阳市皇塘日用化工厂，1993年12月变更为丹阳化工厂。该商标有效期续展至2003年2月28日。1997年5月28日丹阳化工厂又注册“玉兔”文字商标，图样为玉兔（美术体）。注册证号为第1014180号，核定商品使用范围为第一类工业用粘合剂和胶（不包括纸用粘合剂），有效期至2007年5月27日。2002年3月19日丹阳化工厂与丹阳市玉兔乳胶厂签订转让协议，将丹阳化工厂拥有的第161971号和1014180号商标转让给后者，并且于2002年7月14日经过国家商标局核准。2002年3月8日双方签订协议载明，丹阳化工厂将其商标转让给丹阳市玉兔乳胶厂后，丹阳市玉兔乳胶厂许可原告继续享有上述商标的排他使用权，并且由丹阳化工厂负责处理上述商标相关的所有事务，包括侵权争议的处理事务，所得归丹阳化工厂。

五兔王胶水厂于1996年11月14日注册“玉虎”拼音和文字组合商标，图样为一圆环内有美术体yuhu拼音和楷体玉虎字样，注册证号896144，核定商品使用范围为粘合剂、合成乳胶。1997年5月7日又注册“兔王”图文组合商标，图样为文字兔王和拼音tuwang加兔的上半部形状。商标注册证号为996004号，核定使用范围为工业用粘合剂和胶（不包括纸用粘合剂）。2000年9月11日还申请注册“玉兔”图文组合商标，图样为一椭圆内趴一白兔、圆内右上方为楷体玉兔文字及拼音yutu。核定使用范围为文具或家用胶水。2002年3月7日又申请注册“金品玉兔王”文字商标，图样为金品玉兔王楷体文字。注册证号1724024，核定使用范围工业用粘合剂、工业用胶、非文具非家用胶水。另外，五兔王胶水厂于1998年12月7日申请注册“五兔”图文组合商标，图样为一圆环内有五只兔子，下方为五兔的文字，但被国家商标局裁定不予注册。目前五兔王胶水厂已经向国家商标局商标评审委员会申请复议。

1998年五兔王胶水厂在其生产销售的产品上使用五兔商标，生产时间持续3-4个月，数量1000桶，每桶销售价格50-60元。从1995年至1998年5月8日当地工商机关对上述行为进行了查处，并且制作了行政处罚决定书。2002年2月五兔王胶水厂在其生产销售的产品上组合使用其注册的“玉虎”、“兔王”商标，将其中“玉”和“兔”字故意放大，造成“玉兔”的视觉效果。共计生产销售100桶，销售价每桶40元。2002年3月起，五兔王胶水厂在其生产销售的产品上使用其中“文具或家用粘合剂（胶水），文具或家用胶水类”上申请注册的“玉兔”图文组合商标。虽然在产品标贴上有文字说明为家用粘合剂，但是其特别突出“玉兔牌”三个文字。而且该产品分为1.3公斤瓶装和10公斤桶装两类，其主要化学成份是醋酸乙烯。其中桶装部分产品与丹阳化工厂的同类产品一起在建筑市场销售。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，一审判决如下：1.五兔王胶水厂立即停止对丹阳化工厂“玉兔”商标专用权的侵权行为。2.五兔王胶水厂在本判决发生法律效力之日起30日内在《常州日报》上刊登公开声明向丹阳化工厂赔礼道歉（声明内容须经法院审核，费用由五兔王胶水厂负担）。如不履行，法院将公开判决书主要内容。3.蒋文忠赔偿丹阳化工厂经济损失20万元，在本判决生效之日起30日内履行完毕。案件受理费7010元、财产保全费1750元共计8760元，由蒋文忠承担。

蒋文忠不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。具体理由是：1.上诉人在生产销售的聚醋酸乙烯乳液产品上，无论把自己的玉虎、兔王商标如何组合均不侵犯他人的商标专用权；2.一审判决认定上诉人使用玉兔商标的产品与被上诉人系类似产品是错误的；3.被上诉人不具备诉讼主体资格；4.一审判决认定的赔偿金额明显违反相关的法律规定，蒋文忠个人仅应承担连带责任。

丹阳化工厂未作书面答辩，其口头答辩要求驳回上诉，维持一审判决。

二审争议的焦点是：1.丹阳化工厂是否具备诉讼主体资格；2.五兔王胶水厂和蒋文忠是否侵犯丹阳化工厂的商标专用权，如果构成侵权赔偿数额如何确定；3.蒋文忠应承担何种责任。

围绕争议焦点，二审期间丹阳化工厂没有补充提交证据。蒋文忠向本院提交了一份由常州市武进区国家税务局卜弋管理分局2002年11月29日出具的证明一份，以证明五兔王胶水厂的2002年1-10月期间的税收数额就是其被控侵权获利数额。经过当庭质证，丹阳化工厂对该份证据的形式要件及对待证事实的证明力均提出异议。本院认为，该份证据因为没有出具证明单位的具体经办人签名，故按照民事诉讼法关于单位出具证明除了加盖单位公章外，单位负责人同时要签名或者盖章的规定，其不符合证据的形式要件。丹阳化工厂的质证意见本院予以采信，该份证据对于待证事实没有证明力。

经审理，对于一审查明的事实，当事人双方没有异议，蒋文忠仅对原判法律适用问题提出异议，故本院对于一审已经认定的事实予以确认。

另查明，丹阳化工厂在其民事诉状中要求五兔王胶水厂和蒋文忠共同承担赔偿经济损失的责任，一审庭审中又强调要蒋文忠单独承担赔偿经济损失的责任。二审期间，丹阳化工厂明确要求仍然由五兔王胶水厂和蒋文忠共同承担赔偿经济损失的责任。

结合上述事实，本院认为：一、关于丹阳化工厂是否为适格原告的问题。2002年3月8日丹阳化工厂与丹阳市玉兔乳胶厂（下称乳胶厂）签订协议载明，在丹阳化工厂将其所有的商标转让给乳胶厂后，乳胶厂许可丹阳化工厂继续享有上述商标的使用权，其性质为排他使用。该协议属于效力待定的协议。2002年3月19日双方的转让协议正式签订，于同年5月31日经过国家商标局正式核准。乳胶厂与丹阳化工厂的授权协议所依赖的条件已经成就，该转让行为发生相应的法律效力。另外，一审期间乳胶厂还特别授权由丹阳化工厂负责处理与使用该商标相关的所有事务，处理收益归丹阳化工厂所有。一审法院在征求商标所有人乳胶厂对本诉讼的意见时，乳胶厂再次明确上述授权。对此蒋文忠并没有提出相反的证据予以推翻。故丹阳化工厂本身作为涉案商标的排他许可使用人，且又取得商标注册人的特别授权，其作为本案的原告是适格的。故蒋文忠上诉认为丹阳化工厂不具备诉讼主体资格的理由，本院不予支持。

二、关于五兔王胶水厂是否构成侵权的问题。1、组合使用“玉虎”与“兔王”商标的问题。玉虎与兔王商标均属于五兔王胶水厂，如果五兔王胶水厂在商标核定的范围内正当使用，并不侵犯他人商标专用权。但五兔王胶水厂没有将玉虎与兔王商标正当使用，而是出于商业目的，未经丹阳化工厂的许可在相同的产品包装装潢中明显突出强化了玉虎和兔王商标中的“玉”与“兔”字形的排列，而几乎完全淡化其中“虎”与“王”的标识作用。其主观上具有使相关公众混淆的故意，客观上在整体结构上造成了与丹阳化工厂“玉兔”商标几乎相同的强烈标识效果。已经给相关公众造成了混淆，使相关公众对所标识商品的来源产生误认，认为五兔王胶水厂生产、销售的该类商品与丹阳化工厂玉兔商标所标识的商品存在某种特定的联系。五兔王胶水厂的上述行为系超过正当界限行使其权利，构成权利滥用。且符合我国商标法规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定，侵犯了玉兔商标的专用权。蒋文忠上诉认为在自己的商品上无论怎么使用玉虎与兔王商标，都不构成对他人商标专用权的侵犯的理由没有事实及法律依据，本院不予支持。2、五兔王胶水厂生产、销售的产品与丹阳化工厂生产、销售的产品是否类似商品的问题。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般地认为其存在特定的联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，而《商标注册用商品和服务国际分类表》（下称分类表）和《类似商品和服务区分表》（下称区分表）并不是作为商品类似判断的依据，分类表和区分表最主要的功能是在商标注册时划分类别、方便注册审查与商标行政管理，与商品类似本来就不尽一致，仅作为判断商品类似的参考。而五兔王胶水厂生产、销售的胶水粘合剂虽然与丹阳化工厂生产、销售的胶水粘合剂分别属于分类表的第1类和16类，但二者的主要用途相互通用，均为粘接材料之用，区别仅在于粘接强度的大小程度。另外从商品的销售渠道、方式和消费对象看，二者也是相同的。蒋文忠自己也承认在许多经销商的销售商品陈列中，两种商品是放在一起销售的。故应当认定两种胶水粘合剂为类似商品。蒋文忠上诉认为法院应当按照分类表和区分表的划分来认定两种胶水粘合剂为非类似商品的理由不能成立，本院不予采信。

    三、关于赔偿损失的问题。1、一审确定的赔偿数额是否适当的问题。一审法院在丹阳化工厂侵权而受到的损失和五兔王胶水厂侵权获利的数额无法查清的情况下，根据丹阳化工厂提出的法定赔偿请求，结合本案侵权行为的性质、侵权持续的时间和丹阳化工厂为了制止侵权行为的合理支出和当地经济发展水平等具体情况确定赔偿的数额为20万元并无不妥。蒋文忠上诉提出一审法院酌情确定的赔偿数额不妥，但是其二审中提交的证据对待证事实没有证明力，并不能证明其侵权获利数额仅为3万元。蒋文忠也没提交其他证据来证明20万元的法定赔偿数额失当，故一审关于赔偿数额部分的判决应予维持。2、侵权行为者承担侵权责任的内容包括停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿经济损失等。五兔王胶水厂是实施侵犯商标专用权的行为者，故其除了承担停止侵权，赔礼道歉的责任外，还应承担赔偿经济损失的责任。而按照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，蒋文忠作为五兔王胶水厂的独立投资人，如果五兔王胶水厂财产不足以清偿上述债务，蒋文忠对此以其个人的其他财产予以清偿。一审判决依照丹阳化工厂的请求，没有明确五兔王胶水厂的侵权赔偿责任而由蒋文忠直接承担侵权赔偿责任的表述欠妥。蒋文忠关于应当由五兔王胶水厂承担侵权赔偿责任，其依法承担连带责任的上诉理由不符合法律规定，本院不予采信。

综上，蒋文忠上诉提出的不构成商标侵权、丹阳化工厂不具备诉讼主体资格和一审确定的侵权赔偿数额失当的理由均不成立，应予驳回。一审判决关于蒋文忠对五兔王胶水厂侵权行为产生债务承担责任的表述欠妥，应予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持常州市中级人民法院（2002）常民三初字第15号民事判决书第一、二项；

二、变更常州市中级人民法院（2002）常民三初字第15号民事判决书第三项的表述为：五兔王胶水厂赔偿丹阳化工厂经济损失20万元，在本判决发生法律效力之日起30日内履行完毕；如果五兔王胶水厂财产不足以清偿上述债务，蒋文忠以其个人的其他财产予以清偿。

二审案件受理费7010元，由蒋文忠负担5000元，丹阳化工厂负担2010元。当事人已经预交的费用法院不予退还，在执行时一并支付。

本判决为终审判决。

审  判  长  谭筱清   

代理审判员  徐美芬   

代理审判员  袁  滔   

二○○三年三月十三日     

书  记  员  曹美娟