销售商侵权责任在《专利法》第63条第2款、《商标法》第56条第3款均有明确规定。《著作权法》第47条第1款第（八）项、第52条也有类似规定。专利法、商标法、著作法上述规定，是销售商承担侵权责任的法律依据。实践中，如何运用上述法条在程序上追究及实体上判令销售商承担侵权责任，仍有待进一步探讨与研究。

一、销售商侵权责任内容的理解

《专利法》第63条第2款规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《商标法》第56条第3款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。《著作权法》第47条第1款第（八）项、第52条也有类似规定。根据上述规定，我们理解：一、销售商承担赔偿责任的条件：销售了侵权产品（或商品）；不能提供销售的侵权产品（或商品）的合法来源；不能提供生产者。二、销售商不承担赔偿责任的条件：不知道销售的是侵权产品（或商品）；能提供销售的侵权产品（或商品）的合法来源；能提供生产者。三、销售商不承担赔偿责任，并不等于不承担侵权责任。《民法通则》第134条规定了销售商承担民事责任的其他形式，如停止侵权、消除影响、赔礼道歉。若销售商侵权行为成立，不承担赔偿损失的责任，但并不免除其承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉的其他侵权责任。

二、销售商侵权责任在实践中的运用

实践中，如何运用销售商承担侵权责任的法律规定，在程序上追究及实体上判令销售商承担侵权责任，仍存在空白点。从深圳市法院审结的销售商侵权责任的典型案件分析，有以下特点：

（一）侵权责任承担主体问题---对侵权责任主体销售商如何追诉，尊重原告的诉权选择。

销售商销售侵权产品（或商品）来源是否合法，是销售商承担或免除赔偿责任的标志条件。也是销售商侵权责任承担主体所要解决的首要问题，涉及对侵权责任承担主体销售商追诉到哪个环节及如何追诉问题？

对“销售来源是否合法”渠道的举证，销售商举证到生产和销售哪个环节才免除其赔偿之责？就销售环节而言，常出现多个销售商，原告起诉某一个销售商，销售商辩称从第二个销售商处购买，追加第二个销售商，第二个销售商辩称从第三个销售商处购买，……销售领域出现多个流通环节是很正常的，对销售商追诉到哪个环节、能否无穷尽地追诉下去？

我们认为，对销售商的追诉，在原告起诉销售商的情形下，销售商请求追加的第二、第三……个仍是销售商而不是生产商的，引用“充分尊重当事人程序选择权”诉讼机制，赋予原告程序选择权，原告选择追加到哪个环节的销售商便追加到哪个环节的销售商，但追加到后一个销售商后，并不免除前一个销售商的赔偿责任，只能适当减轻前一个销售商的赔偿责任。销售商举证证明生产商后才免除其赔偿责任，销售商举证证明第二个销售商并不免除其赔偿责任。这符合立法规定销售商赔偿责任的意图，旨在找准生产商，保护权利人的利益，从源头上制止侵权行为。也符合一案一诉、节约诉讼成本，提高审判效率的诉讼原则。

[案例]原告埃迪蒙托居室用品有限公司与被告深圳市万美莱福尔实业有限公司，都是经营室内装饰用品等产品的同类公司。原告用自己享有著作权的“蓝色幽情”美术作品，直接复制在布料上，制作了床上用品并在市场上销售。原告发现，被告在市场上销售的床上用品所使用的布料的图案及色彩，是原告“蓝色幽情”美术作品的图案及色彩。原告诉请法院，请求法院判令被告停止侵权。被告辩称，直接将该美术作品图案及色彩印制在布料上的侵权行为，并不是被告所为，被告仅仅是从某布行购买了印制该美术作品图案及色彩的布料后制作成床上用品，因此，被告请求追加某布行为共同被告。原告表示，原告保留在另案中追诉某布行的权利，在本案中，原告不追诉某布行。法院认为，被告不能提供证据证明某布行存在直接复制侵权行为，故该布行不是本案必须追加的必要共同被告，被告要求追加非必要共同诉讼人为共同被告的申请，本院不予支持。原告对销售商布行是否起诉，有选择的诉讼权利。现原告向本院书面表示保留另案起诉某布行的诉权，本院予以认可。

设想，本案中若销售商举证提供生产商的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百一十九条之规定，必须追加生产商为共同被告，由生产商承担侵权责任的民事责任，免除销售商赔偿责任，但销售商仍应承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉的其他民事责任。

（二）侵权责任的证据问题

第一、生产商开具给销售商的增值税发票，是证明销售来源合法的具有法律效力的证据。

销售商不承担赔偿责任的条件之一是能提供证据证明销售的侵权产品（或商品）的合法来源。

我国现阶段社会经济成份的多样性，决定销售商身份的多样性。有国营的、集体的、股份的、合资与合作等法人单位经营的，也有个体工商户经营的。而依法诚信、依法纳税是每一个经营户必须遵循的经营守则。对销售商销售来源是否合法、证据如何采证，司法实践中操作不一。有的提供增值税发票，有的提供非正式发票，如何认定？我们的做法是，对法人经营的把握严格些、对个体工商户经营的把握宽泛些。对法人单位经营的销售商，能提供生产商开具的增值税发票的，认定销售商能提供销售的侵权产品（或商品）有合法来源。销售商不能提供生产商开具的增值税发票，仅提供与生产商签订的购货合同及收款收据的，是否认定销售商能提供销售的侵权产品（或商品）有合法来源？具体案件区别对待。

在下列案例中，我们认定销售商不能提供销售的侵权产品（或商品）有合法来源，判令销售商承担赔偿损失的民事责任。

[案例]原告时运达（深圳）电子有限公司诉深圳市逗号礼品有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案。2002年1月31日，原告向国家专利局提出爬山扣秒表(skc02)外观设计专利申请，于2002年8月14日被授予专利权，专利号为zl02321973.4。

被告深圳市逗号礼品有限公司，未经原告许可，以营利为目的，制造、销售原告外观设计专利产品，侵犯了原告的专利权。经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：1、被告深圳市逗号礼品有限公司立即停止侵犯原告时运达(深圳)电子有限公司专利名称为爬山扣秒表（skc02）的外观设计专利权（专利号为zl02321973.4），并于本调解书生效之日起十五日内自愿将侵权的模具交于原告时运达(深圳)电子有限公司处理；2、被告深圳市逗号礼品有限公司以书面形式向原告时运达(深圳)电子有限公司赔礼道歉；3、被告深圳市逗号礼品有限公司于本调解书生效之日起十五日内，向原告时运达(深圳)电子有限公司赔偿侵犯外观设计专利权经济损失费人民币40000元；4、原告时运达(深圳)电子有限公司放弃其他诉讼请求。

该案调解结案后，原告时运达(深圳)电子有限公司另行起诉销售商被告深圳市康戈实业发展有限公司侵犯外观设计专利权纠纷。被告深圳市康戈实业发展有限公司自2002年11月份始，销售了侵犯原告外观设计专利的（专利号为zl02321973.4）爬山扣秒表产品。被告深圳市康戈实业发展有限公司抗辩其销售行为有合法来源，有被告与深圳市逗号礼品有限公司签订的购销合同及收款收据为据。法院认为，被告深圳市康戈实业发展有限公司未能提供具有法律效力的增值税发票印证其销售来源合法，故被告深圳市康戈实业发展有限公司“销售来源合法”的免赔抗辩，证据不足，不予支持。法院结合被告销售侵权产品所获利润事实及侵权情节与后果，酌情确定赔偿数额。根据《中华人民共和国专利法》十三条、第六十条之规定，判决：

1、被告深圳市康戈实业发展有限公司立即停止侵犯原告时运达(深圳)电子有限公司爬山扣秒表外观设计专利权（专利号为zl02321973．4）的行为；2、被告深圳市康戈实业发展有限公司于本判决书生效之日起十五日内向原告时运达(深圳)电子有限公司支付经济损失人民币10000元；3、驳回原告时运达(深圳)电子有限公司其他诉讼请求。判决后，销售商被告深圳市康戈实业发展有限公司服判未上诉。

法院作出上述判决，是基于案件审结后的法律效果和社会效果。从法律效果而言，销售商与生产商存在串通可能，补签购货合同及由生产商补开收据，均不存在成本开支，但能损害权利人的利益，而坚持增值税发票印证销售来源渠道合法，有利于强化证据的合法性和规范证据的证明力；从社会效果而言，也有利于规范市场经济秩序的健康有序发展。试想，假如这种证据被采用，只要权利人诉生产商案件已审结，销售商便可不花任何投入成本而与生产商串谋，从而达到免赔目的，不承担销售侵权的赔偿损失的民事责任，这对社会正常的市场交易安全和交易秩序将造成极大破坏，后果是难以想象的。

确认以增值税发票作为认定“销售来源合法”的依据，第一，符合整顿市场经济秩序、规范并促进市场经济秩序有序发展的国家政策。第二，销售商有义务从正规渠道进货并保留进货凭证，符合工商、财务及税务方面的规定。第三，防止生产商与销售商恶意串通，损害权利人的利益，对彻底制止侵权行为不力。

第二，原告异地分别起诉生产商、销售商情形下，法院对生产商行为的侵权认定是确认销售商销售行为是否侵权的认定证据。

最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第5条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定，原告可以选择生产商或销售商侵权行为地法院管辖，也可以仅向销售商侵权行为地法院起诉，销售商所在地法院有管辖权。

问题：原告异地分别起诉生产商、销售商，生产商所在地法院对生产商已作一审判决（未生效），原告在销售地起诉销售商侵权时，如何看待生产商所在地法院的判决？

深圳法院下列判例，确认法院对生产商侵权认定是确认销售商销售行为是否侵权的认定证据。主要理由：从执法统一角度而言，两地法院判决互为证据。生产商所在地法院认定生产商行为侵权，销售侵权产品的销售商自然侵权；销售商所在地法院认定侵权，生产商自然侵权。为避免执法不统一与冲突，我们的原则是先判优先。生产商所在地法院先判，销售商是否侵权以生产商所在地法院判决作为认定证据；销售商所在地法院先判，生产商是否侵权以销售商所在地法院判决作为认定证据。这样处理的效果是：当事人在起诉生产商、销售商侵权时，要认真慎重地行使诉权，不抱侥幸、钻执法漏洞心理，从而避免当事人不当行使诉权而给权利人合法权利造成损害。

[案例] 原告南海市麦尔电器有限公司诉被告华润万佳有限公司侵犯专利权纠纷一案。深圳法院于2003年4月17日立案受理，2003年7月17日公开开庭审理了此案。证据交换过程中，原告南海市麦尔电器有限公司向本院提交并在开庭审理时向本院出示了上海市第二中级人民法院，对原告南海市麦尔电器有限公司诉生产商上海域桥电器有限公司专利（专利号zl

992.58658.5）侵权纠纷一案，于2003年6月20日，作出的（2003）沪二中民五（知）初字第7号民事判决，该判决认定生产商侵犯原告专利权。原告请求认定销售商被告华润万佳有限公司销售该侵权产品侵权。被告在法庭上抗辩该判决未生效，被告已上诉，该判决不能作为认定销售商销售侵权产品的证据。

该案案件事实是：经审理查明：原告南海市麦尔电器有限公司的法定代表人龚金水，于1999年12月29日向国家知识产权局申请了名称为“挂式蒸气熨烫机”实用新型专利，并于2000年9月9日获得专利授权。该专利专利号为zl992.58658.5，专利权人为龚金水。该专利的权利要求1载明：一种挂式蒸气熨烫机，包括壳体（1）、供水壶（2），贮水杯（3），输水连接管（4），蒸气发生器（5），导气管（6），蒸气喷头（8），支撑挂杆（7）以及温度控制器（9）。其特征在于：所述的供水壶（2）的壶口设有壶盖（21），壶盖（21）上设有出水管（27），出水管一端伸出壶盖（21），另一端位于壶口内，出水管（27）内设有活动杆（22），活动杆上套有弹簧（25），活动杆（22）一端设有密封胶片（24），堵住出水管（27）位于壶口内的管口；所述的贮水杯（3）内设有顶针（33）；贮水杯的杯口（31）和供水壶的壶体（20）的形状大小相适配，贮水杯顶针（33）正好能对准供水壶活动杆（22）。2001年2月28日，原告南海市麦尔电器有限公司变更前企业南海市淦港实业有限公司，从龚金水处转让取得该专利（专利号为zl992.58658.5）的专利权。2001年4月18日，经南海市工商行政管理局核准，南海市淦港实业有限公司变更企业名称为南海市麦尔电器有限公司。2003年3月11日，原告南海市麦尔电器有限公司，在被告华润万佳超级市场有限公司，购得域桥牌豪华型蒸汽挂烫机j-2（机号36974）一台，单价为775元。该挂烫机由上海域桥电器有限公司生产。

另查，上海市第二中级人民法院，对原告南海市麦尔电器有限公司诉生产商上海域桥电器有限公司专利（专利号zl992.58658.5）侵权纠纷一案，已于2003年6月20日，作出了（2003）沪二中民五（知）初字第7号民事判决。上海域桥电器有限公司不服该判决，向上海市高级人民法院提出上诉。上海市高级人民法院于2003年11月6日作出（2003）沪高民三（知）终字第94号民事裁定，该裁定认为：上海域桥电器有限公司已于2003年5月27日，向国家知识产权局专利复审委员会提出专利权无效请求并被受理。经审查，该请求符合法律规定，故裁定中止诉讼。

法院认为，原告南海市麦尔电器有限公司在深圳单独起诉涉案专利产品的销售商被告华润万佳有限公司。本案在审理过程中，原告南海市麦尔电器有限公司又在上海单独起诉涉案专利产品的生产商上海域桥电器有限公司。在本院开庭审理前，上海市第二中级人民法院已对生产商上海域桥电器有限公司的行为作出一审判决，且上海市高级人民法院已作出中止诉讼的民事裁定。本院认为，就同一事实，销售商被告华润万佳有限公司销售的涉案产品是否侵权，应当以生产商上海域桥电器有限公司生产的涉案产品是否侵权为依据。现上海市高级人民法院对生产商上海域桥电器有限公司的行为作出“中止诉讼”的民事裁定，故本院对销售商被告华润万佳有限公司的行为处理，应以上海市高级人民法院对生产商上海域桥电器有限公司的行为作出“中止诉讼”的处理为依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，裁定本案中止诉讼。

（三）陷阱管辖问题---认可“陷阱管辖”，在陷阱管辖中，销售商单独承担赔偿责任，不与生产商共同承担侵权责任。

“陷阱管辖”是套用“陷阱取证”一词而来。“陷阱取证”来源于刑事诉讼中的“诱惑侦查”，是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗使或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者。它分为合法的和非法的“陷阱取证”两种情形。

关于“陷阱管辖”问题，我国法律对此没有规定，司法实践中也未使用这个概念。但关于“陷阱管辖”的理论和实践问题很值得研究。

下列一则案例，被告生产商称原告与被告销售商个体经营户就管辖问题予以串谋，目的是争取深圳法院管辖，是“陷阱管辖”。

[案例]原告深圳市联创实业有限公司诉被告佛山市南海基宏家用电器有限公司、南海市南庄富昌五金塑料有限公司、刘晨光侵犯外观设计专利权纠纷（专利号zl02301075.4）一案。原告起诉认为，原告于2002年3月20日向国家知识产权局申请“空气调节扇”外观设计专利，2002年9月25日获得授权，专利号为zl02301075.4。被告无视原告所获得的专利权，未经原告许可，公然制造原告的上述专利产品，并在包括深圳在内的各地区公开销售侵权产品(fb—806a)牟利。生产商被告佛山市南海基宏家用电器有限公司和被告南海市南庄富昌五金塑料有限公司答辩认为，被告生产的空调扇型号有很多，但没有生产fb—806a型空调扇。销售商被告刘晨光销售伪造的fb-806a型空调扇，不能作为被告侵权的有效证据。销售商被告刘晨光答辩认为，2003年4月9日，一位自称是南海“富士宝”空调扇生产厂家的业务员来到本商店推销空调扇，说其产品可在本商店代销，销售后付款，并把两台空调扇留下做样板展示，称过两天送货再把相关资料拿到本店。同一天，该两台“富士宝”空调扇被他人（原告的人员）买走。一个星期后，对方又送来三台空调扇。随后，全部售出。刘晨光作为个体销售商，根本不知道所销售的产品是侵权产品，也无能力判断是否是侵权产品，因此销售商被告刘晨光主观没有侵权故意，客观没有给原告造成重大损失，也没有谋取不当利益，所以销售商被告刘晨光的行为不构成侵权。

法院认为，销售商被告刘晨光行为构成销售侵权。被告刘晨光已经确认了其销售侵权产品的事实，被告刘晨光未经原告同意，擅自销售侵权产品，侵犯了原告zl02301075.4号外观设计专利权。由于销售商被告刘晨光不能提供其侵权产品的合法来源，应当承担侵权的赔偿责任。鉴于销售商被告刘晨光的行为是销售侵权行为，与两生产商生产侵权行为没有必然的联系，故不承担与两生产商侵权的连带赔偿责任。销售商被告刘晨光是销售侵权行为，赔偿数额比照生产商相应减少。据此判决：销售商被告刘晨光立即停止侵犯原告专利号为zl02301075.4外观设计专利权的行为,向原告赔偿经济损失人民币3万元。

此案原告与被告围绕“陷阱管辖”的指控与辩称，留给知识产权司法与理论界如下思考：1、“陷阱管辖”的采信问题。管辖是各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。管辖既涉及法院之间的审判权的落实，也关系到当事人诉讼权利的行使，同时在知识产权案件中，由于法定赔偿所占比重较大,管辖还关系到当事人获得当事人赔偿数额多寡的实体权利的实现。当事人为取得保护力度大些的法院管辖，不排除“陷阱管辖”的可能。但从证据角度,对“陷阱管辖”难以认定，我们认为，在“陷阱管辖”不损害生产商的合法权益等因素下，对“陷阱管辖”予以采信。2、销售商责任承担问题。“陷阱管辖”中，销售商不能证明销售的侵权产品有合法来源，既便存在其他证据，可以证实侵权产品(或商品)的生产商，如法院查封生产商生产证据、侵权产品(或商品)上标明生产商证据，等等，因销售商销售侵权行为与生产商生产侵权行为主观上不存在侵权的共同故意,客观上不存在侵权的共同行为,故销售商应单独承担赔偿损失等侵权责任。

三、完善销售商侵权责任的立法建议

（一）现行立法规定的弊端

1、关于销售商的侵权责任问题。销售商的侵权责任，专利法、商标法均有明确规定。《专利法》第63条第2款规定“能证明其销售产品合法来源的，不承担赔偿责任”，《商标法》第56条第3款规定“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。但专利法、商标法这些规定，存在如下弊端：没有明确规定“提供者”是生产商还是销售商？被控侵权的第一个销售商，能证明“提供者”是第二个销售商，是否可免除第一个销售商的赔偿责任？

2、关于合法来源的证据采纳问题。如何认定销售商销售的产品（或商品）有合法来源，如何采纳合法来源的证据，立法未予规定，司法实践中，有的提供购货合同、记帐凭证、收款收据等证据证实，有的提供增值税发票等证据证实。对上述证据，有的采纳购货合同、记帐凭证、收款收据等证据、有的不采纳购货合同、记帐凭证、收款收据等证据，而要求采纳增值税发票等证据，执法不统一。

（二）立法的完善建议

建议明确规定销售商负“能证明其销售产品的生产商”的举证责任，并在专利法、商标法、著作权法关于销售商侵权责任的法条中体现。

明确规定销售商负“能证明其销售产品的生产商”的举证责任，主要理由：

生产和销售领域是制止侵权行为的两大环节。生产商生产侵权产品（商品）的目的，是为了让侵权产品进入销售领域实现其获利的商品价值，以达到其侵权的目的。因生产领域侵权具有极强的隐蔽性，而从侵权产品公开流通渠道的销售领域制止侵权行为，容易着手，故明确规定销售商能证明其销售产品的生产商的举证责任，乃是制止侵权行为、查明案件事实的重要环节，同时也符合权利与义务一致的原则。第一，销售商有义务从正当渠道进货。销售商未经审查，从未经权利人许可生产的生产商处进货是从非正当渠道进货；第二，侵权产品（商品）的制造具有一定的隐蔽性，而销售具有公开流通性，权利人找销售商容易而要找准生产商很难，销售商对所销售侵权产品（商品）的来源最清楚；第三，生产商唯恐丢失销售市场、梗塞销售渠道会主动积极地配合销售商，这有利于找准生产侵权人，并从源头上制止并打击侵权行为；第四，在生产商不配合销售商情形下，只要销售商能证明侵权产品的提供者生产商，销售商便免除赔偿责任。第五，如销售商仅提供下一个销售商便可免除其赔偿责任，对从生产渠道的源头上制止并打击侵权行为显然不力。

因此，建议完善相关立法。将《专利法》第63条第2款“能证明其销售产品合法来源的，不承担赔偿责任”和《商标法》第56条第3款“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，修改为“能证明其销售产品（商品）的生产商的，不承担赔偿责任。能证明其销售产品（商品）销售商的，可适当减轻其销售赔偿责任，但不免除其赔偿责任”。同时，因著作权法对销售商侵权责任未作明确规定，从立法统一角度，建议明确作出上述的规定。

——建议明确规定生产商开具给销售商的增值税发票，是证明销售来源合法的具有法律效力的证据。

销售商保留增值税发票是销售商合法经营，遵守工商、税务、财会等规定，从正规渠道进货的凭证。规定增值税发票，

对“销售来源合法”起具有法律效力的证明作用，有利于加强对销售商的管理，规范销售市场，使侵权商品的制造者成为无源之水，难以生存。同时，有利于防止生产商与销售商的串供，从源头上强有利地打击侵权行为。

                     2003年11月6日初稿

                     2003年12月15日修改