研讨的主要问题

1、    恶意诉讼(滥用诉权)的概念和范围

2、    恶意诉讼与知识产权保护的关系

3、    我国知识产权法律和司法解释中对防止恶意诉讼的规定

4、    知识产权审判指导思想中对恶意诉讼问题的认识

5、    恶意诉讼的防止有待于法律体系的更加完善，维系于个案的公正依法审判

6、    根据整顿经济秩序的任务和形势，应当坚定地严格依法保护知识产权

材料之一

滥用诉权的概念和范围(发言提纲)

王永昌

    一、滥用诉权的概念

    滥用诉权

trips协议的表述：

trips协议41条：防止有关程序的滥用。

trips协议48条第一项：滥用知识产权执法程序。

    字面意思：过度或者不正当地行使法律赋予的诉讼权利。

法律考量：明知自己的请求缺乏事实和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的诉讼权利，仍然以诉讼的方式提出该项请求或者以诉讼的方式提出该项请求相威胁的行为。

恶意诉讼

有广义和狭义之分。

    狭义的恶意诉讼是指滥用起诉权。即明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，为了达到自己的某种不正当目的，利用法律赋予的起诉权，仍然就该诉讼请求发动诉讼或者以发动诉讼相威胁的行为。狭义的恶意诉讼是滥用诉权的表现形式这一。

广义的恶意诉讼与滥用诉权的含义基本相同，除了恶意提起诉讼之外，还包括其他滥用诉权的行为。

    二、滥用诉权的范围

    构成条件：

    1、当事人一方实施了以诉讼的方式提出了某项请求或者以诉讼的方式提出某项请求相威胁的行为。这里所说的请求，包括诉讼请求以及其他各种请求，如申请临时禁令等。

    2、利用了法律赋予的诉讼权利。

    3、提出请求的一方当事人对所提出的请求缺乏事实和法律依据是明知的。

    4、提出请求的一方当事人缺乏正当的诉讼目的，即不是为了维护自己合法的民事权益和诉讼权利。

    表现形式

    恶意诉讼

    以诉讼相威胁

    拖延诉讼

    无理缠讼

    ……

    滥用诉权的权利种类：

    滥用起诉权－狭义的恶意诉讼

    滥用申请诉前临时禁令权

    滥用申请先予执行权

    滥用申请财产保全权

    滥用申请证据保全权

    滥用举证权

    滥用申请中止诉讼权

    滥用提出管辖权异议权

    滥用上诉权

    滥用申请再审权

    ……

材料之二

滥用诉权与知识产权保护的关系（发言提纲）

王永昌

法律设立了权利，同时也设置了防止滥用权利的机制。有权利就存在滥用权利的可能性。法律在设立一项权利时，既要设置该项权利的保护机制，也要考虑设置防止滥用该项权利的机制，保护权利和防止滥用权利在法律制度的设置上应当是平衡的。譬如，民诉法为权利人设立了起诉权，但同时也规定了起诉的条件以及原告败诉所承担的诉讼风险。

关系：一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利，另一方面也要依法防止、制止权利人滥用诉权进行不正当竞争或者谋取其他不正当利益的行为。不能因为存在滥用诉权的可能性或者现象而限制权利人依法行使诉权保护自己的合法知识产权权益，也不能在依法保护知识产权过程中，忽视滥用诉权进行不正当竞争问题。

当前的主要矛盾或者矛盾的主要方面，仍然是侵犯知识产权的行为屡禁不止，依法打击、制止侵犯知识产权的行为，整顿、规范市场经济秩序，是执法机关乃至全社会的主要任务。在充分保障知识产权权利人依法行使诉权来维护自己的合法权益的同时，人民法院要依法防止或者制止滥用诉权行为。

对社会上提出的滥用知识产权诉权若干问题的评析

问题1  专利权人在申请颁布临时禁令时应交纳多少保证金才是适当的？

基本原则：《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第六条第三款规定。即人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。《规定》第七条还规定了可以追加担保。

注意是考虑，而不是必须相等。具体确定多少担保金额，要根据个案确定。所确定的担保金额既要保证有利于申请人合法行使申请临时禁令的权利，也要防止申请人滥用申请临时禁令的权利损害被申请人的合法权益。譬如，根据案件具体情况，被申请人侵权成立的可能性极大，因申请临时禁令给被申请人造成的损失的可能性也小，申请临时禁令的又是一个小企业或者个人，一下子提供不了那么多的担保金额，如果这时还要确定申请人交纳与销售额或者可能造成的损失的数额相等的担保金额，显然就不利于申请人行使申请临时禁令的权利。但是，一般情况下，应当提供足以弥补因错误申请可能给被申请人造成损失的担保额。

需要注意的是，担保只是人民法院裁定给予临时禁令的一个担保条件，实质条件是申请被停止的行为构成侵权的可能性及给予临时禁令的紧迫性，这是裁定给予临时禁令的前提和基础。此外，法律和司法解释还为防止滥用临时禁令执法程序设置了一套较为完善的法律机制。

问题2：应如何判断专利权人在诉竞争对手时是否是恶意的？法院对恶意诉讼最终判定侵权不成立后，对原告方是否应进行惩罚性的赔偿？

这是本次研讨会要探讨的问题。目前，我国法律和有关司法解释对什么是恶意诉讼，恶意诉讼的构成条件等问题并没有规定。如果材料1对滥用诉权和恶意诉讼所给出的定义及构成条件是成立的，可以为判断恶意诉讼提供一个依据。

由于恶意诉讼中的恶意主要体现在主观方面，即一是明知自己的诉讼请求缺乏事实和法律依据，二是具有不正当的诉讼目的，而在形式上又表现为行使法律赋予的起诉权，所以，一般情况下，原告起诉是否具有恶意，是很难举证证明的。但在另外一些情况下还是可以判断的，譬如原告为了满足起诉条件伪造证据或者采用了其他不正当手段。

    除法律有特别规定外，如“消法”，我国民事赔偿制度实行的是全面赔偿原则，不是惩罚性赔偿，这是需要澄清的。

防止恶意诉讼的法律机制。我国现行法律没有对恶意诉讼进行定义，也没有规定原告起诉后被判败诉要承担赔偿责任，更不存在惩罚性赔偿，但是规定了一套防御机制。对于滥用起诉权的防御机制是：管辖权上原告就被告；原告预交案件受理费；通过立案审查，对于一些不符合立案条件的起诉裁定不予受理；原告败诉，承担案件受理费。这其中即隐含了对恶意诉讼的惩罚。而对于采用伪造证据等不正当手段发动诉讼的，要依法承担伪证等法律责任。

原告起诉被判败诉承担败诉后果，但不承担赔偿责任。如果原告没有采用不正当手段，仅仅因为提起诉讼，不管是否为恶意，当最终被判决败诉后，按照现行法律规定，原告只承担败诉的后果，而不承担赔偿对方的损失。

原告承担败诉后果，可以视为对其恶意诉讼的一种惩罚。

原告败诉不承担赔偿责任，是法治社会为鼓励公众通过法律途径解决争议所付出的必要代价。

为了尽量减少这种成本，只能靠完善现行的专利法律制度，减少环节，缩短诉讼周期，譬如目前因提出宣告专利权无效而中止诉讼的专利侵权案件，从复审委的无效程序，到法院一审、二审行政诉讼程序，再到侵权诉讼的一审、二审民事诉讼程序，周期很长，确实给当事人滥用诉权提供了条件。

要严格立案条件。

此外，有关制度也使得原告滥用诉权的目的容易得逞。譬如，药品审批，只要涉及诉讼，不管原告起诉的有没有道理，一律停止审批。要进行改革。

是共性问题，可能在专利纠纷诉讼中表现得较为突出。

申请人使用临时禁令执法程序承担严格赔偿责任。申请人使用临时禁令执法程序，主观上无论是否为恶意，在以下两种情况下都要承担赔偿责任：一是在人民法院采取临时禁令措施后15日内不起诉，二是申请错误，致使给被申请人造成损失的，应依照法律和相关司法解释规定承担赔偿责任。

问题3：我国知识产权法律制度实施的是举证责任倒置原则，药品专利纠纷涉及的知识产权非常专业，法院审理此类诉讼的时间往往被大大延长。对此，应当聘请既有技术背景又熟悉知识产权法律实务的专家，分析案件或者出具法律意见，以加快审判速度。

知识产权侵权诉讼中的一般举证责任原则仍然是谁主张谁举证，举证责任倒置是例外。首先澄清一点，认为我国知识产权法律制度实施的是举证责任倒置原则是错误的。只有涉及侵犯新产品的方法专利权时，并且是在原告能够证明被控侵权产品与使用专利方法制造的产品相同以及说明该产品为新产品的情况下，才实施举证责任倒置，即由被告举证证明其制造该产品所使用的方法。除此之外，一律实行谁主张谁举证的原则。

法院审理专利纠纷案件涉及专业技术问题应如何解决的法律制度是基本完善的。可以使用的解决手段包括：

技术鉴定

聘请专业技术人员作为人民陪审员

申请专业技术人员出庭作证

咨询专家

法官根据相关证据自行判断

除此之外，当事人可以自行委托专家分析案情，出具法律意见，供法院参考或者作为证据提供给法院。

案件审理周期总体上不长，个别案件审理周期长，要靠改革知识产权法律制度，特别是专利制度。关于案件审理周期问题，我国有审理期限的规定。绝大多数知识产权案件都是在审限内审结的。有些案件审理周期比较长，是因为当事人提起专利权无效程序而中止诉讼或者案情确实复杂造成的。由于中止诉讼导致专利侵权案件审理周期长，要靠改革专利制度。由于法官的主观原因造成案件超审限的，是极个别的。

美国等国家审结一项专利案件，至少需要2年时间。与之相比，我国案件审理周期总体上是短的。

材料之三

有关防止恶意诉讼的规定

李  剑

有关知识产权诉权滥用的规定，直接源于trips协议，该协议第8条对防止诉权滥用有原则规定。具体的说，协议第41条的规定，成员在采用有效措施制止任何侵犯知识产权行为的同时，应能够为防止有关程序的滥用提供保障；第48条第1项规定，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局应有权责令该当事人向误受禁止或限制的另一方当事人对因滥用而造成的损害提供适当的赔偿。司法当局还应有权责令原告为被告支付开支，其中包括适当的律师费。上述规定没有明确因采取了哪些措施造成对方损害时应给予赔偿，应当认为，这里“滥用了知识产权的执法程序”主要是使对方受到限制或禁止的行为，提起知识产权诉讼属应有之义。当然也包括要求财产保全、申请诉前责令停止侵权行为的措施、申请证据保全等具体的诉讼行为。如果因此给对方造成了损害，并且最后法院裁决侵权并不成立，权利人应赔偿由此给对方造成的损失。第50条第3项规定“司法当局应有权要求临时措施的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。”很明显，对临时措施的申请和采取的条件都有明确的规定，第7项规定“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽而失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”对临时措施的救济也是规定很明确的。由此可见，trips协议从始到终都贯彻既保护权利人的合法利益又维护第三方合法权益的原则。
　　反观国内，一些文章认为，我国对恶意诉讼问题处于无法可依的境地。然而，真实的情况是什么呢？虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策。我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高法院也依法制定了相关的司法解释，其中所蕴涵的法律精神和trips协议的规定是一致的。其中，体现防止恶意诉讼最为直接、最为明确的是最高人民法院关于关于诉前停止侵犯专利权和诉前停止侵犯注册商标专用权行为（本文以下简称“诉前临时措施”）的两个司法解释。

2001年7月1日开始施行的新专利法第六十一条第一款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定，除了重申我国民诉法早已确立的诉前财产保全制度外，首次确立了人民法院根据当事人申请采取诉前临时措施，责令被申请人停止有关行为的制度，这是专利法率先对合法的民事权益提供有力保护的重大举措，也是加入世贸组织、履行国际条约的需要。为正确实施专利法第六十一条的规定，最高人民法院依法制定了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，于新专利法同时生效施行。该司法解释第四条规定，申请人向人民法院提出申请时，应当提交两类证据：一类是证明申请人享有权利的证据；一类是证明侵权行为正在实施或者即将实施的证据。第一类证据包括证明其权利真实有效的文件和证明利害关系人有权提出申请的许可合同及有关证据材料；第二类证据包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征的对比。这些证据材料将对判断是否构成专利侵权起到重要作用。该条司法解释第一项规定提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交检索报告。这一规定是避免申请人因误用自己不稳定的权利而发生承担滥用诉权法律后果的有效措施。受理申请的法院也可根据检索报告对实用新型专利是否具备专利性作出意见，判断该涉诉专利的权利稳定状况。如果涉及实用新型专利的申请人坚持不提供检索报告，法院将对其申请不予受理或者驳回。该条规定的目的在于鼓励、引导实用新型专利权人或者利害关系人在向法院提出诉前停止侵犯专利权行为的申请前，对其所享有的专利权的稳定性作出客观评价，避免滥用诉讼权利。

第六条规定申请人提出申请时应当提供担保，不提供的，驳回申请。trips协议第50条要求申请人在申请该项措施时提供担保，专利法第六十一条第二款规定法院处理诉前停止侵犯专利权行为的申请，适用民诉法关于财产保全的规定，而民诉法第九十三条第一款要求利害关系人应当提供担保。因此根据上述规定，该条司法解释强调了申请人提出申请时应当提供有效的担保，对恶意诉讼的防范提前到诉讼程序的启动之时，有效减少了恶意诉讼的机率。

第七、八、十二条对临时措施的解除情形也有明确的规定，一方面为法院解除临时措施提供法律依据，更重要的是，督促权利人及时起诉，防止其滥用程序上的权利，损害被申请人的合法权益。

第十一条规定了人民法院对当事人不服停止侵犯专利权行为的裁定提出复议申请进行审查的标准。因临时措施的实施与否涉及当事人的重大民事权益，为保证各地法院执法标准的统一，依据专利法第六十一条的规定，借鉴国际上通行的做法，规定了四条审查标准：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯专利权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

综上可见，人民法院在采取诉前临时措施时对申请人、被申请人和社会利益都给予了充分的考量和注意，彰显了人民法院既有效保护权利人的合法权益，又不能因采取措施损害他人及社会利益的原则精神，同时也体现出人民法院在诉前临时措施问题上所持的既积极又慎重的严肃态度。

2002年1月9日施行的最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》对上述问题也有类似的规定，在此不作赘述。

必须着重指出的是：专利、商标关于诉前临时措施司法解释的第十三条明确规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在权利人或者利害关系人提起的侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。根据民诉法关于财产保全错误应承担赔偿责任的原则，通常情况下，被申请人的请求可以作为一种独立的侵权诉讼来对待，鉴于该损失是因采取临时措施引起的，与申请人的行为有密切联系，人民法院可以一并处理。本条为因诉前临时措施申请不当造成的不利益提供了有效的事后救济措施，从而形成了一套逻辑自合的诉前临时措施机制。　

实践中，动辄请求无效宣告以求诉讼中止也是诉权滥用的一种主要表现形式。因中止诉讼导致审限拖长，客观上对诉讼当事人都产生一定的影响。原因是什么呢？按照现行的法律框架，专利法没有赋予人民法院在审理专利侵权案件的同时可以对专利权是否有效进行直接认定的职能，对于一些缺乏法律稳定性的专利权的侵权案件还不得不中止诉讼，这是法律制度的原因。为了弥补制度上的不足，2001年7月1日施行的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条至第十一条对专利侵权中止诉讼问题作了专门规定，其基本精神就是要求审理法院在对所受理的专利侵权案件决定是否中止诉讼时，要根据现有证据和专利法的规定，对原告的专利权的法律稳定性进行审查，包括对“三性”和是否符合专利法规定的其他授予专利权的条件进行审查，根据专利权法律稳定性的程度来决定是否中止诉讼，从而把中止诉讼的专利侵权案件限制在必要的范围内，总量上减少中止诉讼案件的数量。比如第十条强调以被告是在答辩期内还是答辩期间届满后提出宣告无效作为法院决定是否中止诉讼的前提条件，主要是为了督促被告尽快向专利复审委提出宣告无效的请求，防止被告拖延诉讼，这也是从平衡专利权人和社会公众两方面的利益考虑的。第十一条规定在现行的法律框架下，只有这样做，才能最大程度地平衡好专利权人的利益和社会公众的利益。人民法院在专利侵权诉讼中对专利权的法律稳定性依法进行审查，与专利法的规定并不矛盾，没有超越司法权的范围。当然，最高法院的上述司法解释对于涉及进入行政诉讼程序而尚未审结的宣告专利权无效决定的专利侵权案件，受理法院是否中止诉讼问题并没有明确，这是司法解释执行过程中出现的新问题，也是由于当时起草条件不成熟并未事先做出规定。在这个问题上，尚存在不同的认识。经反复研究，最高法院在2003年4月15日就江苏省高级人民法院《关于当宣告专利权无效或者维持专利权的决定已被提起行政诉讼时相关的专利侵权案件是否应当中止审理问题的请示》所作的批复中，将这个问题作了明确。即人民法院在审理侵犯专利权民事案件过程中，当事人不服专利复审委员会有关宣告专利权无效或者维持专利权的决定，在法定期间内依法向人民法院提起行政诉讼的，该侵犯专利权民事案件可以不中止诉讼。但是，根据现有证据材料，受理该侵犯专利权民事案件的人民法院认为继续审理与相关专利行政案件的判决结果可能发生冲突的，经当事人书面申请，也可以中止诉讼。所以，批复的基本精神和前述司法解释的精神是一致的，都要求人民法院在决定专利侵权案件是否中止诉讼时，要对该专利权的法律稳定性进行审查。从这个意义上讲，大大缩小了诉权滥用的可能。

此外，专利法第四十七条规定，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

应当指出的是，上述有关专利、商标的司法解释的规定与我国民事诉讼法的精神是一脉相承的，是对民诉法的具体细化和深化。依据民事诉讼法第一百零八条、第一百一十条的规定，作为案件的受理机关，人民法院对是否符合起诉条件进行审查，只要不符合起诉条件，均应裁定不予受理。对于没有诉权或超越诉权所提出的诉请，人民法院在审查后，可以做出不予受理的裁定。民事诉讼法第五十条第三款规定，当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序。第二百五十四条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。第一百零二条规定，人民法院可以诉讼参与人或者其他人“伪造、毁灭重要证据，妨碍了人民法院审理案件”的行为，根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

除了现行的法律、法规和司法解释之外，人民法院还通过对个案批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。比如，2002年7月12日，最高法院关于苏州龙宝公司与苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复认为，当事人提起请求确认不侵权之诉，符合民诉法第一百零八条和第一百一十一条规定的，人民法院应当受理。不侵权诉讼，作为对抗诉权滥用的一种有效的手段，已经在实践中发挥着重要的作用（当然它本身也可能被滥用）。同时，人民法院通过依法公正审理知识产权案件有效防止恶意诉讼的发生。

综上，无论是trips协议，还是国内法律法规和司法解释，乃至个案批复对起诉受理条件、财产证据保全、诉前临时措施、中止诉讼以及不侵权诉讼等容易导致恶意诉讼的问题都作了规定。虽然这些法律规定并不完善，但是可以说我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的机制，并且实际上发挥着有效作用。应当说，我国的知识产权法律体系在赋予权利人充分行使诉权的同时，又合理有效的防止了诉权的滥用，体现了对自由与公正的平等追求。

材料之四

知识产权审判指导思想中

对滥用诉权问题的认识(发言提纲)

段立红

人民法院在审理知识产权民事纠纷案件过程中，一方面要保障知识产权权利人依法充分行使诉讼权利，维护自己的合法权益，另一方面，也要防止权利人滥用诉权进行不正当竞争或牟取其他不正当利益。

上述对此问题的认识，贯彻在人民法院审判工作中的不同环节和阶段：

一、立案阶段（包括普通的民事案件，诉前临时措施的申请）

严格立案条件：要符合民事诉讼法第一百零八条规定的普通民事案件立案条件，同时，有关知识产权司法解释有特别规定的，严格依照规定执行。

例如：《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条规定，申请时应当提交证据，包括：权利真实有效的文件，利害关系人要提供有关许可合同和备案的材料。在有关商标侵权诉前临时措施的司法解释中也有类似规定。

二、对诉前临时措施申请的审查及其复议审查

    采取停止有关行为的诉前临时措施既要积极，又要慎重。裁定采取的诉前临时措施，要限于申请人申请的范围。申请人应当提供与可能造成被申请人损失相当的担保，防止权利滥用，妨碍合法竞争。

三、对于中止诉讼问题

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条，规定了审理实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，防止本身不具有专利法规定的授予专利的条件的，利用我国专利法对这两项专利不进行实质审查的法律规定，滥用权利，起诉被告侵权。仅仅是在几种比较特殊的情形下，不中止诉讼。

四、对于诉讼中的滥用诉权问题

知识产权侵权诉讼，往往涉及到同行业的竞争对手。在审理涉及商业秘密侵权和专利侵权案件时，为防止知识产权权利人通过诉讼获知被告涉及产品制造方法的商业秘密，人民法院可以根据当事人的申请，不公开审理案件，并要求权利人、诉讼代理人以及其他参与诉讼的人员，不得将通过诉讼获得的商业秘密信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。

材料之五

防止恶意诉讼有待于法律体系的更加完善，

维系于法院对个案的公正依法审判

郃中林

恶意诉讼现象出现的直接原因是相关法律制度的不健全。在现行法律体系内只能在个案中寻求解决办法。

一、从狭义来理解，如何防止恶意诉讼，亟待进一步完善我国目前的程序法律制度

1、对滥诉反赔问题作出明确的规定

trips协议第48条之1规定：“如应一当事方的请求而采取措施且该当事方滥用实施程序，则司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。司法机关还有权责令该申请当事方支付辩方费用，其中可包括适当的律师费。”

对于因错误申请而采取的诉前临时措施和财产保全等民事诉讼措施造成被申请人损失的，依据民事诉讼法和有关的司法解释，被申请人可以依法起诉并获得赔偿。但对于其他滥用知识产权执法措施，如单纯地因错误起诉或者恶意诉讼产生的损害，能否要求赔偿，涉及的问题比较复杂，国内法上尚无明确的依据。据了解，在民法典的起草过程中，曾经考虑作出规定，但目前的草稿中却未见反映。

首先，如何界定滥诉特别是恶意诉讼比较困难。一方面，诉权是自然人、法人和其他组织的一项基本的宪法权利（尽管我国现行宪法尚未明确承认这一点），另一方面又涉及到对原告的起诉的主观心理状态的判定。原告败诉并不意味着就是原告滥诉或者说有恶意，不能当然产生被告的损害赔偿请求权。

专利法第四十七条第二款规定了专利权人的恶意的赔偿问题。目前正在起草的专利侵权判定基准的司法解释拟对何谓“专利权人的恶意”作出如下解释：“专利权人明知其申请的内容属于公知技术或者公知设计而申请专利并获得专利权的，或者在专利授权和/或维持程序中故意欺骗国务院专利行政部门，导致不符合专利法及其实施细则有关规定的专利申请被授予专利权或者专利权被维持的，属于专利法第四十七条第二款所称专利权人的恶意。”

其次，如何计算因原告滥用诉权给对方所造成的损失也很困难。现行的民事诉讼制度对诉讼费的承担已经按照败诉责任原则作出了规定。对于败诉方是否应当承担对方当事人的诉讼开支包括律师费等，反不正当竞争法（第二十条第一款）、著作权法（第四十八条第一款）、商标法（第五十六条第一款）以及关于著作权、商标和专利的司法解释等作了规定，但对于权利人败诉时是否应当承担对方当事人的诉讼开支包括律师费等没有规定。对于因诉讼所造成的对方当事人的商誉等损失是否必须赔偿以及如何计算更没有依据。这些问题，都需要通过立法或者司法解释予以明确。

建议参照trips协议第48条之1规定的精神作出明确的滥诉反赔并且包括诉讼开支和商誉等损失赔偿的规定。

2、严格审查、慎重决定采取诉前临时措施

对于知识产权案件中采取诉前临时措施的条件，有关知识产权法律和司法解释已经作出了一些基本的规定。但针对不同类型的知识产权案件中，如何具体把握执法标准仍有待进一步深化。

2003年12月3日最高人民法院（2003）民三他字第9号《关于美国伊莱利利公司与常州华生制药有限公司专利侵权纠纷案件指定管辖的通知》中进一步明确：“人民法院在审查权利人提出的诉前责令被申请人停止有关行为的申请和当事人对人民法院因此作出的裁定的复议申请时，应当注意：采取诉前责令停止有关行为的措施涉及双方当事人重大经济利益，既要积极又要慎重，要重点判断被申请人构成侵权的可能性。特别是在专利侵权案件中，如果被申请人的行为不构成字面侵权，其行为还需要经进一步审理进行比较复杂的技术对比才能作出判定时，不宜裁定采取有关措施；在被申请人依法已经另案提出确认不侵权诉讼或者已就涉案专利提出无效宣告请求的情况下，也要对被申请人主张的事实和理由进行审查，慎重裁定采取有关措施。”

3、建立诉讼懈怠制度

实践中，有的知识产权权利人恶意利用知识产权侵权的诉讼时效制度，在开始侵权时不主张权利，而等到侵权人不断投资经营发展壮大后，才要求侵权人承担更大数额的侵权损害赔偿（起诉前的两年内的损害赔偿）及要求停止规模已经很大的实施行为。为了更好地平衡权利人或者利害关系人与非故意侵权人之间的利益，为非故意侵权人提供一定程度的保护，稳定已长时间存在的社会经济秩序，避免给经济生活中的投资与经营活动造成不合理的损害，参考国外的司法实践，可以考虑建立知识产权的诉讼懈怠制度。目前正在起草的专利侵权判定基准的司法解释曾对此作出规定，但考虑到这一问题不宜由司法解释来规定，应当通过修改民事诉讼法来解决。建议规定：

“自权利人知道或者应当知道专利权被侵犯之日起，该侵权行为持续进行已逾五年，权利人无正当理由不向人民法院起诉或者向管理专利工作的部门请求主张其权利的，权利人不能要求损害赔偿，但可以要求停止侵权行为，被控侵权人愿意就继续实施专利支付合理使用费并且按期支付该费用的，可以不停止实施专利。当事人可以请求人民法院就前述合理使用费在本案中一并予以裁决，也可以另行起诉。”

4、完善并严格提起确认不侵权诉讼的条件

民事诉讼法第一百零八条规定了起诉的四个必要条件。对一般民事案件而言，除此之外，不应当有其他的限制条件。但对于近年来出现的确认不侵权诉讼而言，如果对起诉条件不加以明确限制，就可能导致当事人利用此制度争管辖、“恶人先告状”。

确认不侵权诉讼制度是在知识产权领域对确认侵权诉讼制度的一种补充，不能把其作为一种主要的诉讼形式，有关制度设立不能鼓励人们广泛使用该制度。参考国外的作法，对提起确认不侵权之诉应当有比较严格的限制适用条件，应当针对不同的行为设定不同的起诉条件，不能让侵权人利用该程序权利选择管辖、规避法律、拖延诉讼。

（1）对技术实施行为，即针对制造商，要坚持现在起草的司法解释稿中关于请求人请求权利人确认不侵权并在合理期限内权利人不予答复或者拒绝确认等起诉的限制条件，即：“正在或者准备制造某种产品或者使用某种方法的人，请求专利权人确认其行为不构成或者不会构成专利侵权，并且以合理的方式提供了确认所需的技术资料和信息，但专利权人在合理期限内未作答复或者拒绝确认不侵犯其专利权的，可以向人民法院起诉，请求确认其行为并不构成或者不会构成对专利权的侵犯。”

（2）对使用、销售、进口行为，即主要是针对经销商，可以以收到知识产权权利人或其利害关系人发出侵权警告为条件，起诉请求法院判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。（国外称之为“groundless threat”，即无理威胁诉讼）

（3）在权利人已经在先提出诉前责令停止侵权的申请或者法院已经采取诉前责令停止侵权措施的情况下，在申请人在法定期限内提起侵权诉讼之前，不应当允许被申请人提起确认不侵权诉讼；申请人在法定期限内未提起侵权诉讼的，被申请人在履行了有关请求权利人确认等手续后方可提起确认不侵权诉讼。

（4）对确认不侵权诉讼案件和确认侵权诉讼案件以及申请临时措施案件在管辖和审理程序上作出明确、科学、合理的界定。对于因同一法律关系或者法律事实引起的确认不侵权诉讼案件和诉前采取责令停止侵权的临时措施案件及相应在后续提起侵权诉讼案件，均有管辖权的不同法院间发生管辖争议的，在后启动程序的法院应当将有关诉讼案件移送在先启动程序的法院合并审理。

二、从广义上来讲，在知识产权领域防止恶意诉讼等权利滥用问题更有待于综合法律制度体系的建立和完善

所谓的“恶意诉讼”，在本质上是利用法律程序滥用其知识产权。也就是说，恶意诉讼不仅是滥用诉权的问题，更主要地体现为滥用知识产权。从各国的法律制度看，对滥用知识产权的控制有的是通过知识产权法律体系本身，有的是通过其他法律尤其是反垄断法，当然也包括程序法律规范，但一般都是采取各种法律手段综合予以规范。

我国目前实体法上对滥用知识产权的控制散见于相关的知识产权法中，如专利法第六章规定的“专利实施的强制许可”和著作权法第二十二条和第二十三条规定的“权利的限制”，缺乏综合性的法律制度，最主要的问题是缺乏反垄断法。现代各国对滥用知识产权特别是涉及滥用技术权利的控制，主要是通过反垄断法以及竞争法来进行的。而我国目前在这方面几乎是一片空白。1993年颁布的反不正当竞争法中也难以对滥用知识产权行为进行规制。知识产权法保护的是合法的垄断，对非法垄断包括滥用知识产权进行非法垄断亟需通过反垄断的立法来解决。

三、在现有法律制度体系下，如何防止和规制恶意诉讼等滥用诉权的问题，有赖于法官在个案中对双方当事人利益的平衡和案件的公正裁决

对于当事人规避法律和滥用诉权的行为，审理法官要及时依法予以制止。要对当事人在诉讼过程中的各种申请严格审查，慎重决定是否采取有关执法措施。在知识产权案件审理中，要特别注意审查诉前临时措施、财产保全、证据保全和调取证据、中止诉讼和恢复审理等申请。要做到及时处理各种程序问题，不使案件无故拖延。

当前社会上对知识产权案件特别是专利的审理期限问题比较关心。去年以来，人民法院加大了清理超审限案件的力度，将之作为各级法院的一件大事和衡量工作得失的首要指标。专利侵权案件审理周期普遍较长，这里面既有案件专业性和审判规律性等客观方面的原因，但也有工作安排和审理法官的畏难情绪或者主观努力的原因。去年10月召开的全国法院专利审判工作座谈会重点提出要高度重视专利案件的审理时间问题。最高人民法院曹建明副院长在会议讲话中要求，面对专利案件持续上升的态势，有关法院要对专利案件的审判效率问题给予格外重视，从审判制度、审判方式、人员调配、审判作风等各方面做出积极努力，做到审理流程的良性循环。目前因当事人向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求而导致法院中止诉讼，造成专利案件拖延的问题比较突出。2002年全国1106件未结专利侵权一审案件中，因这种原因中止诉讼的就占337件。在现有专利保护体制下解决这一问题，特别需要专利法官提高自身的审查判断能力，参照已有规定，根据个案案情，依据对专利权稳定性的判断，适时、积极作出程序上的处理。

材料之六

根据当前整顿经济秩序的任务和形势，

应当坚定、严格地依法保护知识产权

郃中林

近一个时期，有些人又开始质疑我国是否应当保护知识产权，我国对知识产权的保护是否已经过度，是否超过了现阶段我国的发展水平。是否应当保护知识产权是二十多年前的一个老问题，今天仍有人对此怀疑，说明知识产权意识并未完全深入人心。对于知识产权保护是否已经过度的担心，则是出于对现阶段我国发展所面临的形势缺乏正确的认识。

一、坚定、严格地依法保护知识产权是我国面临的形势和发展任务的基本要求

1、坚定、严格地依法保护知识产权是我国的长期发展战略

人类社会正在进入知识经济的崭新时代。知识经济是以科学技术为第一生产要素的智力经济。在知识经济时代，以技术和信息为表现形式的知识产权已构成现代社会最重要的财产类型之一。鼓励发明创新等智力成果,依法保护知识产权，有利于促进社会生产力和国民经济发展，符合最广大人民群众的根本利益。党的十六大明确提出要“大力实施科教兴国战略”，“完善知识产权保护制度”，“鼓励科技创新，在关键领域和若干科技发展前沿掌握核心技术和拥有一批自主知识产权”。十六届三中全会又提出要“营造实施人才强国战略的体制环境，加快国家创新体系建设”。十六届三中全会还明确提出建立现代产权制度，并明确指出“产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权”，“要依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流转，保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”。党和国家的一系列方针、政策表明，实施知识产权战略，已成为我国全面建设小康社会战略措施的重要组成部分。

2、坚定、严格地依法保护知识产权是当前整顿和规范市场经济秩序工作的一个重点

顿和规范市场经济秩序是当前我国经济工作的重点之一，也是一项贯穿于建设社会主义市场经济体制全过程的长期、艰巨和复杂的任务。在知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益的今天，侵犯知识产权的行为随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗，与对有形财产的侵害行为相比，知识产权侵权行为在一定意义上更具有社会危害性，受害者往往不仅是权利人自身，更多的是消费者和相关的社会公众。应该清醒地看到，目前的市场秩序混乱的状况还相当严重，其中知识产权侵权是一个重要方面。尤其是假冒和盗版行为，已经成为市场经济秩序的两大危害。假冒和盗版往往涉及知识产权的保护问题，依法保护知识产权是打击假冒、根绝盗版和制止知识产权侵权的基本要求。

3、坚定、严格地依法保护知识产权是我国参与国际竞争、履行国际义务的需要

中国的发展离不开世界，开展国际经贸合作就必须遵守国际贸易规则。作为知识产权领域最重要的国际贸易规则，trips协议不仅从各类知识产权的保护条件和标准等实体法问题上，而且从执法措施等程序法问题上，对成员国提出了要求。应当说，我国目前的各项知识产权立法已经基本符合trips协议的要求，但在具体执法实践中，仍存在不少的问题。国际上目前越来越关注我国能否切实依法保护知识产权，特别是对前述的假冒和盗版问题，国际反响强烈，已经严重影响到我国商品的国际声誉和我国对外开放的国际形象，也涉及到一些世贸成员可能要质疑我国履行入世协议的义务的问题。入世之前，wto中国加入工作组在《中国加入工作组报告书》中就提到一些工作组成员对我国不能有效地打击盗版和假冒行为表示关注。入世以来，美国、欧盟和日本等世贸成员对我国的知识产权保护尤其是知识产权执法状况的关注有增无减，近期他们所提的问题单主要关注的也是知识产权的保护能否落实的问题。目前这些国家还正在努力把知识产权执法问题作为世界知识产权组织的主要议题，该组织去年就成立了专门负责审议有关知识产权执法问题的执法咨询委员会。

二、抓住主要矛盾，明确执法原则

应当说，当前我国知识产权领域的主要矛盾仍然是如何加强对知识产权的保护问题，而不是要不要保护或者说防止知识产权的滥用包括滥用诉权或者恶意诉讼的问题。当然这并不是说就要放任滥用权利的存在。当前各级法院应当在各项知识产权审判工作中贯彻去年10月最高人民法院曹建明副院长在全国法院专利审判工作座谈会上的讲话精神。曹建明副院长在会议讲话中提出的专利审判必须坚持的四个原则，核心就是要坚决、严格依法保护知识产权，这对当前的各项知识产权审判工作均具有指导作用。这些执法原则是：

1、必须坚持执法统一原则。要做到在全国统一执法尺度，实现同样或者类似案件的裁判结果相互协调和社会效果基本一致，营造一个公平统一和可预见的专利司法保护环境。

2、必须坚持依法平等保护的原则。要做到凡是法律赋予的权利和依法应当享有的利益，不论当事人的身份、地域、经济状况，一律予以平等保护，营造一个人人可以平等受益的专利司法保护环境。

3、必须坚持适度保护原则。要做到不仅要保障专利权人合法的技术垄断权益，也要保障技术市场中技术的自由流动和充分竞争，注意私权与公众利益的合理界定，既要避免保护不力，也要防止权利的滥用，营造一个公平竞争、能够“让一切创造社会财富的源泉充分涌流”的专利司法保护环境。

4、必须坚持利益平衡原则。要做到依法对中外当事人的专利权予以平等保护，正确处理好遵守国际规则与维护国家利益的关系，既要适应国际规则，又要始终维护国家利益，促进国内企业开拓市场、技术创新的能力，营造一个符合市场经济、国家发展和世贸组织规则要求的专利司法保护环境。应当说，这些执法指导思想和原则也同样适用于其他各项知识产权审判工作。

三、坚持权利法定原则，坚决依法保护知识产权

知识产权是绝对权。对于依法获得的知识产权，凡是法律没有明确限制的内容，就属于权利人的权利范围，人民法院就应当对之严格依法予以保护。涉及权利冲突的，应当依法保护在先获得的权利。

1、权利法定，非经法定程序不被剥夺。就专利权而言，除依据专利法第十四条的规定进行推广使用的和依据专利法第六章实施强制许可的以外，当事人不能以任何行政机关对实施或者从事与专利有关的行为的行政许可或者其他行政行为来对抗专利权人的专利权。行为人不能以相关技术方案或者其技术实施行为已经得到了相关行政部门或者机构的批准或者认可，即不能以任何非法定机构的任何行政行为，来对抗专利权人的专利权。获得生产许可证和新药证书等并不能否认他人在先专利的有效性，不能成为不侵权或者免除其侵权责任的抗辩事由。因为，在申请直至获得生产许可证和新药证书的过程中，有关行政机关并不负有对相关技术内容的知识产权状况进行审查并作出处置的权利。对知识产权的有效性只能由法定机构依照法定程序予以审查并确认。

2、非经法定程序，对侵权与否的认定无效。对于行为人的实施行为是否构成对他人权利的侵犯，也同样需要由法定机构依照法定程序予以确认。就专利议题而言，按照现行的法律制度，只有人民法院可以应当事人的请求依法确认不构成对他人专利权的侵犯，也只有人民法院或者管理专利工作的部门（即地方专利管理局）在侵权诉讼或者侵权纠纷中可以判定当事人的行为构成或者不构成对他人专利权的侵犯。除此之外，任何机关和个人无权对有关行为是否构成对他人专利权的侵犯作出认定，有关意见包括技术对比意见也只可能对当事人具有一定的参考作用，法定鉴定机构出具的鉴定意见也只能作为一种证据来使用。