（续）

    在对被控侵权产品组分确定后，还应确定其组分含量。在2000年4月28日一审第二次庭审审理中，垫保厂陈述称，搞配料时，如果石棉质量好，就减少海泡石；如果石棉质量差就增加，主要根据质量而定（卷1第102页）。这与其在一审时提供的《海泡石产品简介》书证材料中披露的原生矿产出产及加工情况互为印证。该证据证明被控侵权产品在实际生产过程中的投料具有不稳定性，其产品中各组分含量亦因原料出产地不同而具有不稳定性。因此，根据所查获的侵权产品原料组成耗量表来确定被控侵权产品原料配方在含量上的基本技术特征，是合理的。

    根据我国专利法第五十九条和专利法实施细则第二十二条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。权利要求的内容，即该专利的完整技术方案，是载明在专利权利要求书中的必要技术特征的全部组合，包括已知技术特征（前序部分）和区别技术特征（特征部分）。已知技术特征和区别技术特征一起共同确定专利的保护范围。显然，所争议的产品专利的必要技术特征包括该混合物的各组分和含量。

    专利侵权判定的基本方法是以被控侵权产品、方法的技术特征与要求保护的专利权利要求书所载明的技术方案进行对比。如果被控侵权产品、方法的技术特征具备了专利权利要求里的每一项技术特征，专利侵权即成立。如果被控侵权产品、方法的技术特征虽然不具备专利权利要求里的一项或者几项技术特征，但其采取了实质上相同的技术手段，达到实质上相同的技术效果，而该技术手段对本领域的普通技术人员来说又显而易见时，也仍然应当认定侵犯专利权。这两项判断方法，即是专利侵权判断所采用的全面覆盖原则与等同原则。

    本案中，由于水在专利方案和被控侵权产品中均可变，且水在生产过程中参与分散介质后大部被蒸发，仅有少数留存在产品中，其并不起保温隔热作用。而其他原料在生产过程中不挥发和发生化学反应，其均不变地进人产品，故为便于对比将变化较大的水排除在外。由于被控侵权产品配方反映的是每立方米组分物质的重量，而专利方案是百分含量，故在对比中需将二者的计量单位统一为单位立方米的重量。根据专利说明书提供的专利产品密度为每立方米231千克，则每立方米该保温材料各组分物质（除水外）的重量为231千克分别乘以各组分百分含量。现将两技术方案分析比较如下（每立方米重量以千克表示）：专利中蛇纹石石棉35～46.2，被告28～36；硅酸铝陶瓷纤维8.8～23.1，被告14～15.2；膨胀珍珠岩17.4～30.8，被告9～22.1；唬用酸二辛酯磺酸钠5.2～10.8，被告5.48～8.6；海泡石5.2～10.8，被告13.8～14.1。以上被控侵权产品中石棉、陶纤、珍珠岩、琥珀酸二辛酯磺酸钠的含量按照所能实施的子集合情况判断，有部分完全处于专利的范围之内；仅有海泡石的重量超出专利的范围3千克。此外，二者均使用了水，根据专利说明书所记载的产品密度所作的解释，专利中水的含量是朝减少的方向发生改变。对于以上差异，应当适用等同原则进行判断。

    本案的被控侵权人的技术主题是复合硅酸盐保温隔热材料，权利人的是复合硅酸盐绝热材料，“隔热”与“绝热”，二者没有实质区别；专利的发明目的是提供一种既能保持复合硅酸盐保温隔热材料的优越性能。又能在加热或不加热的条件下都能应用的一种新型绝热材料，被控侵权人的技术目的亦同，垫保厂对此没有异议。专利的技术方案是利用各原料组分形成的纤维网及封闭微孔这种微观结构阻隔热的对流、传导和辐射，以达到保温隔热的技术效果。被控侵权产品微观结构与专利技术方案所披露的产品微观结构也没有实质区别。因此，其技术目的亦与发明目的无实质区别。在此前提下，要考虑被控侵权产品是否以实质上相同的方式，实现实质上相同的功能和效果。而本案的被控侵权产品完全采取了这种侵权方式，即在组分物质完全相同、绝大部分组分物质的含量完全落人专利权利要求所载明的用量范围的前提下，仅以加大海泡石的用量并改变水的用量来替代专利权利要求中相应组分的用量。由于生产投料以及组分物质原生矿产品质的不稳定，该领域的普通技术人员能够很容易的想到这种替代手段（在前面确定被控侵权产品配方中已有证明），水的用量亦如此，只要是保持型材要求即可，这是显而易见的3其次，被告的这种替代并未实质性改变产品的微观结构。其仍然是利用石棉、陶纤、海泡石、珍珠岩所共同形成的富含封闭微孔的纤维网状结构产生的保温隔热作用，仅仅改变某种物质的含量可能使产品的性能得到提高，其未对专利配方中的基本组分物质作出实质性改变且未形成一个新的技术方案；根据专利法的有关规定，即使形成了一个新的技术方案并获得专利，其实施仍然要获得基础专利权人的授权许可，否则仍然构成专利侵权（专利法上称为交叉许可）。这种替代没有为其技术方案带来任何实质性的技术进步；再次，垫保厂曾与龙腾公司签有购买该争议之专利权合同，双方发生过购买复合硅酸盐保温材料之货款纠纷（一审认定，双方无异议），说明双方曾相互接触过，这更为被控侵权人实现等同替代提供了便利条件。

    综上，被控侵权产品以相同或者等同的技术手段实施了本案产品专利技术，构成侵犯产品专利权。

    2．对被控侵权生产方法是否构成侵权的分析认定

    根据专利权利要求书独立权利要求2的记载，本案生产方法专利权利要求是将一定比例的原料通过碎料、分步投料、保温浸泡等方式生产产品。达到将原料各组分分散并均匀混合以形成固体基质连接的富含封闭微孔之网状材料，实现保温隔热的效果。本案中各组分物不发生化学反应，原料配方物不变地进人产品，故在已构成侵犯产品专利权的前提下，被控侵权生产方式中作为重要组成部分的原料配方亦以相同或等同的方式落人方法专利的权利要求保护范围。工艺步骤中将各组分原料一次性投入，延长搅拌时间、提高加热温度并延长加热时间。其目的是省去保温浸泡和粉碎等步骤。对于该领域的普通技术人员来说，这种变化是不需通过创造性的努力即可实现的。因为原料粉碎与加水搅拌的作用在本案中相同（各种介质均溶于水）；加水搅拌的过程也包含了浸泡程序，专利方案中由于延长了浸泡时间，故不需要加大搅拌强度和延长搅拌时间。因此，在原料配方落人方法专利保护范围后，工艺步骤的这种变化对专利技术方案没有实质性的改变，仍属等效替代。通过以上分析可以得出结论，即：被控侵权产品的生产工艺技术方案以相同或等同侵权的方式构成对权利人专利权的侵犯。

    二、侵权损害赔偿额的认定

    根据我国专利法第六十条的规定，垫保厂应对其侵权行为给专利权人所造成的损失予以全面赔偿。综合一、二审证据，本案赔偿损失的计算方法应以被控侵权人的侵权获利进行计算，通常，该利润应为营业利润。按1992年2月9日最高人民法院法发（1992）3号《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额的计算方法是：侵权人从每件侵权产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。在本院已经对侵权获利额查证属实的情况下，被控侵权人垫保厂上诉提出应适用酌定赔偿的理由不能成立。垫保厂1998～1999年9月的月平均生产量（共21个月）为742立方米，可推定其2000年1至3月的产量为 2226立方米。加上1998～1999年（1至9月）产量共计17809．13立方米。销售价格减去制造费用、销售费用、税金及附加即得到单位侵权产品的销售利润，再减去管理费用和财务费用为营业利润。垫保厂在法庭审理中确认其被控侵权产品的单位售价为800～1000元，计算中取其最低数800元。其制造、销售费用就高以465.17元计算。其销售收人683.76元应抵扣增值税税金为116.24元。本院调查证据中单位产品原料及包装物两个月的平均成本305元亦应抵扣增值税税金为51.85元。在应抵扣增值税税金116.24元中还应扣除该两种材料的抵扣增值税税金51.85元，即为64.39元。在此基础上扣除附加税金6.44元。应扣除的以上两项税金之和为70.83元。至于提留、管理费用等，因垫保厂的产品主要就是侵权产品，故该费用不应扣除。按照上述方法计算，垫保厂单位侵权产品获得的利润为264元（800元－465.17元－70.83元）。其侵权获利为4701,610.32元（17,809.13×264元）。

    垫保厂抗辩称专利产品为淘汰产品的问题。根据我国专利法的规定，受法律保护的是权利要求书中记载的独立权利要求，与产品本身是否进步无关。故垫保厂的这一抗辩理由不影响对侵权行为的认定。垫保厂上诉理由中提到的专利产品的密度不符合国家强制性指标要求，亦属行政程序解决的问题，与专利侵权判断无关，其所举证据与侵权判断没有相关性，故该抗辩不能成立。关于垫保厂提出使用公知技术不侵权的问题。由于垫保厂未提供关于该专利技术方案在获得专利授权以前已公开的充分证据，本案所涉专利又是经过两次实质审查的发明专利，其专利性应属较强。其所举证据同样不具备证据的相关性，故垫保厂这一上诉理由亦不能成立。关于侵权人提出其使用的海泡石非专利方案中的海泡石的问题。在专利技术方案中，海泡石并未进行类别的限制，侵权人无论是使用哪种海泡石，其均是专利方案中的下位概念，均属权利要求的保护范围。其所举证据亦无相关性，故该抗辩理由不影响侵权的成立。

关于垫保厂要求进行技术鉴定，以确定其产品有无膨胀珍珠岩的请求。由于侵权人已举出其产品和原料配方，权利人亦同意；人民法院又查证了其配方，故鉴定属不必要。再则，通过咨询重庆市专利局有关专家获知，这种混合物的基本成分为化合物如氧化硅、氧化铝、氧化镁等，无法区分是哪种原料所含，而且混合物中各原料产地不同，其基本成分化合物的含量均不同；且实际生产中的投料亦不稳定。因此，即使作出鉴定，其结论亦难以采信。据此，本院对诉前财产保全中冻结的24502503号银行账户进行续冻亦并元不当，且该账户内仅有存款217932.83元；担保人重庆市垫江县包家教委保温材料厂提供的担保财产并非其提供给银行抵押的所有财产，提出诉前财产保全担保不实的依据亦不能成立。

关于上诉人垫保厂提出龙腾公司的请求已过诉讼时效问题。由于垫保厂连续实施侵权行为，在专利权利受保护期内，其已经构成侵权；但由于权利人起诉时间在侵权发生数年以后，对于其起诉之日起向前推算2年前的损失，已过诉讼时效，侵权人不再承担损害赔偿责任。其又提出龙腾公司的主体资格问题。由于龙腾公司是2000年4月19日即专利权转让公告日之前的合法专利权人，故龙腾公司是本案的适格主体。上诉人龙腾公司两次登报声明并未针对具体的侵权人提出权利的主张，故不能成为时效中断的事由，其上诉认为属时效中断的理由不能成立。

    由于垫保厂在诉讼中提交的有关鉴定的证据是单方委托进行的鉴定，用以鉴定的检材由单方提供；且专利权人未否认珍珠岩和海泡石不同。因此，这些证据不具备证据性，不能作为证据使用。

    综上所述，上诉人垫保厂提出其不构成专利侵权以及侵权赔偿的理由及其在诉讼中的抗辩，因无事实和法律的支持不能成立。上诉人龙腾公司上诉提出由侵权人垫保厂赔偿包括因诉讼产生的合理费用在内的经济损失350万元的诉讼请求依法应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条的规定，判决如下：

    一、维持重庆市第一中级人民法院（2000）渝一经初字204号民事判决第一项，即：上诉人（原审被告）重庆市垫江保温材料厂停止生产、销售复合硅酸盐保温隔热型材的侵权行为；

    二、变更重庆市第一中级人民法院（2000）渝一经初字204号民事判决第二项的被告赔偿原告经济损失100万元为：上诉人（原审被告）重庆市垫江保温材料厂赔偿上诉人（原审原告）重庆市龙腾工贸公司经济损失350万元；

    一审案件受理费28510元，诉前保全费1000元，其他诉讼费8553元，合计47063元；二审案件受理费57020元，其他诉讼费17106元，合计74126元；以上一、二审诉讼费共计121189元，由上诉人重庆市垫江保温材料厂承担。（一、二审诉讼费和诉前保全费中共计有84126元已由龙腾公司预付，判决生效后由垫江保温材料厂直付龙腾公司。）

    本判决为终审判决。

                        审  判  长  邹廷清

                        审  判  员  孙  红

                        代理审判员  程晓东

                        二00一年三月七日

                        书  记  员  吴雨亭