一、“美感”问题的由来

《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款规定“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”，这一行政法规的规定，似乎使“美感”判断标准在外观设计专利的授权以及侵权判断中取得了“法定地位”。在实务工作中，“美感”判断标准几乎成了大家普遍认同接受的标准，正如国家知识产权局组织编写的《专利审查概说》一书所称“尽管美感存在着因人而异的因素，但‘富有美感’毕竟是法定的、不可回避的要求。如果产品存在着独特的、富有美感的部位，该部位必定是容易吸引一般消费者注意的，可将该部位作为要部”。 1北京市高级法院制订的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第61条也明文规定“外观设计专利权的保护范围应当排除不对产品产生美感作用的设计内容”。

但是，近年来审判实践表明，引入“美感”判断标准导致了执法标准的混乱。

我们知道，要部对比是外观设计专利侵权判断的重要方式。通常，一件外观设计专利产品的要部应当是一个而不是多个，问题在于，是不是多个人能够共同指认同一个要部呢？情况往往不是这样。2003年10月北京市二中院民五庭提交的全国法院专利审判工作座谈会经验交流材料《关于审理专利侵权案件中若干问题的综述》称“我们曾与专利局的有关同志就某一外观设计中哪些属于要部，以及它与另一被诉侵权的外观设计是否构成相近似等问题进行过探讨，出现了几种不同意见，在审查员之间也产生了分歧。”“此外，在由当事人对涉案外观专利的要部进行陈述时，有85%的案件意见不一致，与我院最终确认的要部亦有较大差距。”2这个情况值得我们认真反思！因为在有的法院，专利侵权案件中，外观专利案件占了大部分。例如广东佛山中院1997年开始管辖专利案件以来（至2003年9月）共收专利案件728件，其中外观设计专利513件，占70.46 %。在外观设计专利侵权案件中，对要部的分歧，等于是比对对象的分歧，这种分歧意味着外观设计专利侵权判断标准的摇摆不定，它将直接影响外观设计专利审判的法律效果以及社会效果。

之所以出现以上问题，毋庸讳言，主要原因是由于“美感”判断标准的主观模糊性造成的。何谓“美感”？《辞海》的解释是：“美感狭义专指审美感受，即人对于美的主观感受、体验与精神愉悦，是构成审美意识的基础。美感在审美实践中产生与发展，它的基本心理因素有感觉、知觉、表象、联想、想象、情感、思维、意志等。不同时代、阶级、民族与地域的人，以及个人与个人之间，因观念、习惯、素养、个性、爱好等的不同，对同一事物形成美感的差异性。……”按此解释，“美感”就是“人对于美的主观感受”，纯粹是个人的精神世界！著名美学家李泽厚先生说：可惜的是，迄今为止，对“美”字的起源和原义似乎并无严格的解说。……一般采用“羊大则美”的说法，“美与善同义”。“羊大”之所以为“美”，则由于其好吃之故——“美，甘也，从羊从大。羊在六畜、主给膳也。”3由此可见，“美”，“美感”，这一类东西原本就是仁者见仁，智者见智的，正如同山水无言，而“仁者乐山，智者乐水”，何故？乃因：智者达于事理而周流无滞，有似于水，所以偏爱水；仁者安于义理而厚重不迁，所以偏爱山！4

因此，笔者有充分的理由担忧：将“美感”这种主观色彩极其浓厚的判断标准引入外观设计专利授权和侵权判断中，难免会使担负判断职责的审查员和法官随着自己的感觉走，形不成判断的统一标准，“美感”判断标准可能将人引入“美感陷阱”。

二、“美感”标准应当被抛弃

让我们分析在外观设计专利的授权程序以及侵权民事救济程序中“美感”标准适用上的困惑。

首先看看专利授权程序：没有“美感”席位

我国对外观设计专利申请实行的是初步审查制，也就是说，只对申请文件是否完备、申请文件是否符合要求、是否存在明显的实质性缺陷进行审核。只要这些条件符合要求，就可以授予专利权。外观设计专利申请文件的形式审查包括对外观设计专利申请手续的合法性、外观设计专利申请请求书的格式、图片或者照片的尺寸、著录项目的填写以及申请文件的出版条件的审查等。至于实质性条件中，对于是否符合专利法第23条规定的条件仅在无效程序中进行审查，授权程序中实质性条件方面仅对是否符合专利法实施细则第二条第三款规定的条件及明显缺陷进行审查。而根据专利法第27条的规定，申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。这表明，授权程序中，审查员面对的是“请求书、图片、照片”这类书面的材料，既没有产品实物的观摩，也没有形成诉讼中才被提起且争议极大的“要部”问题之记录。说到底，外观设计实行程序性审查，在法律制度上就没有要求对设计的美和丑进行评价，也没有要求“对这一个”设计（即申请授权的设计）与其他设计的差异进行对比。实际上，专利《审查指南》在“依照专利法实施细则第二条第三款的审查”一节规定的全部内容里，都没有对“富有美感”设定任何指引，只对外观设计的载体、外观设计的构成、形状、图案、色彩作出相应的解释。可否认为，是因为“美感”无法审查，也难予“指南”，《审查指南》才不作规定？实际上，在笔者参加的2003年11月18日至20日北京市高院召开的“外观设计专利无效审查与侵权判定研讨会”上，国家知识产权局专利复审委员会的一位官员介绍说，他们从不因为“没有美感”而不授与外观设计专利权或者宣告外观设计专利权无效。笔者以为，审查指南不规定“美感”问题是符合实际的，因为外观设计专利产品是用来满足人们的生产生活需要的，有用好用耐用始终是外观设计专利产品第一位的追求，在此前提下，“美感”才有意义。可以这样说，产品是设计的载体，设计是“美感”的表现，“美感”是设计永恒的追求！必须注意的是，“美感”的这种意义不应当体现在是否授予外观设计专利权上，也不应当体现在外观设计专利权范围的大小上，它应该体现在这种外观设计专利产品的市场竞争力上——美的产品自然受欢迎！设计人员借助市场反馈的信息捕捉“美感”流行时尚设计出他自己认为具有美感的产品。换句话来说，设计员在设计新产品是会考虑体现某种“美感”，然而，产品设计出来之后，它是否具有“美感”，不是应否授予专利权的标准。那么，一件外观设计是否“富有美感”，在专利授权时具有多大的意义呢？如果说有“美感”，这种“美感”究竟是审查员个人的“美感”（呜呼，每个审查员恐怕都有不同于其他审查员的“美感”！），还是设计者（或者申请者）的“美感”呢？或者是所谓“一般消费者”的“共同美感”？真令人感到困惑！上述疑问若得不到澄清，“美感”这种“主观感受”谁能担保它不会演变成授权的“主观臆断”？！由此看来，我国外观设计专利无效比例达到约50%也就没什么可奇怪了！

其次看看侵权救济程序：岂容“美感”嚷嚷

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，外观设计专利权的保护内容是体现在“这一个产品”中的“这一个新设计”，新设计的表现形式在于产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合呈现出来新颖状态。这表明，外观设计专利权的保护范围、保护的内容以及内容表现的形式都是客观的，排除了“美感”这类主观因素的影响。侵权民事救济中的判断，是对被控侵权产品与表示在图片或者片中的外观设计专利产品是否相同和相近视作出判断，无论是采取整体对比判断方法还是采取要部对比判断方法，都只能是进行客观的对比。如果引入所谓“美感”标准，将会导致许多无法克服的弊端：（1）对比之不能。要将被控侵权物作为一个客观存在与判断者个人心中的主观感受（美感）进行比对，这是不可想象的——这边厢主观感受，那边厢客观实在，有什么可比性？（2）举证之不能。原告需要提供哪些证据来证明其产品富有美感？被告应当提供什么证据才能反驳原告所主张的美感？无法予以确定。（3）质证之不能。其理由与举证之不能是相同的。（4）认证之不能。美感本来就是人的一种内心感受，是信念问题，无法通过证据的甄别去探明美感的存在状况。（5）裁判之不能。民事裁判是通过确认之诉、变更之诉、给付之诉等方式调整民事法律关系，必须具有明确的裁判标准，标准应当是可以量化的具有可操作性，“美感”标准显然不便于量化不具有可操作性。此外，将“美感”标准引入外观侵权判断，会把外观设计的保护对象与版权的保护对象相混淆，这也是不足取的。对此，郑成思教授曾经指出：“在我国专利领域（而在其它国多不在专利领域）的外观设计，侵权认定时应以用户（或消费者）对原、被告产品的观感为准，还是以专家将外观设计申请案中的图形与被告产品比较为准？不少专家及司法人员多年一直选择了前者。而须知前者是将外观设计作为版权保护对象时的侵权认定途径。应当选择后者的理由很简单：同一专利法保护下的发明、实用新型，都以后一方式认定或否定侵权，为何对外观设计就特殊待遇呢？”5在审判实践中，面对原告被告双方，法官真的有能力（姑且不问是否有此等权力）确认一方的“美感”是确凿的让另一方信服吗？真的有能力让公众信服法庭所支持的那一种“美感”吗?谁要是真有这样的能力，我想，他一定是跟人离得很远了，跟神靠得很近了！须知，“美感”是一种信念，人的信念是不需要也不可以证明的！

再来看看行政法规条款：“富有美感”何意

那么，我们应当如何对待专利法实施细则第二条第三款中“富有美感”的要求呢？这确实是“法定的、不可回避的要求”啊！笔者以为，根据法律规范的强制程度不同，有的规范是强制性的，有的规范则属于任意性的。专利法实施细则作为国务院制定的行政法规，法规条款中的某些措词及要求并非一概具有强制性的效力，并非理所当然就成为权利义务判断的标准，上述条款中的“富有美感”这一要求就不属于强制性的情形。从言词表达上分析，该条款的核心是强调“专利法所称外观设计是…….的新设计”，这种条文结构说明，“新设计”是具有强制性的要求，在“新设计”之前的修饰性要求，是提示性要求。规定“富有美感”的意义在于：（1）它表明了一种制度性追求——对专利事业而言，我国实行外观设计专利制度，旨在鼓励人们创造出更多更美的新设计；（2）它表明了一种提示性要求——对于专利申请人而言，新设计也应当朝着美的方面去创新。（3）它表明了一种区别性要件——对于专利客体而言，外观设计专利之区别于发明专利和实用新型专利，是在于其审美性。但是，就好比我们通常说“人是有理性的”，却不能倒过来说“没有理性的人不是人”；我们说外观设计专利是具有美感的新设计，但也不能倒过来说“没有美感的新设计不得授予外观设计专利”。一项外观设计该不该授予专利，决不能以是否“富有美感”来取舍，只能以是否属于“新设计”来判断。“新”是相对于“旧”而言的，专利法意义上外观设计之“新”具有法定的表现形式，它必须表现为产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合，符合这种法定形式的“新”才具有意义；新就意味着差异，就意味着“这一个产品上的这一个设计”与其他所有的同类产品（依《国际外观设计分类表》确定）以及类似产品（参照《类似商品区分表》及商品销售习惯确定）中的设计不同，这是可专利性的灵魂标志。其实，《法国知识产权法典》第五卷工业品外观设计l.511-3条的规定为以上的理解提供了很好的立法例。该条规定“本卷规定适用于所有新图案、新立体造型、通过显著可识别的外观赋予其新颖性、或通过一个或数个外部效应赋予其独特的新外貌而区别于同类的工业产品。”其中并无“美感”的要求。6一项外观设计是不是“新设计”，是一个事实判断问题，它是客观的，人们的评价是可以统一起来的。相反，一项外观设计是不是“富有美感”，那是一个价值判断问题，它是主观的，人们的评价是难以统一起来的。其原因在于，“所谓的世界并不仅仅是一个物理场所，而是有人参与的主观创造。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不相同”7因此，专利审查员和专利法官，无须也无权行使公权力对一项外观设计说美或不美，美丽与丑陋完全是市场选择以及设计者和消费者个人偏好的问题。专利审查员和专利法官应当做能够做的就是回答：一项外观设计是不是新设计？如果是新的，就授予权利，就予以保护！我们有理由期待将来修订专利法实施细则时将“富有美感”的要求删除，在未修订之前，不把“富有美感”作为外观设计授权和侵权判断的标准，丝毫不意味着不尊重不执行该行政法规。法律的意义在于为社会为公众提供一个可预测的判断，诚如曹建明副院长《在全国法院专利审判工作座谈会上的讲话》强调的“专利审判要在全国统一执法尺度，实现同样或者类似案件的裁判结果相互协调和社会效果基本一致，营造一个公平统一和可预见的专利司法保护环境”，外观专利审判如何营造一个“可预见”的司法保护环境？有许多问题要研究，而当务之急是统一权利判断标准。如果某些做法（诸如以“美感”为标准的做法）使得公众对自己行为无法预见，执法者就有责任放弃它绕过它，这是捍卫法律尊严的应有之举！

（作者所在单位：广东省高级法院民三庭）   2003-12-30