——对最高法院网络著作权司法解释新增的一个条文的理解

2004年1月5日

一、技术措施是权利人主动采取的一种自我保护措施

飞速发展的网络技术带来了诸多版权法新问题，并对传统版权法带来严重的冲击，人们不得不更加突出地发挥技术保护手段的作用。

根据国家版权局统计，1998年中盗版软件市场的规模达到了22亿人民币，较1997年的15.6亿人民币增长了41.3%，这一比率明显高于正版软件市场的增长率。而在2001年,全国各地方版权行政管理机关共收缴各类盗版品6175万余件，其中盗版软件412万件，而且是历年收缴盗版品最多的一年。国内软件侵权活动不但没有得到有效遏制，反而开始逐步向有组织、有计划和批量化生产发展，盗版的蔓延大大损害了软件权利人的利益。虽然国家有关软件的法律保护从法律条文、法律程序以及司法救济等方面已经明确，但现实的情况并不乐观，版权盗版严重，但近年来，法院受理的软件侵权纠纷却在下降；权利人意识到从外部环境来达到保护权利人的合法利益已经不能从根本上解决权益受到侵害的问题。

盗版作为一种严重的社会公害，受其损害最大、最深的行业就是计算机软件开发产业。计算机软件行业的发展关系到社会的信息化进步，关系到国家的信息安全和国防安全，是国家重要的战略性产业。但是我国的软件产业发展，长期受到盗版的冲击和困扰。

技术保护措施，也就是权利人以主动以技术手段采取措施，保护和管理自己的权利，防止他人的侵权行为。软件企业能否提高软件的技术保护措施(加密)，对从根本上杜绝盗版具有重要意义。法律环境上能否为事关软件事业发展的一种措施，提供些帮助呢？

二、法律对著作权技术保护措施的合理性与合法性给予充分肯定

我国著作权法第四十七条规定： 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： 

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

我国软件保护条例第第二十四条规定： 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；

世界知识产权组织保权公约《wct》第11条规定了技术措施的义务，要求缔约各方应在法律中规定，未经权利人许可或法律准许，规避（包括破解）由权利人为实现版权保护而采取的技术措施为侵权行为。这里的技术措施一定是为保证版权得到有效保护所采取的技术措施，其他的技术措施不在本条约的约束之列。具体对技术措施提供哪种法律救济由各国自行决定。以上规定，是基于在数字和互联网环境下，对作品的复制或修改变得极为简便、快捷，并且廉价、高质，为此权利人往往采取技术措施来保证权利的实现，明确权利管理信息便于对作品的传播和使用，因此必须对技术措施和权利管理信息加以保护。欧盟"信息社会指令"除要求各国对技术措施加以保护外，对制造破解设备、提供破解服务也给予制裁。

民法通则第第一百三十条规定： 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

最高人民法院民法通则司法解释第１７０规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。

最高人民法院关于网络著作权保护司法解释第第四条规定： 网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。

三、技术措施的种类

根据各国立法实践来看，技术措施可以分为两类：一类是控制访问的技术措施；另一类是控制作品使用的技术措施。侵犯版权人的技术措施也主要有两类：一类是规避访问控制技术措施；一类是规避作品使用控制技术措施。

这些规避行为通常表现为“未经版权人许可，对加密的作品进行解密，或对技术措施进行躲避、绕过、移动、关闭或妨碍。”在侵权的构成要件上，此种行为学理上被称为“附属的侵权行为”，此种附属侵权行为法律责任的追究，还要考虑行为人的主观方面，即其设计或生产的“主要目的”是否为规避受版权保护的技术措施。此外，具有“商业目的”的拥有该类装置以及进口、发行、销售、出租或广告行为也具有侵权的主观要件之嫌。当然，如同所有权利一样，技术措施保护也存在权利的限制和例外。

总的说来,目前权利人的技术保护措施主要包括以下几种： 

1．反复制设备：也就是阻止复制品的设备，在它的支持下系统可以阻止用户惊醒被限制的行为，其中最有代表性的就是“scms”系统（serial copy management systems），其作用为防止复制与在复制；

2．控制进入受保护作品的技术保护措施：此措施包括要求登记、加密、密码系统或顶置盒，可以用数字化手段对作品进行加密，并且可以装载归纳作品内容、识别作者身份的信息以及与作品使用相关的信息，以及利用数字信封封存内容摘要、权利人信息和使用作品条件等；

3．追踪系统：即确保数字化作品始终处于版权人控制之下，并且只有在版权人授权后方可以使用的软件；

4．电子水印、数字签名或数字指纹技术，以识别作品及版权人，鉴定作品的真伪；

5．标准系统，即按地区划分，设定不同的标准以避免对版权作品的侵权行为；

6．电子版权管理系统：即ecms系统，可以识别作者的身份，通过加密保护作品，同时又可以像电子契约那样与使用者进行交易，收取使用对价。

四、技术保护措施的有效性、合法性、限制与例外

1、是根据我国著作权法和软件保护条例规定保护特定作品版权所采取的技术措施，用以限制对其作品进行未经有关作者授权或者未经法律允许的行为（学理上称为有效性，如果用户对某个作品或邻接权客体的访问必须在权利人授权的情况下运行某个访问代码或者程序（包括对该作品或者邻接权客体的解密、解码或转换形式）才能进行，则这类技术措施被当然视为“有效的”措施），不是自己的作品，比如对公有领域的作品，不具有有效性；

2、所采取的技术措施必须符合我国的法律、行政法规等的规定，必须具有合法性。包括三个含义：（1）权利人采取的技术保护措施只能是防御性的，决不能是攻击性的。技术措施不能攻击知情或不知情的用户，也不能攻击抱有合法或非法目的的软件复制者，不能因此而损害公共的利益（植入病毒）。（2）技术措施给予侵权盗版活动制造障碍，但是不能超出制止侵权行为所必须的限度（逻辑锁）。（3）技术保护措施只能被用来保护法律赋予的权利，不应被用来取消法律规定的权利限制（合理使用），破坏权利保护与公众利益之间的平衡。（4）我国法律、行政法规另有规定的除外，例如侵害消费者知悉权、选择权、安全和公平交易等利益的，侵害个人隐私权如过度收集个人信息等，妨碍公共利益的如对政府的执法等公务活动，以及非盈利公益事业的图书馆、档案馆和教育机关等的豁免等。。

3、采取计算机技术措施法律保护的限制与例外

对计算机技术措施保护并不是绝对的，国际上一般认为对技术措施法律保护的例外和豁免主要包括（如美国“千年数字化版权法”）：

（1）反向工程；（2）执法和情报活动；（3） 加密研究；（4） 安全测试；（5）保护个人身份信息；（6） 对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免；（7）对广播组织的豁免等。

五、网络服务提供者明知专门用于故意避开、破坏他人著作权技术措施的方法、设备或者材料的，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当时人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任

1、此次司法解释的该条规定要建立在对著作权法规定的避开和破坏技术措施行为的基础上

在构成前述著作权法和计算机软件保护条例规定的故意避开和破坏软件著作权保护技术措施的行为的基础上，本次新增加的一条司法解释，是针对网络服务上对此种行为的帮助的共同侵权行为的，那些专门上载、传播和提供破坏、避开他人权利保护技术措施的人，发展到自己不出面，并不受到法律的追究，而在他的网络服务中大肆提供专门用于的方法、设备和材料，引诱教唆更多的人来违法，自己获得利益。网络上此种行为已经很突出，构成了对我国软件著作权的威胁。

2、本来无需规定

根据侵权的法定构成要件分析，本来也无须在另行规定，因为有一条：网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任（原来第四条）。但是自2000年该司法解释公布施行后，特别是新著作权法修改颁布以后，提出很多意见，其中一条就是不足以明确对网络环境下此种越演越烈的破坏技术措施侵权行为责任的追究，建议更明确的写出来，切实对我国软件业加强保护。

3、该条规定不涉及实在社会的同类行为

该条规定不涉及实在社会的同类行为，所以任何超出此条规定的理解和适用都是不符合司法解释的原意的。同时此条规定，也不解决前述第一到第四个问题中阐述对著作权法规定的故意避开和破坏技术措施行为的认定，以及全部所涉及的综合问题。如同要求著作权法解决垄断法要解决的问题一样，要求此条一项非常具体的规定解决国家立法协调的大政方针问题也是不现实的。

4、拟对著作权法第四十七条第六项规定积累经验、根据需要进行解释

从司法的层面来说，我们也正在对如何适用著作权法和软件保护条例的该条规定进行调查研究，酝酿对著作权法司法解释之二能够考虑这个问题，前述四个问题就是我们的一些不成熟的想法。

5、适用此条规定应当注意哪些问题呢？

第一、所上载、传播、提供的方法、设备或者材料是专门用于避开或者破坏作品著作权保护技术措施的；

第二、第一中所指的避开或者破坏作品著作权技术措施的行为，是指构成违反著作权法第四十七条第六项规定的行为规格的情形；

第三、网络服务提供者明知第一中所规定的情形；

第四、根据当事人的诉讼请求，人民法院不依职权进行，当事人的范围应当包括该作品的著作权人及利害关系人。

第五、根据具体案情追究相应的民事责任，停止侵权行为等。

第六、不适用于网络环境以外和网络服务商以外的主体。

人民法院将进一步总结经验，进行广泛的调查研究，实事求是地解决各项实践中遇到的难题，依法公正的审判有关案件。