（本文被评为优秀论文）

夏 雷

98函授经济法本科，指导教师：张淳教授

人民法院在审理著作权侵权纠纷案件时，常常遇到原告将出版单位作为被告一起拉入当事人中追究其侵权或其他责任的情况。在南京市中级人民法院审理的原告姜鸿翔诉被告长城出版社和江苏科学技术出版社著作权侵权纠纷一案中，原告甚至没有诉直接的“侵权者”（侵权与否这里暂且不论），而直接与出版单位“对簿公堂”，其具体案情是： 原告姜鸿翔系南京市教研室职员语文教研员，据原告诉称，1998年5月，原告主编的《中考优秀作文技法大全》（下简称《大全》）一书，由中国少年儿童出版社出版，向全国发行。1999年9、10月间，原告在本市山西路图书发行大楼第二被告江苏科技出版社的门市部发现第一被告长城出版社于当年7月份出版的《轻轻松松写作文丛书》中的《记事的技巧》（中学卷）、《写人的技巧》（中学卷）、《照应的技巧》（中学卷）、《议论的技巧》（中学卷）、《过渡的技巧》（中学卷）等五本书中抄袭、剽窃了原告主编的《大全》的大量内容，且无任何删节和改动，共抄袭了79篇文章，计238页。原告与第一被告进行了联系，要求其对此作出解释并加以解决，未果，遂向江苏省南京市中级人民法院提起诉讼。。

一、抄袭作品侵权发生后出版单位成为被告的现象、原因以及法律对承办单位民事责任的态度。

    发生这种情况，究其原因，笔者认为不外乎有以下几种：一是直接抄袭、剽窃者的线索难寻。当事人掌握的信息除了通过对比发现自己的作品在被诉作品中被抄袭、著作权被侵害外，再就是被诉作品中的作者在该作品上所署的为笔名，至于该人真实姓甚名谁、工作单位、家庭住址、是男是女等自然情况一无所知。要查清这些情况自然要费一番周折。而出版单位确是实实在在，自然成为被诉的首选。还有一种情况是出版单位说不定就是假冒一个自然人的姓名进行抄袭、剽窃的始作俑者。如果是后一种情况，就更应将出版单位告上法庭；二是出版单位相对于个人来说有更好的执行条件，如胜诉，执行起来必然更加便利；三是出版单位相对于个人来说有较好的信誉度，一旦将其拉入诉讼中，出版单位为顾及其声誉，往往会采取积极配合的态度对待诉讼，如将原投稿人的自然情况如实提供给原著作权人，或是将本应发给原投稿人的稿酬转给原著作权人，甚至满足原著作权人的诉讼请求，以求得息事宁人，有利于诉讼的圆满解决；四是原告方在地域管辖上的利益，如直接的侵权人相对于原告路途遥远，而出版单位则相对较近或是与原告当事人同在一地，选择将出版单位一起拉入诉讼，就可以按照“原告就被告”的原则选择比较便利的法院进行诉讼。

    但在实际情况中，除了出版单位自己是抄袭、剽窃著作权人的作品理所当然的应承担侵权责任的情况外，出版单位在主观和客观上并不应承担因抄袭、剽窃的侵权责任，原因很简单，不是自己干的事，自己怎么能替人背黑锅？对于这一点，在该类诉讼中的原告其实也是心知肚明的。在无法举证证明出版单位与“文抄公”有共同的侵权故意的情况下，诉讼中的原告往往要求的是出版单位承担起审查上的责任，一如上述案件中的原告姜鸿翔，其在庭审中明确要求出版社承担的是审查的责任，而放弃了追究直接侵权者的责任。但在司法实践中，要求出版者承担未履行审查义务的法律责任是一个值得探讨的法律问题。

要求出版单位承担因抄袭、剽窃而引发的著作权纠纷的法律责任，自然在大部分侵权案件中并无事实和法律的依据，但要求出版者承担相应审查义务，同样也无法律依据。

二、出版单位在审查抄袭作品方面的注意义务

在出版单位应承担的义务中，笔者认为出版单位的审查从大的方面来说要审查稿件是否达到了出版的标准，是否达到了“文以载道”的目的，及是否符合社会主义精神文明的要求；从小的方面来说要审查稿件的文字、语法、间架结构等内容是否达到了出版的标准，是否符合语言规范，在市场经济的年代，顺便还要审查该选题是否能够达到一定的预期经济效益。至于作品是抄袭而来还是原创而来、是否侵犯了什么人的著作权，法律并未设定这样的义务。出版单位在出版过程中，如将审查出版相对方权利瑕疵归于其义务，势必扩大了其可以承担的负担，在出版物浩如烟海的今天，即使要求出版者就同领域的出版物进行审查，这在实际中也是无法做到的。

另外，出版单位作为出版合同的一方，由于相对方的违法，出版单位也将承担由于出版了侵权作品而带来声誉的损失和停止销售、收缴侵权作品等民事责任。从这个方面来说，不但是著作权人受到了相应的侵害，出版单位也是侵权行为的受害人，其必将承受信誉的降低和停止发行等带来的经济损失。就出版侵权作品的出版合同的纠纷，可以认为，由于侵权人的欺诈行为（欺诈手段订立合同，是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示而订立的合同。），出版单位完全可以通过相应的民事诉讼追究出版合同另一方的民事责任以获得赔偿。从这个角度上说，要求平等主体的合同双方的一方当事人审查另一方当事人是否有违法的行为，于情于法似乎都说不太通。

    但出版单位在著作权侵权纠纷的诉讼中也不是一概而论可以免除任何法律责任，这是因为出版单位除了审查的义务外，还应当负有一定的“适当注意”的义务，可以认为是一种过错责任的推定。这在世界上一些国家的著作权法中均有所反映，如日本著作权法第7章权利侵害第113条b规定侵权行为的条款中就有：明知由侵犯作者人身权利、著作权、出版或者著作邻接权利的行为而制作的作品……而进行发行，或者以发行为目的的行为。trips 第45条也规定了知识产权的损害赔偿：

    第一款：司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费，以便补偿由于侵权知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。

    第二款：司法部门应有权责令侵权者向所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当的理由应该正当他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿费。

    根据第一款的规定，行为人在实施不法行为时主观上可能处于两种状态：故意和过失。行为人在过失的情况下之所以要承担法律责任，关键不是在于行为人主观上没有预见或没有认识，而是在于其行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，没有尽到对他人注意的义务，以致于其行为造成对他人的损害。（杨立新：《侵权损害赔偿》p.813）从归责的意义上看，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而是其对行为结果未能预见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害。当出版社出版了侵权盗版作品，作为应该的著作权人起诉时不在于要举证证明出版社编辑、印刷、出版侵权产品过程中的主观状态，关键在于找到、举出出版社是否对其应具有的对他人著作权不得侵权注意义务。各国法律和司法实践都极为注重运用客观标准来衡量行为人的过失，（王利明：《侵权行为法归责研究》p245）而否定运用主观标准具体判定行为人的心理状态。（杨立新，同上书，p.83）

这种适当注意的义务在我国现阶段其法律基础是民法中过错侵权责任的认定。我国民法通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”民法原理中一般侵权责任其较为公认的构成要件是：损害事实的存在、侵权行为和损害事实的因果关系、行为人有过错和行为的违法性。这个规定表明，过错责任是我国民事责任中“归错”的基本原则，而无过错的责任只有在法律明文规定的情况下，才应承担。涉及到知识产权的民事责任，依然应遵守这一基本法律的约束。首先应当明确的是知识产权的侵权责任，绝大部分是适用的一般侵权责任，单纯的强调知识产权法律、法规的特殊性，而忽视了这一我国民法中规定的原则，将使得在知识产权领域的过错责任的规定游离于我国民法体系之外。所以，有学者认为，较可取的做法是，在修订现有知识产权时，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权（或用台湾已有表达：“替代侵权”）不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。

在著作权侵权的纠纷中，笔者以为，出版单位在如下的一些情形下，应承担相应的适当注意义务，如果其未履行这一义务，就应视为有过错，并承担相应的过错责任：

一是出版单位在明知是侵权作品的情况下，仍为了贪图一定的经济利益或为了其他的利益进行出版。我国《合同法》明确禁止合同订立的双方“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益”。这种行为也符合共同侵权的法律特征，即主观上有侵权的故意，在客观上也实施了侵权的行为，这种情况出版单位必然会作为共同侵权人受到法律的制裁。

二是有明显的侵权可能的情况。如当事人将显而易见的为公众所知的作品如钱钟书先生的《围城》改头换面作为自己的作品提交出版单位出版，而出版单位还予以出版，这就明显侵犯了他人的著作权益。在此侵权责任中，出版单位也应相应的承担民事侵权责任。在这里，有同志认为，出版单位对于名人的作品，或作者的名作品有适当注意的义务，是否意味着对于不同的作品有不同的保护标准？笔者认为这种看法是有失偏颇的。作品的出名和作者的出名，从一般意义上是该作品和该作者付出了较之寻常作品和作者更多劳动的结果，但从另外的角度来看，这种付出也使得其在某种程度上处于一个教为劣势的地位，即可以认为，该种出名也引发了更多意图侵权者觊觎的目光。套用商标权保护的一个成例，驰名的商标为什么就要扩大保护？在某种程度上，这两者是有相通之处的。再从出版者的角度来看，此种出名也使得出版者的适当注意义务的履行较为便利，在此便利的情形下，怠于履行可以履行的义务，其主观出发点就显得较为可疑了。

三是在有他人对出版单位提出对著作权提出异议的情况下，出版单位一意孤行地出版，如发生侵权责任，也应承担相应的民事责任。因为这时，在提交出版的作品时，其著作权已发生了争议，提交人的著作权发生动摇，这时由于出版单位的出版，使得侵权的行为事实上发生，出版单位的民事责任就难以避免。

四是在进出口贸易中，对于与我国有有关的协议或者有相关国际条约约束等从而使得该国的著作权在我国受到同等保护的情形时，出版单位有义务注意授权的合法手续，否则在发生侵权纠纷时，出版单位将难逃其责任。

五是在合作作品的出版中可能发生的法律责任。“随着著作权客体范围的逐步扩大，也决定了权利主体范围的广泛性。”“文学、艺术和科学作品形式的多样化、内容的丰富和复杂化，作者之间的相互合作，各自发挥所长，以提高作品质量和生产的效率，便成为一种客观形势的需要”。在提交出版单位出版的作品中，如出版单位发现首发作品是合作作品，但在结集出版时，却变为单一作者、或缺失、增补作者的情形时，出版单位将有义务注意著作权人的变更，如未尽这一义务，发生侵权行为时，出版单位将负有一定的责任。

另外，在出版演绎作品、编辑作品等时，由于演绎作品的原始作品的作者对演绎作品继续享有所有所有的权利，除了控制“修改”的保护作品完整权的精神权利，那些想使用演绎作品的人，应该既得到原始作者的授权，也要得到演绎作者的授权。编辑作品和资料，如果因选择作品或编排有关内容而构成了智力创作，可作为独立作品而受到保护。但这种保护不损害纳入编辑作品中的作品的著作权。如果有人想全部或部分使用编辑作品，应该既得到该作品的所有作者的授权，又要得到编辑该作品的编辑者（作者）的授权。在出版这些作品的时候，出版单位应对所提交的作品的著作权和著作权人进行适当的审查，以避免显而易见的侵权行为的发生。

注意义务的履行，不是上述列举的行为可以完全涵盖的，在司法实践中，在法律尚未设定什么样的行为是侵权，什么行为不构成侵权的情况下，法官的自由裁量权将起到极大的作用。人民法院在审理此类案件时，应从其内心的确信围绕出版单位是否尽到了应尽的注意义务以确定出版单位在著作权侵权纠纷的责任，但又不应当无限制的扩大出版单位所应承担的义务。但需要指出的是，除了上述提到的第一种情况外，由于出版单位没有尽到适当注意的义务，其应当承担的法律责任与直接的侵权者是不同的，这是由于在侵权行为的发生过程中，出版者与直接侵权者并没有共同的侵权故意，实施的行为也是不尽相同的。可以认为，直接侵权者实施的是作为的行为，而出版单位是不作为的行为。因此，在承担的法律责任中，并不能一概的判令两者承担共同连带的责任。总的看来，出版单位所应尽的注意义务的设定，将有限度的避免侵权行为发生。该义务也将随着现实情况的发展而不断发展变化，值得不断的总结和研究。

三、出版单位出版抄袭作品行为的性质

    著作权侵权损害赔偿的核心是对造成著作权损害的行为人按照何种原则归责。但是责任是归责的的结果，并不必然导致责任的产生。责任成立与否，取决于所谓当然行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求依据，并不以责任的成立为最终目的。

    归责原则不同于损害赔偿原则。损害赔偿原则是指在处理侵权损害纠纷时，确定赔偿范围时所依据的准则。著作权的损害赔偿原则是指根据一定的归责原则确定侵权者应当承担民事赔偿责任的基础上，应当按照什么样的原则进行赔偿。其着重解决损害赔偿的范围问题。

    出版单位与直接侵权人在著作权侵权纠纷中的责任混同的“迷雾”，其主要原因在于，在我国侵权法的理论中，没有从细界定出“侵权”（infringement）与“负赔偿责任的侵权”(tort)之故，infringement 和tort在中文翻译时都翻译成“侵权”，实际上，它们有着一定程度上的差异。 从一定意义上，tort 和infringement在英文的字面意义上均是“侵权”之意，但tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权行为，而infringement的覆盖面较宽，它除了负有损害赔偿责任的侵权行为外，还涵盖了一切侵入他人权利或利益范围的行为。从字面上看，你只要进入（in）了他人的圈(fringe),即只要有了侵入事实，infringement即可确定，用英文讲，就是estanblishing你的infringement行为了。这绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探求infringement之下包含的tort,是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。可惜我们不少学者不过问侵权的外语来源，在研究侵权法（law of tort）时，不时地又谈起infringement了。因为二者在中文中都是侵权。他们没有注意到，任何外国在论及侵害知识产权时，从来不使用tort，而只使用infringement.于是误区就产生了。

我国知识产权的建立与其它法律部门有所不同，其系统的架构主要来自于国际条约以及欧美法系中已确立的一些准则，这对我国知识产权法律体系的建立起到了极大的推动作用，但在学习的过程中，笔者认为，应注重系统化，这种想法不是全盘西化的翻版，而是提倡一种谦虚谨慎的态度。正如著名法学家弗里德曼（lawrence friedman）所说：“获取适当法律最便捷的途径就是向其他法律来源去借。”如美国侵权法是与美国资本主义市场经济同步发展起来的，经过将近一百年的发展和完善，形成一套体系化的法律制度。它主要是一种民事补偿制度。在人们的人身、经济、名誉和知识产权等民事权益遭到他人有意或无意的侵犯而蒙受损害的情况下，由法院出面裁定责任，给予受害人应有的伤害赔偿。它类似中国「民法通则」中第六章的民事责任，特别是第三节关于侵权责任的规定，但范围更广，也更详尽和深入。它将合同法、财产法、刑法等法律所没有涵盖的民事责任都统统管辖起来，同时在内部发展出故意侵权、过失侵权、虚假表述等复杂的侵权理论。而知识产权的侵权法正是架构在这套体系上而建立的，而我国在侵权法中没有引入tort和infringement的概念，将使得在涉及到知识产权的侵权审判时产生一些悖论。

分析以上所提到的姜鸿翔诉出版单位著作权侵权案例，就出版单位的责任而言，其更多的往往是infringement，而直接侵权者则往往是tort，这个问题弄清楚后，出版单位即使并不构成侵权的四要件，但其“侵权”依然可以认定，但承担的责任仅仅是停止侵权、销毁侵权物，至于承担赔偿责任，将由权利人另案起诉，并由直接侵权人负责承担。如将两者的“侵权”混为一谈，势必造成发生类似姜鸿翔不诉直接侵权者，而诉长城出版社和江苏科学技术出版社等出版单位著作权侵权的情况时，如果人民法院认定出版单位侵权，并判令其承担赔偿责任后，姜鸿翔再诉直接侵权人著作权侵权，他将得到双重赔偿的结果；而如不认定出版单位侵权，人民法院要求出版单位停止出版侵权作品、销毁侵权物，又没有相应的法律依据的情况。该案在一审中以姜鸿翔要求出版单位承担审查义务没有法律依据为由判决驳回了原告姜鸿翔的诉讼请求，在二审中则改判为由出版单位承担全部侵权民事责任，其中当然包含了赔偿责任。至于强调出版单位要承担所谓的审查责任，就更加无从谈起，试想，出版单位和作者订立出版协议后，从合同法的一般意义上，这两者系平等主体间设立权利、义务的行为，并由此形成一定的契约，他们的地位是平等的，权利义务也是平等的，要求一方审查另一方，岂不有违合同法的一般原理？因而审查又从何谈起？了不起也就是尽到一定的注意义务，从而在一定限度上避免侵犯享有知识产权的权利人的权利而已。

需要说明的还有，出版单位往往和委托出版的作者之间签有一定的免责条款，约定一旦有侵权纠纷，由委托者承担相应的责任，还有就是出版单位为了免除自己可能发生的法律责任，在出版物上一般明文载明：来稿文责自负，如有侵犯他人版权或其他权利的行为，本出版单位将不承担任何法律责任。一旦发生著作权侵权的诉讼，出版单位往往以此作为抗辩理由提出。这里需要指出的是，两方当事人签订的免责条款，从合同法的角度来说，并不具有对抗善意第三人的效力。如发生出版单位的民事责任不能免除的情况，这样的条款或声明并不能使得出版单位在诉讼中的责任得以豁免，只能是订立合同的双方在另一关于出版合同的诉讼中的“王牌”。

   （作者单位：江苏省南京市中级人民法院民三庭）

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