第七届全国部分省、市知识产权审判研讨会于2 0 o 3年9月2 4日至2 7日在重庆召开。这次研讨会，共有2 1个高级法院、31个中级法院、2个基层法院的法官及知识产权领域的专家学者近1 00人参加。这次会议的主题是“反不正当竞争审判理论与实务”。与会代表共向会议提交了4 2篇论文，其中有1 8篇在会上进行了交流。会议期间，大家结合审判实际，交流了学术观点和审理不正当竞争案件的经验。这些论文着重对反不正当竞争案件中的权利冲突与竟合、知名商标特有包装装潢、广告、商业秘密以及反不正当竞争的其他法律问题等5个专题进行了深入的探讨。

一、权利冲突与竞合法律问题

本专题共有9篇论文，所涉及的主要问题及观点有：

(一)关于商标与商号权利冲突

1、商标权与企业名称权发生冲突的表现形式。代表们对实践中商标权与企业名称权相冲突的典型方式进行了归纳列举：(1)将他人注册在先并已享有相当信誉的商品或服务商标在相关行业领域内作为企业名称中的字号加以注册和使用；(2)将他人登记在先的知名字号作为商标加以注册和使用；(3)将他人驰名商标注册在不同的商品或服务上或登记在不同行业的企业名称上；(4)将境内的知名商标或字号，在境外特别是香港、澳门地区注册为厂商字号，然后再委托境内的厂商作为加工商或代理商予以使用。

2、法院可否直接受理商标权与企业名称权冲突纠纷。依照最高法院1 9 8 8年《关于全国部分知识产权审判工作座谈会纪要》，商标权与企业名称权冲突纠纷案件经行政程序仍未解决的，法院才可以受理。但在近年来，全国法院在审理商标权与企业名称权冲突案件时，并不都要求必经该前置程序。2 002年1 2月24日，北京市高级人民法院也在其制定的《关于商标与企业名称冲突案件审理中若干问题的解答》中规定对注册商标与企业名称发生冲突引起纠纷向人民法院起诉的，法院应予受理。最高法院2003年公布的知识产权典型案例中，法院对此类纠纷案件直接受理裁判。代表们普遍认为：鉴于商标权与企业名称权冲突纠纷属于当事人之间的民事纠纷，不是不服行政机关作出的具体行政行为所产生的争议，法院对此类案件应当直接受理裁判。

4、商标权与企业名称权冲突的处理原则。(1)保护在先权利原则。即在后权利的设立与行使不得侵犯或妨碍他人在先已经存在并受法律保护的权利。代表们一致认为保护在先权利原则是处理商标权与企业名称权的最基本的原则。有代表认为，商标注册在先，企业名称登记在后，则商标权人的权利与利益就应该受到法律保护。但如果企业名称登记在先，商标注册在后，由于企业名称专用权有地域范围限制，因此，应视不同情况区别对待。(2)禁止混淆原则。多数代表认为，是否存在混淆和混淆的可能性是判定商标权与企业名称权冲突的标准，该混淆表现为使消费者对商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生误认。在判断商标与企业名称的使用冲突能否造成消费者误认混淆，原则上应以消费者施以普通注意力是否发生混淆为认定的依据。在具体方法上，应该以侵权行为发生时的有关事实为依据，同时还应当考虑但不限于以下因素：①销售商品或者提供服务的渠道和方式；②双方所经营的商品或者服务的类似程度以及消费者购买时的注意程度；③是否有证据证明已经造成了实际混淆；④被告人是否具有利用或者损害他人商誉的故意等。

5、关于商标权与企业名称权发生冲突的法律适用。代表们普遍认为，商标与企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质看，主要是借助于合法形式侵害他人商誉，使消费者对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，应当适用《反法》有关规定。同时，最高人民法院有关司法解释将“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上单独或突出使用，容易使相关公众产生误认的行为”认定为属《商标法》第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。代表们亦认为《反法》与《商标法》的双重保护为商标权人提供了更充分的司法救济，但两种保护模式却存在很大差异：《反法》中规定的仿冒行为要求权利人证明自己提供的是知名商品或服务；同时不正当竞争行为需要证明行为人的主观故意。而依据《商标法》中侵犯商标专用权的规定，并不要求权利人证明其注册商标是知名商标，且不论侵权人的主观故意如何，只要其使用的标识客观上容易使公众产生误认，就构成了对他人商标专用权的侵犯，只是当行为人主观上无过错时，不承担损害赔偿责任。两种保护模式对商标权人和侵权行为人举证要求的差异使得商标权人选择不同的保护模式，可能导致其权益受保护的程度亦不同。

6、商标权与企业名称权冲突的民事责任承担方式。关于如何确定行为人承担停止不正当竞争行为或商标侵权行为的责任承担方式问题，代表们普遍认为，商标权与企业名称权之间的冲突是当事人之间民事权利的冲突，因而民事责任的承担方式应当与民事法律关系争议范围相一致，不应延伸到民事法律关系之外。企业名称权是依行政授权而取得的权利，法院不应依司法权直接撤销侵权的企业名称。多数代表倾向于判令行为人停止以涉案方式使用企业名称的行为或判决当事人停止在企业名称中使用诉争文字字样。作为民事诉讼判决不应要求行为人变更企业名称，要求行为人限期到工商行政部门变更企业名称登记亦不当。少数代表则认为，判决申请变更的义务人是案件当事人，并不是行政机关，不存在“司法干预行政"问题，且在厂商名称侵权时，只判决不使用不现实，企业本身还存在，侵权即为存续状态。

  （二）关于竞合

  代表们认为，知识产权的竞合包括权利人在同一项知识产权客体上享有多种知识产权而产生的权利竞合和同一行为可能同时成为多种法律的调整对象而产生的法条竟合。对知识产权竟合案件的处理有以下观点：

1、知识产权权利竞合在司法实践中的处理模式。一种处理模式为干涉主义，即在知识产权权利竟合的情况下，原告只能行使一个请求权。二种处理模式为自由主义，即在知识产权权利竟合的情况下，当事人可以选择某一项被侵犯的知识产权提起诉讼，也可以就遭受侵犯的某几项、甚至所有知识产权一并诉讼，法院分别进行审理，对其中构成侵权的诉讼请求予以支持，对不构成侵权的诉讼请求予以驳回。但在赔偿问题上，最终只能支持一种侵权赔偿。两种处理模式各有利弊，采取何种模式有待进一步研究。

2、在知识产权法条竞合的情况下(主要是《反不正当竞争法》与各知识产权法的法条竞和)，由于知识产权法律关系的特殊性，调整相应法律关系的各知识产权法以及反不正当竞争法也各有特点，各自的出发点、调整角度和价值取向也不同，因此当事人往往会根据自己的情况选择一项侵权之诉或同时提起几项侵权之诉。当事人只选择一项侵权之诉的，法院则应依据当事人的具体诉讼请求进行审理；若被控主体的同一行为同时触犯多个法律所保护的客体的，原告同时提起多种侵权之诉的诉讼请求应当允许。

二、知名商品特有包装装潢法律问题

本专题共有4篇论文，所涉及的主要问题及观点有：

(一)“知名商品”的认定

代表们普遍认为，审判实践中应当考虑以下问题：1、商品广告情况，即知名商品的权利人在相关市场上为不断扩大其商品的知名度、维护其良好的商品信誉所做的努力。2、商品销售历史。3、商品销售数量和市场占有率。4、商品获奖情况。获奖情况是法院认定商品具有一定知名度的重要因素。只要具备其中之一，即可认定为知名商品。在“评奖”问题上，有观点进一步认为，评奖应限定在省部级以上行政部门、行业组织和消费者协会评定(或认定)的名优商品以及我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品。知名商品具有较强的“地域性"，表现为“是限定在一定地域范围内的相关公众领域”。被他人作相同或近似使用，足以造成误认，是认定是否知名的因素之一。

  （二）“特有”的界定

  代表们普遍认为应依据国家工商行政管理局“若干规定"第3条第2款的规定予以界定，但在具体表述上各有不同。一种观点认为，“显著的区别性"要求名称或装潢是经营者自己命名设计，并与通用有明显的不同和区别，具有非通用性，即不为该类商品所共同使用。另一种观点认为，寓意明确、设计独特，凝结了设计者的智力投入，是判断是否具有“区别性”的主要的客观要件。第三种观点对“特有性”进行了较为深入的分析，认为包装装潢的“特有性”即“非通用性"，“特有”的本质在于装饰和美化图案的线条和色彩组合是独立的取舍判断并具有新颖性，“新颖性"和“原创性"是“特有性”的内在规定和本质反映。在包装装潢具备了“新颖性”和“原创性”特征后，即具备了“区别性"或作为标识的“识别性"。

（三）“近似”的认定

代表们普遍认为，“近似”的判定涉及两个法律技术层面，即“近似”的标准和判定方法。标准可以体现在：1、主观判断标准一一普通消费者的一般注意力，普通消费者是指具有一定经验的消费者，是一般智力状态的公众识别力。2、不以误购(事实)为前提，仅需足以误认，总体相似。具体的判断方法是对争议标的相似和不同之处进行分解，逐项比较，综合分析。对包装装潢考察的因素主要有：色彩运用、构图设计、板块分布组合等。对名称考察的因素主要有：文字排列位置、字体、色彩。商标、企业名称等标识的不同，不影响判断。有观点认为，装潢的“近似”判定与专利的外观设计和商标具有相通性，“近似”判定的主体是法官和行政执法人员，在判断时要假想为一个普通的消费者，进行整体观察和隔离观察。

  （四）关于“权利冲突”

  有代表较深入地论述了产生权利冲突的成因一一名称和装潢具有极强的地域性及具有多种表现形式的演绎性，并提出了解决方案，即在肯定“保护在先权利原则”的基础上，主张当“在后权利属于实质非正当权利"时，通过个案认定的特有名称和装潢权可以直接排除行政撤销(或无效)程序的介入。

  （五）权利的性质

  有观点认为该权利的客体是创造性智力劳动成果，具有知识产权属性；是通过个案认定的权利，不排除在将来发展为一类独立的知识产权权利的可能。其客体的本质类似于未注册商标。

  三、广告法律问题

  本专题共有5篇论文，所涉及的主要问题及观点有：

  (一)比较广告行为

会议代表普遍认为，我国法律、法规未完全禁止使用比较广告。但根据《广告审查标准》第三十二条的规定，我国对比较广告的允许是有限制的，即允许正当的间接比较广告，禁止直接比较广告。

1、对适当的比较广告的侵权判定。会议代表普遍认为，该判定标准有：(1)合法比较广告应当具有可比性。一是商品本身之间或服务本身之间具有可比性，即属于相同或类似的商品或服务；二是商品主要方面之间或服务主要方面之间具有可比性，如商品或服务的价格、质量、组分、工艺等。(2)合法比较广告应当具有可证性，即比较的内容可以充分的证据加以证明。药品之间的功效和安全性高低会因患者的病症与病情而各不相同，没有确定的指标，不具有可比性，故药品广告不得含有与其他药品的功效和安全性进行比较的内容。有代表认为还应该包括下列标准：(3)用以进行比较的方法必须公平、合理。(4)不得混淆广告主和竞争者在市场上的地位。(5)不会误导广告受众。(6)不得对竞争对手进行贬损或诋毁。

2、对不适当的比较广告的侵权判定。会议代表普遍认为，侵权比较广告的主要表现是，广告主违反公平竞争原则，在发布的比较广告内容中，对竞争对手进行贬损或诋毁，以捏造、散布虚伪事实的手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。而捏造、散布虚伪事实则是侵权比较广告的实质所在，是虚假广告之一种，属不正当竞争范畴，应以《广告法》和《反法》调整。在审判实践中，可注意从以下几个方面予以把握：(1)侵权人和被侵权人应当是居于同一领域的具有竞争关系的商品经营者或者服务提供者。就侵权人而言，既可以是广告主，也可以是广告经营者、广告发布者。发布比较(虚假)广告，贬低其他生产经营者的商品或者服务，使其合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应当承担全部民事责任。(2)侵权人在主观上有贬损其他生产经营者的商品或者服务的故意。其故意包括知道或应当知道。其目的在于通过不当的比较以提高自己在同一竞争领域及消费者中的商业信誉和商品声誉。(3)在客观上有捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为和结果。捏造、散布虚伪事实是比较广告侵权的本质特征，对侵权核心的虚伪事实的判定，应当坚持客观、全面的原则，所谓客观，就是在广告中对广告主和比较对象的商品或者服务的内容的表示应当是真实的，既不能夸大，也不能缩小，更不能捏造。所谓全面，就是既要看各项具体比较内容的真伪、适当，又要看广告的整体信息效应。内容真实但比较点和比较形式不适当，起到贬损或诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉的，就其广告的整体信息效应而言，不论内容是否真实、客观，亦应认为是虚伪的。(4)用于比较的商品具有可比性。(5)不违反法律、法规的禁止性规定。

3、“引人误解的真实宣传”是否构成不正当竞争行为。假设比较广告客观真实，但是行为人仅对自己的产品比对方的产品好的方面进行了比较，并且这几个方面只是决定此类商品品质的次要方面，而他没有比较其他的重要方面，那么将会弓l起普通消费者误解。有代表认为，“引人误解”和“虚假宣传”是本条所规定的不正当竞争行为的两个构成要件，缺一不可，故“引人误解的真实宣传”不能构成本条所规定的不正当竞争行为。有代表则认为，故意隐瞒真实情况和陈述虚假情况的行为性质相同，只不过前者是不作为，后者是作为，而是否作为并不能影响行为性质的法律判断。因此，本条规定的重点和意旨在于“引人误解”，而不在于“虚假宣传”，即只要“引人误解”，无论是否“虚假宣传”，都应该构成本条所规定的不正当竞争行为。只比较商品或服务次要的真实方面，而隐瞒商品或服务重要的真实情况，这种片面的比较广告可以认定为“虚假宣传”。

4、“不引入误解的虚假宣传”是否构成不正当竞争行为。有代表认为，既然本条规定的法律精神在于“引人误解”，而不在于“虚假宣传”。因此，只要“不引人误解"，无论是否“虚假宣传”，都不应该构成本条所规定的不正当竞争行为。

  （二）虚假广告行为

  会议代表普遍认为，审判实践中所见的虚假广告行为的一般表现方式包括：滥用各种夸张性语言或绝对化语言进行广告宣传，使消费者对其提供的实际服务水平产生误解；滥用公众对名人、权威机构的信任，利用其形象和名义对其产品进行赞誉，而实质上为虚假广告宣传；使用含糊不清的语言或形象进行广告宣传，以使消费者产生模糊的判断；虚构产品或服务的获奖情况、商标权或专利权的授予情况、销售地区或数量等情况；假冒他人注册商标、专利、企业名称、批准文号等进行广告宣传；使用他人产品照片对自己的产品进行广告宣传；利用广告宣传未经审批的活动，非法骗取集资费、培训费、学费、服务费等。

1、虚假广告宣传行为构成不正当竞争行为的认定。有代表认为，被告的行为起到了误导消费者的作用，系虚假宣传行为，构成不正当竞争；或认为被告的行为会使消费者误认为被告的产品有与原告相同的质量和水平，应认定为虚假宣传行为，构成不正当竞争；或认为被告的行为可能使消费者对被告产品的生产者、产品质量等信息产生与事实不符的印象，其行为构成不正当竞争。也有代表认为虚假宣传强调“引人误解”，没有达到使人误解经营者的产品或服务的程度，就不能认为满足了引入误解的条件，不能认定构成虚假广告宣传行为。

2、虚假广告行为的民事责任。根据《广告法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》的有关规定，虚假广告宣传行为人承担民事责任的形式主要有：按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。(1)《广告法》规定的民事责任依照该法第38条规定执行。(2)《消费者权益保护法》规定的民事责任依照该法第44条规定执行。(3)《反不正当竞争法》规定的民事责任依照该法第20条规定执行。

四、商业秘密保护法律问题

本专题共有1 7篇论文，所涉及的主要问题及观点有：

(一)商业秘密案件的证明责任

会议代表普遍认为，证明责任应当包括以下内容：

1、商业秘密权利的释明。如果商业秘密权利人不说明或者不能说明商业秘密的具体内容，法庭应当拒绝支持其实体请求。

2、原告要证明自己是该技术秘密的权利人。

3、“不为公众所知悉力的证明。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息是公知信息承担举证责任。另外有作者认为，秘密性的证明并不完全是举证责任的倒置，而是在原被告之间的相互转移。在原告通过对保管性的证明从而间接、简单地证明其技术具秘密性的情况下，举证责任转到被告方，由其证明原告的技术是从公开渠道可以获取的，此时若被告举出相关书籍证明该技术可以从书中获取，举证责任又转到原告方，其要证明该技术与书中技术的不同，具有一定的新颖性。通过数次移转，对于原告主张的秘密性是否存在就可以有一个确切的认定。有代表特别指出商业秘密新颖性的高低将对这种举证方式产生影响，在原告商业秘密明显存在高度新颖性的侵权诉讼中，举证责任从一开始就向被告方转移，此时的效果与举证责任倒置的情形相似。

4、保密措施的证明。权利人应当举证。保密措施应该具体、合理，客观上能为相对人所识别，也即相对人知道其有对商业秘密进行保密的意示表示即可，而不要求所采取的保密措施必须达到保密的客观效果，只要足以使负有保密义务以外的其他人不能以正当手段获得该秘密即可。保密措施应当是根据商业秘密本身的特点，而不是针对侵权人窃取商业秘密的行为所制订的。

5、对于被告存在侵权行为的证明。一种观点认为是权利人的证明责任，但在证据的取得上，可以由原告对“合理的怀疑”提供初步证据，然后由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。另一种观点认为在一致性的判断上存在举证责任推定的情形，即在对原被告的产品进行比对，确认双方的产品系使用同一配方，且双方对于被告掌握原告的相关技术秘密的事实无争议的情况下，可以推定被告使用了原告的技术秘密，若被告无法举证证明双方的产品存在相异的配方或工艺(即对基础事实予以否定)，或证明其产品有别的合法来源(即对推定事实予以否定)，可以认定侵权行为的存在。

  6、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明。权利人往往对于对方获取商业秘密的途径和手段难以确证，于是在司法实践中，总结出“接触加相似”的判定方法，即权利人证明侵害人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，可以认定侵害人以不正当手段获取商业秘密。如果被告提供了反证，证明其商业秘密确实是通过合法途径取得的，法院应通过优势证据原理，对原被告的证据加以判定。多数作者认为这个问题的举证责任分配不是法定的举证责任倒置情形，而是由原告的一般举证责任，被告的辩驳举证和法官对证据的综合评判组成的。

  7、违法性阻却事由的证明。包括独立开发研究获取商业秘密；通过反向工程获取商业秘密；通过情报分析获取商业秘密；合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能等。被控方应当对其信息的合法来源承担举证责任。

  ㈢竟业禁止

  会议代表普遍认为，当前我国人才市场的现实是人才流动不够，劳动报酬不高，竞争不规范，用工保护及社会保障制度的建设不完善，竞业禁止应予慎用，做到保护劳动者的基本生存与劳动权利和企业商业秘密的兼顾。只有具备合理性的竞业禁止约定才可能是有效的。在考察竟业禁止约定的合理性，即有效性的时候，法院应该审查以下几个方面的问题。

  1、竟业禁止约定中是否具备可保护的利益尤其是商业秘密。竞业禁止的合法基础在于保护商业秘密，故竟业禁止的约定必须以存在某项商业秘密为前提。没有商业秘密，就没有某种值得保护的利益的存在，对他人的就业权进行限制没有根据，这种竞业禁止将会因违反公共政策而归于无效。竟业禁止的基础应当不限于重要商业秘密，包括那些短暂的保密信息，当然，与重要商业秘密相比，限制竞争的内容时间也会相应弱化。具体来说，如果合同未指出禁止的来由，当事人又不能就此作出一致的说明，合同因违背公共政策而无效。如果合同仅说明是为商业秘密而没有具体指出商业秘密的范围，只要当事人能对商业秘密的范围、内容、保密性等商业秘密的条件予以证明，则可以认定保护基础的存在；如果合同中具体指明商业秘密的范围，则当事人只须将商业秘密内容指明，其基础推定存在。竞业禁止合同限制当事人就业权的特性，必须以书面形式订立，为了保证订立过程的公正，雇佣一方应当对限制条款尤其是限制基础即保护的商业秘密予以明示。

  2、限制是否合理而且必要。限制人员的合理性。竞业禁止是针对那些知悉商业秘密的人而设，而不同内容的商业秘密知悉范围应当是不同的。对于那些不具备特定身份的一般被聘用人，从事职务具有一般性，了解知识有限，不具备限制的基础，同时就业能力和就业地位相对较弱，加以限制将会妨碍就业及生存。竞业禁止所面对的人员大多为核心技术人员、关键技术工人、高层管理人员、财务人员和市场销售人员，因为工作和职务的关系可以接触到影响公司根本利益的商业秘密，离职后也往往会成为竞争企业的技术人员和管理人员，在与原企业竞争中不可避免地会利用到原商业秘密。限制行业范围的合理性。商业秘密限于企业的核心竞争业务领域，不能扩大到任职人员熟悉的整个专业领域，更不能扩大到与本公司、企业商业秘密无关的员工掌握的一般性知识、经验和技能。所以限制领域仅限于与竟业禁止合同中保护的商业秘密有关的产品或服务领域。对掌握该秘密的人的就业限制应是该秘密应用的领域。限制时间的合理性。限制时间应与所保护利益的优势时间相对应，应以2年以下为宜。具体时间应考虑具体行业和商业秘密状态，也可以考虑企业再行雇佣人员并掌握秘密的合理时间或者消除原雇员影响的时间。其次，与其他人员相比，对于核心技术人员和管理人员的限制时间可以略长。最后，当限制地域较小时，限制时间相应加长可能具有更强的合理性。限制地域的合理性。限制地域应与其商业秘密优势所及区域对应。

3、是否有合理的补偿费用。代表们普遍认为，竞业禁止应予补偿。补偿的数额和支付方式可以由合同约定，但不能少于最低限额，即上一年度报酬的1／2。合同如果未对此进行约定，则当事人可以协商，如协商不成，补偿数额则按同类行业的情况处理。支付补偿费应是先于竞业禁止的义务，可以作为履行竟业禁止义务的抗辩。

  （三）商业秘密的禁令救济

  我国反不正当竞争法没有对商业秘密临时禁令的救济措施进行规定。会议代表普遍认为，可以参照适用其他知识产权法律和司法解释中关于临时禁令的规定对商业秘密采取临时禁令的保护措施。

（四）侵犯商业秘密权的归责原则

会议代表普遍认为，对未经审查，未经公示的商业秘密不适用保护程度较高的严格责任原则，采用公平原则亦缺乏客观基础。若采用过错原则从侵权构成四要件来追究被控侵权人的责任，对于权利人来讲，违法行为和主观过错在大多数情况下实难取证。建议从立法上确立对商业秘密侵权案件的过错推定责任，通过举证责任倒置、推定、转移等方式，由原告初步证明被告有侵权行为，继而由被告来证明自己没有过错，否则就推定被告有过错，并承担侵权的民事责任。被控侵权人有机会接触商业秘密，权利人尽到合理的保密义务，此时可以认定被控侵权人主观上是故意。在过错推定既成情况下，上一情形的除外情形应为过失。在此种情形推定被控侵权人过失的情况下，还应区别被控侵权人的注意义务，若被控侵权人仅需做到普通人的注意义务而没有尽到，则是重大过失；若被控侵权人违反与处理自己事务为同一的注意义务，则是具体的轻过失；若违反善良管理人的注意义务，则是抽象的轻过失，相应地被控侵权人的赔偿责任应最低。亦有代表认为，如果商业秘密的权利人与第三人通过合同的形式使第三人承担了保密的义务，此时对第三人实际上承担的是合同义务，则此时对商业秘密的保护，就变成了合同法上的严格责任原则。

（五）客户名单是否构成商业秘密

  此类案件常常与雇员跳槽相联系，事关雇员的就业权，同时客户名单往往秘密性不高，而市场与客户的不断变化又导致其内容不够确定，因此在审判实践中确认客户名单的商业秘密属性困难较大。会议代表普遍认为，可从以下几个方面综合确认客户名单的商业秘密性：

1、开发客户名单所耗费的人力财力。客户名单本身不具备多大的创造性，往往是可从公共渠道收集的信息。法律之所以对这类信息加以保护，在于权利人为此耗费了人力财力，也就是说权利人对公共信息进行了投资。因此，这种保护实质上是对权利人劳动的保护。

2、他人正当获取客户名单的难易程度。商业秘密必须是不易通过正当手段或途径取得的信息，易于获取的信息不允许任何人独占使用。权利人并不需要证明该商业秘密中的每一个组成部分都不可能从其他渠道获得。只要有些信息并非人所皆知，他人不可能从公开渠道轻易获取。同时结合权利人为此花费的努力，应不属于公共领域中的一般客户资料，不是所有竞争者都面对的一般性的客户名单，具有特定性。

3、权利人采取保．密措施的程度。商业秘密的秘密性是相对的，而非绝对，且要个案而论。只要权利人尽合理的努力保持其秘密性即采取合理的保密措施，并防止外界知悉，就足以构成法律所要求的秘密性。法律并不要求保密措施必须是万无一失，只要权利人采取的保密措施能为他人识别，他人就应该望而止步。

㈥适用劳动法与反不正当竞争法的关系

一种认为，对侵犯商业秘密权利人保护，应当按照反不正当竞争法的规定使用实体法，但是该观点存在的问题是，对于与权利人存在劳动合同关系的当事人，在法律适用上，存在着一方当事人直接向人民法院提起诉讼主张，而另一方当事人通过劳动仲裁程序。另一种认为劳动法中明确规定了“违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”  故而，属于权利人商业秘密被侵害的案件应当按照劳动合同的约定，由劳动法规定的先仲裁后诉讼的程序依法进行。最后一种认为对于属于违反劳动法规定的违犯保密合同条款的争议案件，应当按照劳动法规定的先仲裁后诉讼的程序进行；对属于违反不正当竞争行为中的第十条规定了侵犯商业秘密的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密，”这一部分侵权人仍应当按照反不正当竞争法处理。会议代表普遍认为，涉及竞业限制与保密义务的案件应当按照《劳动法》规定的合同义务处理，即通过劳动合同的仲裁程序进行，而不宜直接通过诉讼程序解决。对于合同以外的侵权行为案件的处理，即以盗窃、利诱、威胁或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的案件，应当依照《反不正当竞争法》主张权利。

  （七）商业秘密新颖性的认定

  商业秘密的新颖性指的就是“不为公众所知悉性”，即构成商业秘密的信息必须是在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。新颖性不要求商业秘密具有创造性，只要技术信息和经营信息未被公开，且权利人采取了保密措施，都可以受到法律的保护。不同的商业秘密，对新颖性的要求可能是不同的，如对从公共领域中通过收集、整理等方式分离的诸如客户名单类的经营信息，只要该信息的收集、整理者付出了劳动、资金投入，就可以认定新颖性的存在。“不为公众所知悉”是一种客观事实，因此可以按照一定的客观标准进行认定和判断。《反不正当竞争法》对公众的范围、可知悉的途径和范围、可知悉的时间等都没有规定。有观点认为，如果被告不对商业秘密的新颖性提出异议时，法院就推定诉争信息具有新颖性而不主动审查新颖性；法院关于商业秘密新颖性的审查应当考虑以下内容：

1、公众的范围。“不为公众所知悉”的“公众”是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人。权利人因特定目的在特定范围内向特定的人员公开商业秘密，比如向原材料供应商、产品销售商、加工承揽商公开，或者向企业内部负责实施工作的雇员公开，如果上述接触者被要求予以保密，那么不会影响该商业秘密的新颖性。

2、可知悉的途经。包括从公开发行的出版物上知悉；通过公众的公开使用知悉。应当注意的是，个人通过展览、销售或交换利用商业秘密制造的产品等方式，如果权利人对作为商业秘密的技术方案采取了保密措施，这种公开方式并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。另外，竞争者通过反向工程取得权利人的技术信息，但未将反向研究的结果公之于众时，也不影响权利人商业秘密的新颖性；以及通过其他方式为公众所知悉。

3、可知悉的内容。对商业秘密的知悉，应是对与公开信息不同的“秘密点”的知悉，而不能是对有关范围内的主要人员或主要生产、经营企业所知的一般的现有技术知识的知悉。另外，商业秘密作为一种知识产权，具有无形性特点，而作为商业秘密载体的有关资料、图纸、产品等则是有形的，因此，知悉记载商业秘密的载体并不等同于知悉商业秘密。

4、可知悉的时间界限。应当以被控侵权行为的起始时间或不正当竞争行为的开始时间界限为准，判断其在该时间界限以前是否为公众所知悉。

㈧关于反向工程的一些观点

会议代表普遍认为，通过反向工程等方式很容易被发现的技术信息一般不能认定为具有新颖性。因为这是本领域的普通技术人员无须通过创造性的劳动即可容易掌握的技术信息，它不存在或基本上不存在实质上的技术秘密点，与公知技术无实质区别。但如果该秘密只有通过长时间或较复杂的分析研究才能发现，则应认定是商业秘密。因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势，在一定期间内处于领先的竞争地位。在审判实践中，如被告以通过反向工程而获得技术信息作为抗辩理由的话，只要其具备了下列条件，法官对该项主张应予采信。一是工程对象的获得途径是合法的。为此被告要提供供货合同、产品发票等相关证据。二是具体实施了反向工程。被告提供诸如测绘图纸、文字资料、化验和实验记录等证据。三是实施反向工程的主体不能是对该商业秘密负有保密义务的人。还有一点要强调的是，对于被告关于反向工程的举证要限定期限，这个期限一般以七日为宜。因为过长，则被告完全可以为了应付诉讼而“制造证据"。

 （九）商业秘密侵权赔偿数额的确定

会议代表普遍认为，商业秘密的损失计算大致有以下几种：

1、以权利人因侵权行为遭受的损失作为实际赔偿的依据。权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有三：一是商业秘密研制开发的成本。它包括投入的资金、人员和时间等。由于商业秘密的形成是一个积累的过程，所以前期研究、基础开发的投入都应计入开发成本，失败的研制成本也应在其列；二是商业秘密的现实优势。它是指生产和销售中的优势，包括生产的低成本、销售量的高利润和供求关系。三是未来优势。它主要的计算参数是商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

2、以便权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额，同时还应将其节省下来的研制、开发投入一并赔偿给权利人。

3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。当上述两种方法计算不便时，可采用这种弥补方法来计算损失额。如果此项商业秘密从来没有进行过转让，法院可先委托无形资产评估部门对商业秘密的价值进行评估，然后按商业秘密的价值确定单位时间的价值，对照侵权人使用该商业秘密的时间来确定侵权人应支付的赔偿额。

上述三种方法均无法确定赔偿数额时，建议设立法定赔偿金制。

五、反不正当竞争的其他法律问题

本专题共有5篇论文，所涉及的主要问题及观点有：

(一)不正当竞争行为主体

有代表认为，尽管从域外看，对竞争关系从宽泛的角度理解甚至不考虑竞争关系是大势所趋，但不考虑竞争关系将可能导致滥诉现象，应从相对宽泛的角度灵活把握竞争关系，如对共同实施不正当竞争行为的，或者一方有违反诚实信用原则且直接造成另一方损害的，可以认定存在竞争关系，适用反不正当竞争法调整。亦有代表认为，从提起民事责任的请求权人看，我国反不正当竞争法的民事责任主体不仅应当包括受不正当竞争损害的经营者，还应包括消费者团体、行业协会等等。从承担民事责任的义务人来讲，不正当竞争的行为人包括一切以竞争为目的从事或参与不正当竞争行为的主体。不管原告是否为大陆“法域"的经营者，只要其商标权、专利权或著作权受到专门法律的保护，就可以依照反不正当竞争法进一步保护其合法权利。

  （二）不正当竞争行为的构成

  有代表认为，不正当竞争行为按一般民事侵权责任的“四要件"作为构成要件的观点值得商榷。因为不正当竞争行为的认定标准不在于违法性而在于公认的商业道德；不正当竞争中的许多行为界定并不一定要求必须产生损害事实，只要足以对受侵害人产生损害或者即将发生损害事实，就构成不正当竞争；原告毋需证明被告的主观过错。亦有代表认为，网络环境中不当竞争行为的法律特征，其侵权主体兼具广泛性和专业性，侵权客体兼具传统性和尖端性，侵权行为兼具智能性和模糊性，损害后果兼具跨国性和高度扩散性。对网络环境中不当竞争行为的认定应当分为运用网络技术实施不当竞争行为的认定和对网络环境中实施传统不当竞争行为的认定。对前者的认定应当在认清技术特性的前提下按照一般侵权行为的构成要件严格适用法律，对后者的认定除考虑传统不当竞争行为的基本特征外，还考虑网络行为的一般法律特征。

㈢网络环境中不当竞争行为的法律责任。有代表认为，i cp的直接侵权责任作以下补充并分类：(1)icp自己提供并上载含有不当竞争侵权内容的。(2)未经允许，直接复制并转载含有不当竞争侵权内容的。(3)未经允许，直接摘编后上载含有不当竞争侵权内容的。(4)i cp拒绝提供不当竞争侵权入网络注册资料的。icp的间接(或称共同)侵权责任除有关司法解释已有规定外还应当有：(1)icp提供网络空间和分类服务后，与其他不当竞争侵权人共谋上载具有不当竞争侵权信息内容的。(2)icp仅提供网络空间和分类服务后，其他不当竞争侵权人利用这种空间和分类服务上载具有不当竞争侵权信息内容，其应知因重大过失而不知的情况下未及时移出不当竞争侵权内容的。icp的严格责任应作如下立法规定：因icp上载、转载或通过icp发布的不正当竞争信息，给经营者、消费者或其他公民造成人身伤害、死亡或者财产损害的，应当承担侵权责任或连带侵权责任。域名持有人应当等同于iap的法律责任；广告主、广告制作者的法律责任应当比照icp，广告制作者、广告发布者的法律责任应当比照i sp适用法律；网络不当链接者，网络关键字、词不当埋设者的法律责任应当比照isp适用法律。

（四）不正当竞争行为的损害赔偿。

有代表认为，对于恶意明显，情节严重的不正当竞争行为，通过法定赔偿额原则和全面赔偿实际损失原则，仍不足以规制的，可以适用惩罚性赔偿，使权利人的权利得到充分的法律救济，鼓励权利人充分行使请求权，也使不正当竞争的行为人得不偿失。亦有代表认为，我国是发展中国家，经济发展水平较低，从贯彻科教兴国战略决策、扶持而不能制约科学技术发展等角度考虑，网络环境中的不正当竞争损害赔偿不适用惩罚性赔偿。但鉴于网络不当竞争损害后果具有“跨国性和高度扩散性”，亦不宜按传统不当竞争赔偿办法执行。建议对在网络环境中实施不当竞争侵权行为的，在被侵权人损失额难以查清时，按1 o 00元以上6 o万元以下确定赔偿数额，最高不超过1 oo万元。

  （五）电子签名及其立法

  有代表认为，强化电子签名所具有的安全性、技术中立、对电子商务、电子政务发展的支持，我国电子签名法应在立法上确定其可接受性。我国电子签名适用联合国贸法会《统一电子签名规则(草案)》第四条所确定的可辩驳形式的推定作为电子签名归属的推定规则，即除非确定电子签名既不是称谓者签署的，也不是对其享有代理权的人所为之时，该推定是持续有效的。不适用该推定规则的举证责任一般在主张电子签名无效的一方。法律应当就电子签名使用的法律效力作出如下规定：

1、合法使用对签署人的效力。不可否认地承认自己是数据电文的发端人；承认、认可、证实了数据电文的内容；即便在传输中，或在系统服务中可能有所变化，在当事人之间构成证据法上原件；构成商事交易等法律行为的要素之一。

2、未经授权使用的法律效力。除对其直接签署的电子签名负责外，还应对使用其独占控制的生成方式或附加于数据电文中的电子签名负责任。

（六）商标使用的合理性判断

有代表认为，显著性是商标最本质的属性，是一个可视性标记注册成为商标的最基本的要求。显著性再强的商标，必须依附其商品。当商标并不实际使用于商品时，其区别性功能无法得到体现，发生混淆或误认的可能性亦不存在。商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，亦应当视为商标的使用。判断是否属于善意、正常的使用应考虑以下因素：(1)仅仅是描述性的。(2)合理的使用。(3)并非作为商标使用。在认定是否造成“混淆”、“借用"、“损害”等事实时应当注意：(1)注册商标的知名度与显著性。(2)产品促销活动中使用他人商标的时间、途径、方式、被控侵权商品或服务与商品或服务的相互关系。（二零零三年十一月二十日）