——我对专利侵权司法解释第三十六条的意见

蒋庭长，您好！
久仰大名，非常钦佩你对中国知识产权司法保护所做的贡献。
今天同事转发“关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定”（会议讨论稿），我们认为其中第三十六条的内容不妥，建议改写或删除。不知这条规定是否征求过国内标准组织与企业（尤其是国内通讯大企业）等方方面面的意见？
不知您能否收到这信？现在才对规定提出意见是否太晚？是否还有机会表达我们进一步的意见与理由？

请原谅冒昧进言，实在是感到事情的严重性。
祝安！
李立秋

李先生：你好！
收到你的来信。你的来信不晚，你的意见我将转给起草小组。
祝好！
蒋志培博士
www.chinaiprlaw.com

蒋庭长,您好!

谢谢你百忙之中的回音.以下是对第三十六条的初步意见:
1. 原文:
      第三十六条               【技术标准与专利许可】 标准管理组织或者标准制定者未经专利权人许可，也未获得实施专利的强制许可，将专利纳入国家标准、行业标准和其他专业技术标准，标准采用人因实施该标准而侵犯他人专利权的，人民法院应当认定标准管理组织或者标准制定者构成专利共同侵权。专利权人参与了有关标准的制定，但在标准发布前未申明其中的有关内容落入其有效专利权的保护范围的，视为已经获得专利权人的免费实施的默认许可，标准管理组织、标准制定者和标准采用人的有关行为，不视为专利侵权
      2. 从企业的角度看,第一款规定标准组织承担专利共同侵权责任,可能会阻碍标准组织的标准研究活动.目前国内企业特别是通信企业正在面临困境,国外大公司在国际电信联盟itu等国际标准中嵌入了大量专利,由于通信设备互联互通的需要,国内厂商的通信设备必须要按照这些标准制造.中国企业希望政府加大对制定中国标准的支持.如果能在中国标准中加入中国企业的专利技术,就能增加对外专利许可谈判的砝码.
      按照第一款的规定,为了避免风险,对于每一个发布的标准，标准组织都将组织专利调查分析活动,专利文献浩如烟海,无论花费多少人力和时间,都无法完全保证专利调查百分之百正确.另外其中标准管理组织与标准制定者的定义也不清楚.是标准协会、产业联盟、企业、还是行政主管部门？
      3. 不知起草者对第二款规定的意图何在，也许是表明标准制定过程的诚信原则，从保护企业来讲,也许有好处的，但在具体的标准制定过程中，参与标准制定各方的专利可能尚在申请过程中，权利保护范围还不确定,另外从理论上讲,企业对标准草案中是否包括自己的专利应该进行专利分析,但在实际操作中工作量是很大的,尤其是专利数量众多的大企业.如果专利权人没有亲笔起草标准但参与了标准讨论,仅仅因为参与了标准制定但没有及时在标准发布前申明,因此自已的专利被默认免费许可给他人实施,这样是否与专利法的基本原则相背。通常国外大公司作为专利权人没有参加中国标准的制定，这一款的规定可能也无法制约他们。
      4.专利权与技术标准是一对矛盾,技术标准作为各个标准化组织颁布的某一技术领域必须共同遵守的准则和依据,需要公众广泛地采用以获得最佳秩序和社会效益；而专利权作为一种法定的排他权，是专利权人研发投资回报的一种重要形式，专利权人有权对技术标准中的基本专利使用要求回报。国外标准组织为了平衡这一对矛盾，都制定了相应的知识产权方针。信息产业部科技司管理下的无线标准研究组（cwts）在1999年也制定了相应的知识产权规约，如附件1所示。这个规约几乎就是欧洲电信标准协会知识产权方针的中文版。国外iso、itu等各大标准组织的知识产权方针的内容与这份规约中的做法大同小异。附件二是我在99年写的有关技术标准与专利许可问题的文章，其中介绍了这份知识产权规约的产生过程.供参考。

      5. 目前在最高人民法院的司法解释中制定有关技术标准与专利许可的内容，可能时机还不成熟。标准中的基本专利，对中国企业来讲,是矛也是盾。一方面受国外大公司挥舞这支矛的威胁，危机四伏；另一方面也正在奋起直追，希望用这个有力的盾去抗争。如何改写36条，关键在于确定自己的地位是处于强势还是弱势。建议起草组召集相关政府部门（例信产部科技司）、标准协会（例通信标准协会）与国内企业(尤其是通信大企业）进行专门研讨。
      以上建议供参考。
      祝安！
      李立秋