今年七月30日，美国联邦第二巡回上诉法院在“图芬健进出口风险有限责任公司诉爱因斯坦姆姆杰有限责任公司”[1] 一案中推翻了一审法院的判决，认定被告地毯商的地毯在设计上与原告地毯的设计基本相似，构成侵权，尽管原告作品中包含了大量的“公有领域”成分。在该案中，法院阐明了如何在原告作品中包含公有领域材料时进行侵权认定的原则，在美国各联邦上诉法院中首次将 “只要不是机械地挪用，对于公有领域材料的‘选用’可视为原创性的选择，应受到版权保护”这一原则应用于视觉艺术 (visual art) 领域中。另外，该上诉法院还对备受批评的所谓“整体概念与感觉 ”认定标准加以澄清，并裁定一审法院根据原、被告作品之间在“整体概念与感觉”的不同来排除两者之间的实质相似是错误的，指出一审法院更应着重考虑被告抄袭原告的部分在被告作品中占有多大的比重。

案情概要与一审判决

1995年，原告藏式地毯设计师兼制造商图芬健为一项起名为“黑利兹花案”的地毯设计申请并获得了美国版权。该图案是通过将“巴提罗系”波斯古式地毯与“布老”印度安格拉风格地毯的不同成分扫描进电脑而拼凑起来的。
1996年，曾参与原告地毯设计的设计师受被告委托，为被告设计了取名为“布鲁姆蕾”的地毯，其中某些成分抄袭于原告地毯的设计。原、被告作品中都包含了同一幅古典印度安格拉地毯与同一幅波斯古式地毯中的某些成分。原告认为这种抄袭构成对其版权的侵权，将被告告进联邦法院。
    在决定双方提出的即决判决动议时，地区法院指出，由于来自公有领域的成分在原告作品的总体形象(overall appearance)上起着重要的作用，故需要将其从基本相似的分析中剔除(factored out)出去，因此采用了所谓“更尖锐观察者标准” (the more discerning observer test,一种认为在侵权认定中应先将不受版权保护的成分加以剔除的观点)。法院承认原告作品中包含一些应受保护的独创成分，如：取消某些成分以扩大空间、非对称性的图案、从巴提罗希地毯中借鉴的拉长设计、由城堡式与木棍式动物造型所组成的边缘、以及将所有这些成分组合为一个协调的整体等，” 但认为被告作品的总体审美效果源于公有领域的材料及其自身的独创，而不是来自原告的独创。
    地区法院还指出，被告地毯在某些方面与原告地毯不同，如被告地毯的图案是对称性的，而原告地毯的图案是不对称的。这使得两者之间在整体概念与感觉上存在着不同。据此，一审法院认定被告作品不构成对原告版权的侵权，批准了被告的即决判决动议(motion for summary judgment)， 驳回原告的起诉。[2]
 

上诉法院的分析与二审判决

在上诉审理中，由于一审法院是根据原告的即决判决动议，没有经过庭审而驳回原告起诉的，所以上诉法院对事实进行了重新核审(review de novo)。上诉法院首先肯定了一审法院在原告作品中包含公有领域材料的情况下采用“更尖锐观察者标准”来进行实质相似分析的做法，并试图回答公有领域材料包括什麽这个问题。它指出，“即使表达了充分的原创性的作品也几乎毫无例外地包含着非原创性的材料，这些材料是可以由其他设计师随意选用的。原则是：所有的原创性作品都来源于公有领域这个共同源泉。属于公有领域的，不仅有颜色、字母、描述性事实以及标准的几何形状这些“原始材料”，而且也包括由于时间流逝或其他原因已不再受版权保护的过去的艺术作品。”[3]
    接下来上诉法院对一审法院对“整体概念与感觉标准”的适用进行了复审。它回顾说，第二巡回上诉法院是从儿童书籍版权侵权案[4]一案中开始采用整体概念与感觉标准的。在该案中，原告的书里描述的俄国乌克兰一家人的生活，勾画了一个小女孩与她的母亲这两个人物，被告的故事中没有任何特殊的地点及人物的发展，两部作品除了情节顺序以外，在氛围、细节以及人物刻划上都十分不同，所以第二巡回上诉法院认为它们在“整体感觉上”有所不同。
    鉴于美国版权法学者们对“整体概念与感觉”标准的批评，第二巡回上诉法院指出，确有一些专家担心“整体概念与感觉”标准会导致对分析的放弃，原因是“感觉”这个概念难以确定，因人而异，[5] 况且考虑作品的“概念”又似乎有将版权保护的范围扩及到本不应受版权保护的“思想概念”之嫌。该法院对此的辩解是，它在这方面的判例法实际上是很谨慎的，在使用“整体概念与感觉”标准时一般会注意确定究竟被告从原告那里抄袭了哪些原告独创的具体的审美成分使得两部作品之间有一种整体上的相似。[6]
    应该说，第二巡回上诉法院在本案中对 “整体概念与感觉”这个原则做出了迄今为止最清晰的一次解释。它指出这一概念的目的从根本上来讲是为了提醒人们，虽然侵权分析必须从对原告作品进行分解开始，以便分清哪些成分属于原创性的，哪些不是，但侵权分析毕竟不仅仅是将各种成分做孤立的简单比较。这是因为，被告对原告作品的侵权也许不在于对其中某一部分的照抄，而是在于对某些特性的模仿，而这一点往往只有当将原告艺术作品所体现的种种审美处理(如删选、修改及安排来自公有领域的作品，并同开发表现全新的主题以及对色彩的使用相结合)放在一起考虑才能显示出来。[7]

上诉法院认为，一审法院将公有领域成分从其考虑中剔除(factored out)是正确的。但是，一审法院在比较两幅地毯时，除了考虑整体概念与感觉外，未能充分考虑被告作品中的重要部分(material portions)是否对原告作品中的相应部分构成侵权。法院援引美国版权法专家尼莫的话指出，不应把整体概念与感觉视为侵权的必要条件，本来构成侵权的相似不能仅仅因为两部作品之间存在不大的概念与感觉相似就因而成为可以辩解的行为。[8]
    上诉法院承认，由于原告的设计采取许多机械性与惯常的处理，使得审理这个案件的法官很容易得出该设计缺乏原创性因此只受很轻度的保护的结论。[9] 但它认为，被告作品是否构成对原告作品的侵权，并不取决于边缘的变化或原告作品中有多少特征属于通常处理。它指出，原告的作品在一个重要的方面具有非常个性化与特定的设计处理，这些处理反映在该设计的整个毯面上，而恰恰是在这方面被告几乎完全抄袭了原告：原告不仅将取自巴提罗希设计的半个毯面截断并拉长，而且还有选择地消除了许多设计主题，造成一种更开阔，而不太喧闹的美感。当然，将一个已经进入公有领域的装饰性地毯简化为大批量生产的仿制品也许不应受到保护。但原告对于半幅毯面的修改不是一种无选择的简化，譬如从一种字体里取消所有的serifs，或将所有花朵的花瓣模糊化，或从花茎上每隔两片叶子便取消掐掉一片。原告在本案中所采用的是有选择性处理：在某一处将叶子culling, 在另一处将叶子与花朵结合一体，凡此种种，不一而论。如将两幅地毯认真比较，就会发现被告的地毯在几乎所有这些选择上都完全模仿了原告的地毯。法院指出，这种非机械地采用公有领域里不受保护的不同成分，正是最高法院在“费斯特案”中所说的那种应受保护的“原创性选择”。本案涉及到一种较为少见的情况：被控侵权的作品抄袭的是另一作品中所包含的原创性与特定的选择。被告地毯毯面中对于公有领域主题的选择与删除与原告地毯如出一辙，而且在结构布局上也基本相同。
    当然，被告地毯确在一点上与原告地毯有明显区别，即被告地毯的毯面中有两个，而不是一个，硬壳虫或花朵成分，使被告地毯中有一种原告地毯中所没有的平衡感。一审法院之所以认为被告地毯在整体概念与感觉上与原告地毯缺乏实质相似，主要是出于对这种平衡对称的考虑。[10]  但是，不管这一点对于两部作品在“整体感觉”上的区别有多么重要，这无法改变被告地毯的毯面中其他部分几乎完全是原告地毯毯面的翻版，因此构成侵权的事实。否则，就等于认可一个抄袭一首长诗的人，只要用自己的创造取代其中一节(即使是很重要的一节)，从而改变了这首诗的“感觉”，就能逃避侵权责任。这里法院引述了汉德法官在谢尔顿一案中的名言，“剽窃者是无法用有多少东西他没有盗窃来开脱自己的侵权责任的。”[11]

法院在脚注中指出，当然可以想象，在某些情况下，被告所添加的新成分把原告作品中的原创性表达淡化了，使抄袭的行为变得无关紧要，因此不构成侵权。例如象ringgold 案[12] 中法院所设想的那样，如果在电视剧某一画面的背景中有一幅原告的画作，距离较远，焦距模糊，观众不会注意到它的装饰效果，那么有可能这种行为不构成侵权。但本案中的情况并非如此。

综上所述，上诉法院推翻了一审法院的裁决，将此案退回法院重审，并指示一审法院，如被告在重审时不能证明原告是通过欺骗版权局而获得其版权申请的批准的，法院就应判其侵权。

相关法理问题分析

美国法院进行版权侵权认定时所遵循的一个基本原则是原告需要证明下列两个要素： 1.它对作品拥有有效的版权，2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分。这个原则是美国最高法院在著名的 “费斯特出版公司诉乡村电话服务公司”[13]一案中所确立的。

根据上述原则，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤进行。一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到版权保护；二是确定被告的行为是否构成侵权。而在确定被告的行为是否构成侵权时，法院需要考虑被告抄袭的成分是否具有原创性，受版权保护。美国最高法院在“费斯特案”中还指出, 即使某一作品在总体上属于原创作品，因此应受到版权保护，也并非作品中所有成分都受保护。只有具有原创性的成分受版权法保护，不具有原创性的成分就不受版权保护。所以，侵权认定的过程又须分为两个步骤：一是确定被告是否在事实上抄袭了原告作品，二是被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的实质相似。这一区分十分重要，因为版权法并不禁止所有的抄袭行为，[14]而只禁止被告 “非法挪用”原告作品中“受保护的原创成分”。至于什么是“非法挪用”，什么是“受保护的原创成分”，什么是“实质相似”，则由各联邦法院通过大量的判例来形成一些指导原则，然后由一审法院在具体个案中酌情确定。

那么，在进行版权侵权分析时，是否应该先将不受版权保护的成分先加以剔除呢？ 在这一点上，美国各地联邦法院之间有很大的分歧。一种观点认为应将不受版权保护的成分先加以剔除。这种方法被称为 “更尖锐的观察者分析法(the more discerning test)”。另一种观点认为不应先将不受版权保护的成分先加以剔除，而应考虑整体概念与感觉。这后一种观点即所谓“整体概念与感觉分析标准(the total concept and feel test 或 standard)”。以美国联邦第二巡回上诉法院为例，它最先提出 “更尖锐的观察者分析法”，但后来采用了“整体概念与感觉”分析法，实际上等于将“更尖锐的观察者分析法”束之高阁。反过来，首次提出“整体概念与感觉”分析法的联邦第九巡回上诉法院后来反而逐渐摒弃了这一分析法，转而采用“内在/外在两分法”。在“冷却系统公司诉斯图亚特散热器公司案”[15]中，第九巡回上诉法院指出： “进行实质相似的分析时，“重要的不是作品之间在整体概念与感觉上存在实质相似，而是版权作品中受保护的成分是否与被告作品中可类比的部分之间存在实质相似。”

这里有必要对‘整体概念与感觉’在联邦上诉法院第二巡回区辖区内的产生与演变略加介绍。其实，直到1991年的“佛利欧印象公司诉拜尔加利福尼亚公司案”[16]，该辖区法院的思路一直是很明晰的,即如果原告作品中既包含受版权法保护的成分，又包括不受保护的成分，“尖锐的观察者”应首先在受保护与不受保护的成份之间加以区分，将不受保护的成分从自己的意识中排除出去，然后来决定两部作品中其余的部分是否存在实质的相似。[17] 正如尼莫教授所建议的那样，应在原告的作品中不受保护的成分被过滤出去之后再进行作品间的比较。在harmil一案中法院也指出，更尖锐的普通观察者标准要求法院从其考虑中消除不受保护的部分，然后决定哪些受版权保护的成分，仅从它们本身而言，是否在实质上相似。

在“佛利欧印象公司案”中，原告从法国一家公司买断了一项纺织品图案设计的所有权，然后在美国注册了版权，并将其用于本公司的产品。被告抄袭了原告的图案设计。一审法院裁定，原告设计的背景来自对公有领域的抄袭，缺乏原创性，因此不受版权保护。在审理该案的上诉中，第二巡回上诉法院首次接受了所谓“尖锐的观察者”测验标准，但由于法院在这一点上所采取的低姿态，当时并没有引起法律界的注意。只是到了 “织波公司诉洛利托格公司案”中，第二巡回上诉法院才开始强调“整体概念与感觉”在适用“更尖锐的观察者”标准时的重要性。在该案中，被告提出，一审法院本应采取“尖锐的观察者”测验标准，将普通条纹与颜色等不受版权保护的成分从实质相似的分析中剔除，然后仅比较两件毛衣在树叶、松鼠、图像的空间布置与其他具有原创性的成分上的相似与不似。而不应使用“普通观察者”的标准，对受保护与不受保护的成分不加区分地统统加以考虑。上诉法院对此表示不予支持。它指出，在进行“尖锐的观察者”分析时，没有必要也不应该采取被告所主张的那种机械的分析，即先将有关设计分为受保护与不受保护的成分，然后仅比较那些本身可以受版权保护的成分。这一逻辑如果推至极限，就等于说一幅画只要其中颜料色彩都已经被别人所用过，这幅画本身就没有原创性。

这一说法听上去似乎有理，但它显然与“佛利欧印象公司案”提出的“更尖锐的观察者”标准有抵触。这一点被告也曾提出。但上诉法院认为，两案的情况有所不同。它认为，在“佛利欧印象公司案”中，原告的图案背景完全来自于对公有领域作品的照抄，所以法院裁定该背景不受版权保护，而只有附加在该背景之上的玫瑰花图案及其空间安排才受版权保护。由于原、被告的图案设计中玫瑰花图案有明显不同，所以法院根据普通观察者标准裁定被告图案设计不构成对原告设计的侵权；但“佛利欧印象公司案”判例并不要求先将作品分解为受保护的与不受保护的成分，然后只就保护的成分在双方作品之间加以比较。在该案中法院之所以在进行实质分析之前先将图案背景剔除，是因为该背景设计不是原告的原创，而是来自于公有领域。

上诉法院接着指出：“无论是按照传统的普通观察者标准还是按照佛利欧印象公司案所提出的“更尖锐的观察者”标准，我们都要体察作品的“整体概念与感觉”。[18] 根据最高法院的“费斯特案”判例，一部作品即使完全由不受版权保护的成分汇编而成，也可能受到版权保护。它还指出，在“织波公司”案中，原告的设计中包含了一定的原创性贡献，如（1）选择树叶与松鼠作为主要的设计元素；（2）将这些设计元素同一套“秋季”颜色和暗影条纹背景（在树叶图案的毛衣上）或四联色块（在松鼠图案开襟的毛衣上）背景搭配起来；（3）通过对所有的设计成分与颜色的搭配组合形成每件毛衣的设计的原创图案。被告也选用了原告所使用的树叶与松鼠这两个秋季的象征。被告的设计不仅在这两个象征的表现上与原告设计有实质的相似，而且在其使用的方式上也与原告一模一样，即将镶饰缝在毛衣表面上，在树叶毛衣的暗影条纹与松鼠开襟毛衣的四联色块背景这一特点上以及颜色的搭配上，双方的设计也惊人地相似。在进行了以上的事实分析之后，第二巡回上诉法院所说的一句话道出了“整体概念与感觉”后面的指导思想：“把两个设计放在一起，一个观察者不能不以为它们来自同一个创造者。”

在这一指导思想支配下，法院认为被告所列举的一长串不相似之处缺乏说服力。它提出，被告设计在色彩的选择与使用上几乎完全抄袭了原告的设计。双方的树叶图案毛衣都由上而下使用了红、橙、橄榄绿、紫、橙红九种颜色，由黑、褐两色的暗影窄条所隔开。双方的开襟毛衣都按左上格顺时针使用了黄、红、橙、紫四种颜色，有一绿条所分开。该绿条还在颈部与腰部各转一圈。在这两款设计的袖子上，双方使用颜色的顺序也是一样的。“当人们看见两件衣服时，首先注意到的是相似之处，而不是不同之处”。[19]

现在回过头来看，第二巡回上诉法院在“织波”案中采用“整体概念与感觉”标准，实属多此一举。“更尖锐的观察者”标准本来已经很清楚：凡是来自公有领域的成分都不受保护，所以在进行实质相似分析之前必须剔除。可以设想这样一种情形：两部作品之间的相似几乎全部来自公有领域，按照“更尖锐的观察者”标准将这些成分剔除之后，它们之间就不存在任何实质相似。但如果按照“整体概念与感觉”标准，不先将公有领域的成分剔除，而“把两个设计放在一起”，那么很可能“一个观察者不能不以为它们来自同一个创造者”，法院就必须认定存在实质相似。所以，第二巡回上诉法院在“织波”案中采用“整体概念与感觉”标准，就等于是摒弃了它自己在“佛利欧印象公司案”中所接受的“更尖锐的观察者”标准。然而该法院又不承认这一事实，硬说“佛利欧印象公司案”判例并不代表“必须先将作品分解为受保护的与不受保护的成分，然后只就保护的成分在双方作品之间加以比较”的观点。其结果是在第二巡回上诉法院的辖区里，围绕着实质相似认定中该不该剔除公有领域成分一直存在着概念上的混乱。

但在本案中，上诉法院对“织波”案的判例做出修正，尽管它没有明确地这样讲。它首先肯定了一审法院在进行侵权分析时将公有领域成分从其考虑中剔除(factored out)出去的做法是正确的。然后又对“整体概念与感觉”标准的适用做出限制，指出在考虑两部作品在整体上的概念与感觉以外，还要充分考虑被告作品中的重要部分(material portions)是否对原告作品中的相应部分构成侵权。虽然在本案中这只是针对“整体概念与感觉”标准的“反向适用”(即适用于不侵权认定)，但根据法院的逻辑，应该也可以将这种限制扩延到侵权的认定。换言之，在上述假设中，如果将公有领域的成分剔除之后，即使“把两个设计放在一起，一个观察者不能不以为它们来自同一个创造者”，法院也不能认定存在实质相似。

对于“整体概念与感觉分析法”，美国版权法方面的几位权威都持反对态度。美国版权法专著《尼莫论版权法》的作者指出，如果把“整体概念与感觉”用在问候卡、游戏、或卡通片之类的简单作品中，或许还讲得通。但如果将它应用在需要专家进行分解分析的计算机程序领域，就没有任何意义了。从更广义的角度讲，“整体概念与感觉”有可能颠覆版权的根本精神，即保护“具有原创性的表达”。根据美国版权法，“概念”根本就不享受任何保护，而把“感觉”这个模棱两可的概念引入司法认定中来，就等于放弃分析。因此，尼莫建议所有美国法院都应追随这一方法的始作俑者第九巡回上诉法院，放弃这一标准。[20]

另一位著名的美国版权法专家尼尔·博斯第恩(neal boorstyn) 也一贯反对整体概念与感觉分析法。最近他再次强调指出， “作为侵权认定的分析方法，‘整体概念与感觉’从根本上来说是没有任何意义的，除非作品之间的比较显示它们在受版权保护的表达方式上存在实质相似。作为一种分析方法，它不能取代对于版权作品中受保护成分的准确分析。存在侵权的认定应以两点为基础：一, 对相似之处的分析; 二，这些相似之处与版权作品中的受保护成分有关。仅仅比较作品的整体概念与感觉过于简单化，形同于猜测。按照美国版权法第102条(b)款，一部作品的”概念”是不能受到保护的，而它的“感觉”作为一个术语又过于模糊不清，因而不适于构成侵权认定的基础。[21] 他还指出，至于那个往往应用在计算机软件案件中的所谓“外表与感觉(look and feel)”分析法，就更没有任何意义。这一术语模棱两可，极为主观，无法定义，更无法应用。无法确定它究竟讲的是作品中受保护的成分，还是版权保护的范围，抑或认定实质相似的分析法。如果它指的就是‘整体概念与感觉’，则为多此一举；由于它混淆了思想与表达，所以根本就没抓住问题的关键；而作为认定实质相似这一侵权认定的必要条件的方法，它又毫无用处，模糊不清，造成误导。”[22]

从第二巡回上诉法院对本案的处理来看，它也意识到必须限制“整体概念与感觉标准”的适用范围。因为这样做有利于避免侵权认定中的概念混乱，增加了诉讼结果的可预见度，它对于版权侵权诉讼中的各方来说都应该是一个福音。

　
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[1] tufenkian import/export ventures, inc. v. einstein, 2003 u.s. app. lexis 15064 (2d cir. 2003).

[2]     tufenkian imp./exp. ventures, inc. v. einstein moomjy, inc., 237 f. supp. 2d 376 (s.d.n.y. 2002).

[3]    “it is universally true, however, that even works which express enough originality to be protected also contain material that is not original, and hence that may be freely used by other designers. the principle is: all creative works draw on the common wellspring that is the public domain.  in this pool are not only elemental "raw materials," like colors, letters, descriptive facts, and the catalogue of standard geometric forms, but also earlier works of art that, due to the passage of time or for other reasons, are no longer copyright protected.”

[4]  reyher v. children's television workshop, 533 f.2d 87, 91-92 (2d cir. 1976).

[5]  引述melville b. nimmer & david nimmer, 4 nimmer on copyright §13.03[a][1][c] (2003).

[6]  “but our caselaw is not so incautious. where we have described possible infringement in terms of whether two designs have or do not have a substantially similar "total concept and feel," we generally have taken care to identify precisely the particular aesthetic decisions -- original to the plaintiff and copied by the defendant -- that might be thought to make the designs similar in the aggregate.”

[7]   (“essentially, the total-concept-and-feel locution functions as a reminder that, while the infringement analysis must begin by dissecting the copyrighted work into its component parts in order to clarify precisely what is not original, infringement analysis is not simply a matter of ascertaining similarity between components viewed in isolation. for the defendant may infringe on the plaintiff's work not only through literal copying of a portion of it, but also by parroting properties that are apparent only when numerous aesthetic decisions embodied in the plaintiff's work of art -- the excerpting, modifying, and arranging of public domain compositions, if any, together with the development and representation of wholly new motifs and the use of texture and color, etc. -- are considered in relation to one another.”)

[8]   3 nimmer on copyright §13.03[a][1][c] ("'total concept and feel' should not be viewed as a sine qua non for infringement - similarity that is otherwise actionable cannot be rendered defensible simply because of a different 'concept and feel.'" 

[9]   上诉法院认为，一审法院把原告将巴提罗希的half-毯面 与布劳的边缘结合起来的处理视为不受保护的“概念”也许是错误的。原告将这两幅地毯结合起来的特定方式是一种表达，虽然只是一种受轻度版权保护的表达。(“。。。the district court probably erred in categorically dismissing as an unprotected "idea" the plaintiff's combination of the battilossi half-毯面 and blau-ish border. the plaintiff's particular combination of these two rugs is an expression, albeit one protected by a thin copyright. ” )

[10]    援引tufenkian, 237 f. supp. 2d at 387-88。

[11]   sheldon, 81 f.2d at 56 ("no plagiarist can excuse the wrong by showing how much of his work he did not pirate.") 。

[12]   ringgold v. black entm't television, inc., 126 f.3d 70, 77 (2d cir. 1997)。

[13]  feist publ'ns, inc. v. rural tel. serv. co., 499 u.s. 340, 361, 111 s. ct. 1282, 113 l. ed. 2d 358 (1991). (“ copyright infringement is established by proving "ownership of a valid copyright" and "copying of constituent elements of the work that are original." )

[14] feist publ'ns, inc. v. rural tel. serv. co., 499 u.s. 340, 361 (1991)("not all copying . . . is copyright infringement." ) , cited in dam things from denmark v. russ berrie & co., inc., 290 f.3d 548 (3d cir. 2002).

[15]  cooling systems, inc. v. stuart radiators, inc., 777 f.2d 485, 493 (9th cir. 1987).

[16]  folio impressions，inc. v. byer california, 937 f. 2d 759 (2d cir. 1991 ).

[17]  well-made toy mfg corp v. goffa int’l corp, 210 f. supp. 2d 147 (e.d.n.y. 2002).

[18] eden toys, inc.

[19]  被告所例举的不似之处包括；它对树叶形applip的安排与原告不同：原告是在毛衣的正面将八片树叶列为三排，而被告仅使用了两排五片树叶，四片在上，一片在下，旁边另有橡子形的镶片。此外，原告使用的镶片膨松，被告的镶片较为薄实。虽然原被告的松鼠图案开襟毛衣都使用了同样的色彩与同样的田字形布局，而左上格与右下格又都配有松鼠与树叶的镶饰，但被告是把松鼠放在下面，树叶放在上面，而原告则正相反。此外，原告在其他两格中使用的是蘑菇与橡子的jacquard图案，被告使用的是树叶的jacquard图案。

[20]  nimmer on copyright, matthew bender & company,  2003§13.03

[21]  neil boorstyn ed. the copyright law journal, vol. xvii, no. 1 (jan.-feb. 2003), p. 12.（“as a test for infringement, ‘total concept and feel’ is essentially meaningless unless comparison of the works demonstrates substantial similarity of protected expression. as a test, it is no substitute for precise analysis of the protected components of the copyrighted work. a finding of infringement should be based on an analysis of the similarities and a determination that they relate to the protected elements of the copyrighted work. merely comparing the works’ total concept and feel is too simplistic and amounts to little more than a guess. a work’s “concept” is unprotectible under section 102(b) of the copyright act, and its “feel” is too vague and indefinite a term to form the basis for a finding of infringement.

[22]  id. (an even more meaningless term is “look and feel” which, unfortunately, has found its way into some cases, mostly involving computer software. this ambiguous, highly subjective, jargon-like term eludes definition and defies application. whether it refers to the copyrightable components of a work, the scope of copyright protection, or a test for determining substantial similarity is unclear. if it relates to copyrightablility, it is without statutory support; if it means “total concept and feel,” it is redundant; to the extent that it blurs the distinction between idea and expression, it misses the point; and as a test for determining substantial similarity – the sine qua non of all infringement cases – it is useless, inaccurate, and misleading.”), 援引加州北区联邦地区法院在 apple computer, inc. v. microsoft corp. 一案中对该分析法的批评(“sticking stubbornly to a ‘look and feel’ or ‘gestalt’ theory of its lawsuit, apple was apparently of the belief that these passwords would automatically get its case around summary judgment motions and to a jury, regardless whether any of the visual displays that potentially comprise this ‘look and feel’ are themselves protectible expression.”),, 799 f. supp. 1006 (n.d. cal. 1992), later proceeding, 821 f. supp. 616 (n.d. cal. 1993), aff’d 35 f.2d 1435 (9th cir. 1994), 8 clj 62 (oct. –nov.1994), at 1016.