尽管绝大多数国家的法律都承认商标权具有可担保性，有的国家（如日本）甚至认为商标许可使用权（包括独占许可使用和一般许可使用）也可以订立质权[1]；但也有一些国家和地区认为商标权并不具备设定担保的基本条件，例如我国台湾地区的《商标法》第三十条就规定，商标专用权不得作为质权之标的物[2]。此外还有一些国家虽然规定商标权可以设定担保但却必须满足一些附加条件，如科威特商标法规定，商标必须连同其商业信誉一并进行转让、抵押或转移等等[3]。笔者认为，要考察商标权是否具有可担保性应当首先归纳出其他可以成为担保财产或权利到底有哪些共同的属性。

众所周知，担保的目的在于保障债权的实现，因此要具备“可担保性”实际上只要满足这一目的性要求即可，它具体包括下列两个要件：

1、具有一定的价值性。任何可以成为担保权标的的物件或权利都应当具备一定的价值，因为债权本身就体现出一定的价值性，而显然只有具备共同的属性才有可能实现债权的优先受偿。

2、具有可让与性。虽然具有一定的价值性，但是如果不能自由流通或转移所有，同样是无法保障债权之实现的。不具有可让与性的财产或权利无外乎这样三种类型：一是有些财产或权利依法为国家所有或者虽非国有但是一旦设定了担保就很有可能危及社会公共利益因而法律规定其不得随意转让或担保，如我国的土地所有权和教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施；二是有些财产或权利具有人身依附性，客观上无法让与，象姓名权、荣誉权、发现权、著作权中的人身权之类。最后还有些权属不明或存在权属争议的财产或权利，也不具备可让与性。这些不具有可让与性的财产或权利，无法实现优先受偿，因而是不能用来设定担保的。

商标权作为一种无形财产，具有极大的经济价值，这一点是毋庸置疑的。同时商标法也明文规定商标专用权是可以转让的。因此总的来说，商标权应当具有可担保性。当然也有一些特殊的商标，由于其与所有人的姓名或商号发生重叠等原因，为避免商品出处的混淆以及权利冲突的产生法律会规定这种特殊的商标权不得转让或者必须与商号同步移转。因此我国《担保法》第七十五条第（三）项所规定的“依法可以转让的商标专用权可以质押”，这里的限制性定语“依法可以转让的”绝非可有可无。

关于商标权的许可使用权可否设定担保的问题，我国法律没有规定。笔者认为，被许可使用人使用商标的权利是通过向商标权人支付一定的使用费，经商标权人同意，双方签订许可使用合同后才获得的。被许可使用人依合同仅享有在一定区域、一定时间段内使用该商标的权利，并不享有二次转让该使用权的权利，除非是得到商标权人的特别授权。而商标权人一般是不会作出这样的承诺的，因为商标的保值和增值全赖商标的使用，不使用或者不保证商品（或服务）质量的使用将会迅速且大幅地降低商标（尤其是知名商标）的价值，为此商标权人在选择被许可使用人时总是十分慎重的，绝不会将“二次转让”这一利益攸关的大权轻易拱手与人。由此可见，商标许可使用权在一般情况下是不具有可让与性的，因而不能用来设定担保。

至于商标权担保是否应与商誉相结合的问题。首先，商誉作为一种源自信用的无形资产，它自身具有较强的身份属性，因而商誉在本性上是缺乏可让与性的，但是在实际经济生活中，商誉确与商号权、商标权等紧密相联，商标权的移转客观上也必然会带走部分商誉（但不可能是全部），尽管这可能会造成消费者的误认。其次，从商标权担保的目的出发，法律之所以规定可以用商标权来设定担保主要是从保障债权实现的角度去考虑的，并不强调商业信誉一定要与之结合。因此实无必要将商标权与商誉刻意联系在一起，商誉是否要与之共同移转，一切都应顺其自然。正如英国商标法所规定的：商标权的抵押性转让一般不涉及商誉问题[4]。

二、是质押？还是抵押？——关于商标权担保方式的讨论

商标权担保应采何种方式？这似乎不成为一个问题，因为我国《担保法》已明确将商标权担保与专利权担保、著作权中的财产权担保一并规定在第四章“质押”的第二节“权利质押”中，形成了所谓的“商标权质押法律制度”，然而这一规定显然名不符实，商标权担保究其实质应当正名为“商标权抵押”。

早在罗马法时代，市民法上就有抵押与质押之分，当时两者的属性相同并受同一原则支配，因而区别不大，主要是看债权人是否占有债务人或第三人的担保物件？占有的为质押，不占有的为抵押。抵押和质押从来就不是以担保物件是不动产还是动产来划分的[5]。后来法学界之所以产生了一种以担保物件的属性区分不同之担保方式的误解，恐怕要归咎于法国民法典中“动产不得用来抵押”的规定[6]。随着社会经济的日益发展，在现代担保法律制度中，不动产、动产和权利早已经兼容为抵押或质押的标的物。但是抵押与质押的核心区别和过去一样依然是：财产或权利是否转移占有？在抵押与质押之间还有另一个由是否转移占有引申出来的具有标志意义的区别，那就是：抵押合同采登记生效主义居多，而质押合同普遍采用的是交付生效主义。抵押合同之所以多采登记生效主义，这是由其不转移占有的属性所决定的，因为它容易使第三人无法分清债务人的哪些财产已设定抵押，哪些财产没有瑕疵，所以有必要通过登记公示来弥补不足。当然也有些国家规定抵押合同采用合同生效主义，而将登记公示作为对抗第三人的要件。我国《担保法》关于抵押合同生效的规定采用的是二者兼容的办法，即对土地使用权、房屋、交通运输工具、企业设备等重要财产、权利采用的是登记生效主义，对其它财产则采用合同成立、登记对抗主义。关于质押合同，各国法律比较一致的采用的是交付生效主义。由此我们可以得出初步的结论：采用登记生效主义的必定是抵押，质押是一定要交付标的物的。“除非质权人将质物置于自己的直接占有之下，否则不能建立任何质权”[7]。

我国《担保法》第七十九条规定，“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”这一规定明确了我国商标权担保采用的是登记生效主义，而既然要登记亦可推出商标权质押是不必转移对商标权的占有的。《担保法》对权利质押中哪些权利需要转移占有的规定是十分明确的。如第七十六条，“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”其实，商标权担保之所以不必转移对商标权的占有最主要还是由商标权自身的属性所决定的：首先，商标权本身就是依登记而产生的权利，商标法对它的转让、使用许可等都有登记备案的要求；其次，商标法规定商标权人连续三年不使用注册商标的构成法定撤销的理由，为避免因商标权被撤销而使担保落空，就应当由商标权人继续控制该注册商标并进行使用；第三，即便约定的担保期少于三年，由于商标权的保值和增值主要依赖于使用，一旦长期闲置就会使其价值大幅降低，而质权人依法并无使用质押物的权利，所以商标权在设定担保之后是不宜转移占有的，否则就会极大地减损商标的无形资产价值。

综上，首先可以肯定的是：我国《担保法》对商标权担保适用“不转移占有”和“登记生效”的原则是完全符合法学原理的。但这两大原则恰恰又是“商标权抵押”的基本特征，《担保法》何以会作出如此矛盾且不伦不类的规定？笔者认为，这应该是法律移植过程中出现的偏差。因为我国《民法通则》最早只规定了四种担保方式，即保证、抵押、定金和留置，而《担保法》在制定过程中主要是借鉴了《日本民法典》的规定，将原来不区别转移占有与否的“抵押”分解为现在的抵押和质押两大担保方式，并且将质押进一步划分为动产质押与权利质押两种类型[8]。但是，我国在制定《担保法》过程中对于日本民法之所以将知识产权质押纳入质押体系的背景资料显然知之甚少，孰不知《日本民法典》所规定的抵押标的物唯限于土地、建筑物等不动产，动产质押是昭和八年（1933年）之后逐渐由特别法加以规定的[9]。所以当知识产权担保这一崭新的担保形式在日本出现的时候，立法者是根本不可能将之纳入抵押体系的，而只能将它与早一步出现的在表面上极具相似性的票据权利质押、提单质押、仓单质押、存单质押等一道归入权利质押体系，并且为了迁就“质押物不为使用”的原则将错就错地进一步规定，以商标权订立质权后，除有约定外，商标权人不得使用其注册商标[10]。这种商标权质押制度由于其存在不利于商标权的使用和收益、闲置财产、浪费社会资源等弊病，在日本也很少被采用。我国在制订《担保法》的过程中显然已经发现这一缺陷，因而利用抵押能保留使用价值而仅将交换价值提供给抵押权人从而不影响财产使用价值发挥的优点，作出了与日本略有不同的规定（即我国允许商标权人在商标权出质后继续使用商标），在一定程度上弥补了质押的不足，这无疑是十分正确的。但是既然实质上已彻底回复到抵押，那么名称也应随之变更为“商标权抵押”才名正言顺，否则只会造成法律概念的模糊与混乱。综观当今世界，大多数国家都规定的是“商标权抵押”制度，如英国1994年制定的新《商标法》规定，对注册商标可以进行抵押性转让，即在商业活动中把商标作为无形资产来进行有条件的抵押[11]；又如法国《制造、商业和服务业商标法》规定，商品商标和服务商标均可作为独占许可或非独占许可商标，并且可以用作抵押[12]；再如瑞士《商标法》规定，商标可以是用益权和抵押权的标的[13]。我国在这方面也应尽快顺应这一立法潮流，使我国的知识产权制度和担保制度与国际上先进的法律制度早日接轨。

三、商标权担保的成立及各方当事人之权利义务分析

根据《担保法》及有关法律、法规的规定，凡用商标权设定担保的，债务人（或第三人）与债权人应当订立书面合同，并向国家商标局办理登记备案手续，担保合同从登记之日起生效。债务人（或第三人）在设定担保之后仍然可以继续使用其注册商标，不必转移给债权人占有或担保合同有效成立之后，在双方当事人之间产生了一系列的权利义务。具体如下：

1、债务人（或第三人）的权利和义务

主要是四个方面：一是有继续使用注册商标的权利。二是当商标权价值高于被担保的债权时，债务人（或第三人）有再次设定担保的权利，不过前次担保的效力要优于后者。三是债务人（或第三人）未经债权人同意不得转让或许可他人使用已设定担保之商标权的，债务人（或第三人）因此给债权人或者他人造成损失的，应当承担相应的民事责任；在征得债权人同意的情况下，债务人（或第三人）有权转让或许可使用，但所得转让费、使用费应提前清偿或交第三人提存。四是不得放弃商标权续展，同时还负有对商标权保值和增值的义务。

2、债权人的权利和义务

表现在以下三个方面：一是当债务人不履行债务时，有获得优先受偿的权利。二是有权要求债务人（或第三人）妥善保护担保商标权，必要时可申请法院采取保全措施；当商标权依法被撤销时，有要求债务人（或第三人）重新提供担保物的权利。三是在债务清偿期到来之前不得要求处分担保商标权。

四、商标权担保的优先受偿及变现方法探讨

一般的担保物在实现优先受偿时，无外乎两种途径：一是以担保物折价，即担保物的所有权转归债权人所有，如果担保物的价值高于债权，则应由债权人返还给债务人（或第三人）差价部分，二是以担保物拍卖、变卖所得价款偿还债务。

商标权不同于一般担保物，它的优先受偿可采以下三种方式：一是将商标权转让给债权人，即双方订立商标专用权转让合同，约定转让费，然后转让与债权发生抵销，债权消失，它类似于一般担保物的折价优先受偿；二是将商标许可债权人使用，即双方订立商标许可使用合同，约定使用费，并以使用费与债权抵消，从而使债权消灭；三是将商标权转让或许可第三人使用，以所得转让费或使用费来偿还债务，这里的“转让”既可以是与第三人单独协商的转让，也可以是采用拍卖方式的转让。无论是哪一种实现优先受偿的办法，都必须建立在对担保商标权的变现价格准确核定的基础上。

如何才能准确核定商标权的价格？笔者认为，可以参考商标权转让时所采用的计价规则：第一，对转让商标权的一方来说：商标权总价＝商标权成本＋转让商标权需要耗费的直接成本＋承担风险的费用＋承担的各种税费＋需要得到的利润。其中，商标权成本应当区分自创商标权和外购商标权的不同情况，自创商标权的成本包括为设计、创立它所发生的一切支出，以及保护商标专用权所发生的费用（主要是广告费用）；外购商标权的成本则包括买价、支付的手续费以及其它因受让商标权而发生的费用。第二、对接受商标权的一方来说：商标权总价＝商标权的有效价值或使用价值，也就是在特定条件下使用这一商标权可获得的实际利润。这是接受方决策是否接收商标权价格的最主要因素。商标权的价格实际上是接受方利益的分配。接受方将利润的一部分作为商标权价格分给转让方，这就是接受方的计价原则——利润分成原则[14]。最终的价格将在双方不同的计价结果间协商确定。在上述影响商标权价值的众多因素中，最重要的当属宣传商标所支出的广告费用。因为在某种意义上，商标就是一个吞钱的老虎机，即便是世界上最驰名的商标也需要依靠大量的、持续的广告支出来获得和维持公众的信赖，所以如果忽略了对商标的投资，商标的价值便会逐步消失怠尽[15]。因此，笔者建议采用的一种粗略的、简便易行的估算商标变现价格的方法就是：首先统计出历年来商标的所有广告费支出，然后以此为基本数据，结合商标的开发成本、使用年限、可获利润等系数上下浮动即可得出商标权的大致价格。

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