中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2002）民三终字第9号

上诉人（原审原告）：福建省乔丹体育用品有限公司，住所地：福建省晋江市陈埭溪边工业区。

法定代表人：丁老岁，该公司董事长。

委托代理人：丁成秋，泉州志立律师事务所律师。

委托代理人：洪荣强，男，1968年2月18日生，汉族，泉州志立律师事务所实习律师，住所地：福建省泉州市鲤城区西湖小区6幢206号。

上诉人（原审被告）：晋江市阳新体育用品有限公司，住所地：福建省晋江市青阳钢材市场阳新工业楼。

法定代表人：张东阳，该公司总经理。

委托代理人：项成宇，福州亚太天正律师事务所律师。

原审原告福建省乔丹体育用品有限公司（以下简称福建乔丹）与原审被告晋江市阳新体育用品有限公司（以下简称晋江阳新）不正当竞争纠纷一案，福建乔丹和晋江阳新均不服福建省高级人民法院于2002年11月21日作出的[2002]闽知初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王永昌担任审判长，代理审判员郃中林、段立红参加评议的合议庭，于2003年4月8日组织双方当事人交换证据，并经征得双方当事人明确同意于同日依法公开开庭审理了本案。法庭记录由书记员李剑担任。福建乔丹及其特别授权代理人丁成秋、洪荣强，晋江阳新及其特别授权代理人项成宇到庭参加诉讼。审理中，当事人均未提出回避申请。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：

1.福建乔丹的前身是"福建省晋江市陈埭溪边日用品二厂"（以下简称溪边二厂）。2000年6月28日，晋江市工商行政管理局将溪边二厂甄别为“晋江市乔丹体育用品有限公司”（以下简称晋江乔丹）。2000年9月22日，晋江乔丹经核准变更为福建乔丹，其经营范围为运动器材、运动服装、运动鞋制造。福建乔丹在本案诉讼中主张权利的运动鞋鞋盒和手提袋的包装、装潢系晋江麦克鞋塑有限公司（以下简称晋江麦克）于1998年7月许可给溪边二厂使用，后分别于2000年7月5日和2000年10月1日再次与晋江乔丹、福建乔丹签订类似许可协议。

2.福建乔丹生产的运动鞋销往全国，在相关消费群体中具有较好的商业信誉和商品声誉。福建乔丹的运动鞋外包装鞋盒的装潢以红色和白色为基本色调；鞋盒上盖装潢以白色为基本色调，在鞋盒上盖中部醒目地印有一个黑框红底的圆圈，圆圈内有一个白色的运动员运球体态速写，球在运动员右手，圆圈内下方有“qiaodan”字样（该图案以下简称圆圈图案），鞋盒上盖四边均有该圆圈图案，鞋盒上盖用黑色黑体字标明“乔丹(r)”以及运动鞋名称及相应的英文名称；鞋盒下座装潢以红色为基本色调，并在四周用白色黑体字标明“乔丹(r)”以及运动鞋名称及相应的英文名称；鞋盒底部印有“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”以及圆圈图案、地址、电话、网址等。福建乔丹在运动鞋上使用的挂牌是椭圆形的，以红色为基本色调，上面印有圆圈图案和篮球图案。福建乔丹在诉讼中提供的包装塑料袋是以红色和白色为基本色调，上面印有圆圈图案以及“北京—乔丹”、“qiaodan”、“北京乔丹体育用品公司”字样。

3.晋江阳新于2000年6月5日登记为企业法人，经营运动鞋、运动服装制造。2000年7月8日，香港乔丹（国际）鞋业公司（甲方）与晋江阳新（乙方）签订《监制委托生产合约》约定：由甲方监制并委托乙方生产运动鞋；甲方委托乙方全权国内销售业务。晋江阳新生产、销售的运动鞋所使用鞋盒的装潢也是以红色和白色为基本色调；鞋盒上盖装潢以白色为基本色调，在鞋盒上盖中部醒目地印有一个黑框红底的圆圈，圆圈内有一个白色的运动员运球体态速写，球在运动员左手，鞋盒上盖四边均有该圆圈图案，鞋盒上盖用黑色黑体字印上“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”及相应的英文字样；鞋盒下座装潢以红色为基本色调，并在四周用白色黑体字分别印有“阳新体育用品有限公司制造”、“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”、“运动、休闲鞋系列” 以及相应的英文；鞋盒底部印有监制单位、制造商、地址、电话以及晋江阳新的圆圈图案。晋江阳新的运动鞋挂牌是长方形，以红色和黑色为基本色调，上面有运动员打保龄球的圆形图案。晋江阳新生产的运动鞋在上海、江苏、浙江、云南、辽宁、湖北、江西、河南等地销售。

4.2000年8月24日，晋江市工商行政管理局检查大队根据晋江乔丹的投诉，对晋江阳新进行立案调查。在投诉中，晋江乔丹的总经理丁国雄称，鞋盒上的“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”指的就是晋江乔丹。晋江市工商行政管理局于2000年10月30日作出晋工商处字(2000)第521号行政处罚决定书，认定晋江阳新运动鞋使用的外包装、装潢与晋江乔丹乔丹牌运动鞋的外包装、装潢相近似，构成不正当竞争行为;同时认定晋江乔丹在产品上使用“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”名称，擅自改变企业名称；对晋江阳新和晋江乔丹的行为分别作出相应的处罚。晋江阳新和晋江乔丹对该行政处罚均未提出复议或者起诉。在诉讼中，晋江阳新提供了图案基本相同，鞋盒上盖是浅灰色的鞋盒，称其在受到行政处罚之后，采取了整改措施，将鞋盒上盖由白色改为浅灰色，与福建乔丹使用的鞋盒装潢有较大的区别，已不构成侵权。

5.福建乔丹请求赔偿经济损失2,093,108.2元的依据是福建省泉州市中级人民法院（2001）泉知初字第05号晋江阳新诉福建乔丹等不正当竞争一案中晋江阳新所提供的订货合同、库存清单等以及泉州市中级人民法院拍摄的晋江阳新库存积压运动鞋的照片。在该案中，晋江阳新以福建乔丹散发内容不实、有损企业商誉的传单，构成不正当竞争为由提起诉讼。在该案诉讼中，晋江阳新始终认为，鞋盒上的“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”就是福建乔丹。该案一、二审法院的判决也认定鞋盒上的“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”就是福建乔丹。

6.为核实（2001）泉知初字第05号晋江阳新诉福建乔丹等不正当竞争案中泉州市中级人民法院所拍摄晋江阳新库存积压运动鞋的实际状况，本案一审法院于2002年9月4日到晋江阳新仓库进行现场勘验。勘验中发现晋江阳新已处理了库存积压运动鞋，尚有部分带有讼争装潢图案的鞋盒放在仓库中。

根据上述事实，原审法院认为：

福建乔丹生产的乔丹牌运动鞋在相关消费者中有一定的知名度，具有良好的商品声誉，其合法取得的运动鞋鞋盒的装潢从1998年开始一直使用，可认定为知名商品特有的装潢，应受法律保护。晋江阳新为制鞋企业，同样生产运动鞋产品，与福建乔丹是同行业竞争者。经比较，晋江阳新在其运动鞋鞋盒上所使用的装潢在总体布局、图案设计、色彩搭配、整体效果上与福建乔丹同类产品鞋盒所使用的装潢图案相近似，足以引起消费者的误认。晋江阳新搭知名品牌的“便车”的主观意图明显。根据我国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，可认定晋江阳新构成对福建乔丹的不正当竞争，侵害了福建乔丹的合法权益。晋江阳新依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响的法律责任。晋江阳新在受到行政处罚后，虽然将其鞋盒上盖从白色改为浅灰色，但由于其在总体布局和图案设计上没有变化，加上浅灰色与白色区别不明显，在鞋盒装潢的整体效果上仍然与福建乔丹相似，晋江阳新此项抗辩理由不能成立。

晋江阳新所使用的挂牌与福建乔丹所使用的挂牌相比，在形状、色彩、图案上均不相同。福建乔丹所诉晋江阳新所使用的挂牌与其相似没有事实依据，不予支持。福建乔丹在诉讼中提供了其运动鞋塑料袋，但未提供晋江阳新所使用的塑料袋样品以作比对，该证据与本案没有关联性。福建乔丹认为晋江阳新使用与其相同的塑料袋，构成不正当竞争，没有事实依据，不予支持。

福建乔丹所提赔偿损失数额的是根据在（2001）泉知初字第05号晋江阳新诉福建乔丹等不正当竞争案中晋江阳新所提供的合同、库存表等计算的，而这些合同、库存表等在该案中并未作为确定赔偿数额的证据，福建乔丹也未提供其他有效的计算依据。晋江阳新库存的运动鞋尚未进入市场，福建乔丹将尚未进入市场的鞋盒作为计算赔偿损失的依据，显然不合理。福建乔丹对其因晋江阳新不正当竞争行为所遭受的损失没有提供充分的证据，因此，对其赔偿请求不予全额支持。根据晋江阳新的主观过错、实施侵权行为的手段和情节、侵权行为的影响范围，以及福建乔丹企业的知名度、为诉讼所支出的合理费用等综合因素，本案酌情确定赔偿额为人民币25万元。

晋江阳新以鞋盒上标明的是“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”，而该企业名称未进行登记，其权利人不明为由，认为福建乔丹并不是该装潢图案的权利人。但晋江阳新在（2001）泉知初字第05号起诉福建乔丹等不正当竞争案中，极力主张“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”就是福建乔丹，并为法院生效判决所确认，现又提出相反意见，属于无理抗辩，不予支持。人民法院发生法律效力的判决书所确定的事实可直接作为定案依据。

福建乔丹认为一审法院2002年9月4日到晋江阳新仓库进行现场勘验的笔录违反了最高人民法院有关民事证据规则的相关规定，不能作为证据。事实上，法院人员到现场勘验并非调查新的证据，而是核查已有证据。法院核查核实证据是不受限制的，故福建乔丹的异议不能成立。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款之规定，判决：一、晋江市阳新体育用品有限公司应立即停止在其生产的运动鞋鞋盒上使用与福建省乔丹体育用品有限公司乔丹牌运动鞋鞋盒相近似的装潢的不正当竞争行为，销毁所有带有讼争装潢图案的鞋盒；二、晋江市阳新体育用品有限公司应在本判决生效后十日内赔偿福建省乔丹体育用品有限公司经济损失及合理费用人民币25万元；三、晋江市阳新体育用品有限公司应在本判决生效后十日内在《法制日报》上刊登道歉声明，消除影响，道歉声明的内容由法院审定；四、驳回福建省乔丹体育用品有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币20,900.55元由晋江市阳新体育用品有限公司负担。

福建乔丹不服一审判决，向本院上诉称：1.一审判决赔偿经济损失及合理费用25万元，数额偏少。（1）根据晋江阳新在（2001）泉知初字第05号晋江阳新诉福建乔丹等不正当竞争案中提供的合同书、库存表、调查表等证据，其仿冒产品数额清楚，在2000年的销售额就达到10,465,541元，按照20％的利润率计算，其当年可获利2,093,108.20元。上述证据在该案中未作为确定赔偿数额的依据不能成为对抗福建乔丹在本案中有关诉讼请求的理由。（2）一审法院对晋江阳新工厂现场勘验的结果是现场只有空盒，并且晋江阳新称库存的鞋子已经卖给了外贸公司。由此可以证明晋江阳新的全部库存运动鞋已经售出。一审法院认定晋江阳新库存的运动鞋尚未进入市场，并据此得出福建乔丹将未进入市场的鞋盒作为计算赔偿损失的依据显然不合理的结论，属于严重错误。2.晋江阳新在其白色和浅灰色上盖的鞋盒和全红色鞋盒上印有“香港乔丹（国际）鞋业公司”字样，构成对福建乔丹名称权、装潢权和商标权的侵犯。（1）国家工商行政管理局公平交易局在2000年11月18日就认定该违法行为误导消费者，但一审未对此一同作出侵权认定，势必造成晋江阳新今后继续这种变相的“搭便车”行为。（2）晋江阳新提供的有关香港乔丹（国际）鞋业公司在香港登记设立的资料也未办理证明手续，无法证明该公司真实合法存在。综上，福建乔丹请求：改判赔偿经济损失2,093,108.20元和其他损失8.5万元（包括本案的诉讼费20,900元和律师代理费16,000元以及赴有关省份调查支出的费用5万元）。在二审庭审中，福建乔丹确认：仅就被控侵权产品使用的装潢主张权利，不对被控侵权产品的包装本身主张权利；被控侵犯其知名商品特有装潢的产品包括晋江阳新使用白色和浅灰色上盖的鞋盒，不包括挂牌和塑料袋；仅就晋江阳新使用白色上盖的鞋盒主张计算本案赔偿额。

针对福建乔丹的上诉请求和理由，晋江阳新答辩称：1.晋江阳新在另案中提供的合同、库存表等在该案的一、二审判决中均未被作为确定赔偿额的计算依据，在本案中也不应当作为计算赔偿的依据；晋江阳新的库存产品已经低价卖给了外贸公司，并且未使用包装盒。2.香港乔丹（国际）鞋业公司系在香港合法注册的公司，晋江阳新在鞋盒上印上“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”字样，有双方的委托生产合约作为依据；本案福建乔丹一审中也未提出商标侵权或者名称侵权之诉，况且其中文“乔丹”商标是在2001年3月21日之后才核准注册，而被控侵权鞋盒是2000年使用的，晋江阳新对香港乔丹（国际）鞋业公司名称的使用与福建乔丹的商标无关。

晋江阳新亦不服一审判决，向本院上诉称：1.福建乔丹提供的鞋盒上的企业名称为“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”，福建乔丹并非该鞋盒包装、装潢的权利主体。对于晋江麦克许可福建乔丹及其前身晋江乔丹、溪边二厂使用运动鞋鞋盒和手提袋装潢的协议，因该包装、装潢的设计人丁国雄既是许可人的总经理，也是被许可人福建乔丹及其前身晋江乔丹的总经理，晋江阳新有理由认为这些协议系假证，福建乔丹并未提供其使用乔丹牌运动鞋鞋盒的有效证据。2.一审认定福建乔丹的“乔丹”运动鞋鞋盒的装潢从1998年开始一直使用，并且乔丹牌运动鞋已成为为知名商品没有事实依据。（1）福建乔丹的前身晋江乔丹成立于2000年6月28日，同年8月24日即到工商行政部门投诉晋江阳新的不正当竞争行为，其成立不到二个月，产品何以知名？（2）在甄别为晋江乔丹前的溪边二厂也是一个注册资金只有13.6万元的村办小厂，根本不具备知名商品所应当具备的一定规模的产销量、广告投放量和较大范围的销售区域等条件。（3）福建乔丹在一审中也并没有提交作为知名商品应当具备的产量、销量、广告投放量、产品销售覆盖的范围以及相关部门的认定等证据。3.一审法院将应受行政处罚的不合格的包装、装潢认定为知名商品特有的装潢，与法相悖。（1）福建乔丹提供的鞋盒上的企业名称“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”并未办理工商登记注册，福建乔丹的有关行为违反了产品质量法第四条的规定，其产品依法应当认定为不合格产品。（2）在中文“乔丹”商标当时尚未核准注册情况下，福建乔丹即在鞋盒上使用注册商标标记(r)，属于假冒注册商标的行为。4、判决晋江阳新赔偿25万元没有依据。在晋江阳新的有关行为受到行政处罚、已不再使用原包装之后，福建乔丹又以相同理由起诉，是属恶意；一审法院又依此判决晋江阳新赔偿福建乔丹的经济损失，依据不足。综上，晋江阳新请求：撤销一审判决，改判驳回福建乔丹的诉讼请求。

针对晋江阳新的上诉请求和理由，福建乔丹答辩称：1.福建乔丹有权在本案中主张权利。（1）福建省高级人民法院（2002）闽知终字第12号终审民事判决书确认“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”就是福建乔丹，而且在该案中晋江阳新就是依据福建乔丹在本案中主张权利的产品包装、装潢提出诉讼请求的，并且还提供了双方鞋盒的实物，说明晋江阳新承认福建乔丹就是本案讼争产品的包装、装潢的权利主体。（2）福建乔丹对乔丹牌产品的包装、装潢的使用有合法的商标权基础和合同基础。乔丹牌产品的包装、装潢是与乔丹牌商标同时配套使用的。早在1998年6月，乔丹牌图形、文字、拼音组合商标就经麦克公司申请注册并获核准。同年7月，麦克公司即开始在产品上使用该注册商标，并同时许可晋江乔丹以及后来的福建乔丹使用该商标和乔丹牌产品的包装、装潢。晋江麦克与福建乔丹是同一个人开办的两个工厂，这种许可使用方式亦在情理之中。2.一审法院认定乔丹牌产品为知名商品符合法律规定，对其特有包装、装潢的使用情况的认定有充分的事实根据。（1）福建乔丹的产品质优、价廉、物美，每年投入1000多万元广告费在中央电视台和各地方电视台作广告，产品畅销各地，为广大消费者所熟知。（2）晋江阳新关于晋江乔丹从成立到投诉不正当竞争行为不到两个月，无法证明产品已经知名的说法，没有事实依据。乔丹牌产品在晋江麦克1998年6月获得商标注册后就开始生产，并非2000年6月28日晋江乔丹成立后才生产。晋江乔丹也并非2000年6月28日才存在，它是由1990年5月即存在的溪边二厂甄别而来的。（3）根据国务院工商行政管理部门的有关规定，商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。（4）晋江市工商行政管理局的行政处罚决定书已经认定乔丹牌运动鞋成为知名商品和福建乔丹作为乔丹牌产品包装、装潢的权利主体并自1998年7月起使用的事实，晋江阳新接受了该行政处罚，并未提出异议。3.福建乔丹不存在伪造产品产地，伪造或者冒用他人厂名、厂址的行为，所生产的产品也非不合格产品。在乔丹牌图形、文字、拼音组合商标被核准注册后，福建乔丹有权在鞋盒上使用中文商标并加注(r)，福建乔丹并无假冒注册商标的行为。

本院经审理查明：一审法院查明的事实基本属实,应当予以确认。但对于香港乔丹（国际）鞋业公司身份的真实性，福建乔丹在二审中提出异议，晋江阳新直至二审法庭辩论终结前也未履行相关的证明手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款和第十一条第二款的规定，本院对该公司身份的真实性在本案中不予认定。相应地，对该公司与晋江阳签订的《监制委托生产合约》的真实性在本案中亦不予认可。

另查明：晋江麦克于1998年6月28日获准注册自上而下排列有棒球运动员体态速写、拼音“qiao dan”和中文“乔丹”的文字和图形组合商标（简称乔丹图文商标）。自1998年7月起，麦克公司仅授权福建乔丹使用该商标和乔丹牌产品的包装、装潢，并无其他被许可人。根据福建乔丹二审中提供的彩色照片（晋江阳新对其真实性无异议），晋江阳新被控侵权鞋盒在圆圈图案的内下方标注有英文“sport”字样。结合晋江阳新在诉讼中的自述，一审法院现场勘验结果所表明的晋江阳新已处理库存积压运动鞋的行为应当认定为晋江阳新已经对外销售了库存积压运动鞋，但并无证据证明晋江阳新销售这些产品时仍使用了被控侵权鞋盒。此外，一审判决和当事人上诉所称福建省泉州市中级人民法院（2001）泉知初字第05号晋江阳新诉福建乔丹等不正当竞争一案的案号应为（2001）泉知初字第05-2号，福建省高级人民法院于2002年10月 28 日对该案作出[2002]闽知终字第12号民事判决书。

当事人在本案二审中争议的主要问题是：福建乔丹能否成为本案主张权利的主体；福建乔丹的鞋盒装潢是否构成知名商品的特有装潢；对晋江阳新使用“香港乔丹（国际）鞋业公司”企业名称的行为在本案中应当如何认定与处理；以及如何确定本案的赔偿额。

本院认为：

（一）关于福建乔丹能否成为本案主张权利的主体

晋江阳新以本案福建乔丹据以主张权利的鞋盒上使用的是“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”的名称，并非福建乔丹或者其前身的名称为由，否认福建乔丹可以作为本案的权利主体提起诉讼。但是，在晋江阳新诉福建乔丹等另案诉讼中，晋江阳新明确主张“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”就是福建乔丹，这也为该案的福建省高级人民法院[2002]闽知终字第12号生效民事判决所确认。晋江市工商行政管理局的行政处罚决定书也作出过同样的认定，晋江阳新也未提出过异议。同时，晋江阳新在本案中也以福建乔丹并未办理工商登记注册而使用“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”名称，违反了产品质量法的有关规定进行抗辩，这说明其仍然认可是福建乔丹在实际使用“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”名称。因此，本案可以认定“北京乔丹体育用品公司（福建公司）”指的就是福建乔丹。福建乔丹不规范使用企业名称依法应当承担行政责任，但其受损害的相关的民事权利仍应受到保护。晋江阳新就此所提上诉理由无充分法律依据，本院不予支持。

福建乔丹对其主张权利的鞋盒装潢的使用有合法有效的合同依据。自1998年7月起，福建乔丹即根据晋江麦克的授权而使用乔丹牌运动鞋包装鞋盒和商标，并且直至本案诉讼前是该鞋盒装潢的唯一被许可使用人，使用该鞋盒的运动鞋产品也因福建乔丹的实际生产、销售行为成为知名商品。所以，福建乔丹可以在本案中作为该鞋盒装潢的权利主体主张权利。至于福建乔丹在其鞋盒装潢中使用“乔丹(r)运动休闲鞋”的字样，因包含有中文“乔丹”二字的乔丹图文商标当时已被核准注册，即使福建乔丹存在使用商标的不规范行为，也不能否认使用人有关商誉的存在和相关合法权益的保护。晋江阳新对此所提上诉理由，本院亦不予认可。

（二）关于福建乔丹的鞋盒装潢是否构成知名商品的特有装潢

对知名商品的特有装潢的保护，不仅指附着在商品本体上的特有装潢，也包括该商品所使用的包装物上的特有装潢。经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者负有在其商品来源的标识性文字和装潢上与他人的产品相区别，避免使消费者对商品来源产生混淆或者误认的义务，也负有不得借用他人商誉谋取不正当利益的义务。因此，在经营者知道或者应当知道他人在先使用的商品装潢的情况下，而对该商品本体的装潢或者其包装物的装潢擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者混淆或者误认的，人民法院即可认定该在先商品为知名商品，并依法予以保护。

对本案而言，福建乔丹请求保护的并非其运动鞋本身使用的装潢，而是作为其运动鞋包装物的鞋盒上的装潢。虽然福建乔丹在二审中明确表示不主张晋江阳新构成对其知名商品的特有包装的侵犯，而且事实上也因讼争双方所使用的鞋盒的形状、大小、结构等基本相同并且为本行业所通用而无法获得对其包装的独立保护，但这并不意味着在对包装物装潢进行相似性和误导性的判断时就可以完全不考虑包装本身是否相同或者近似的因素。鉴于当事人对双方鞋盒的包装本身基本相同的事实均无异议，本案应当重点就双方装潢的近似性和误导性进行比较判断。

将讼争双方的鞋盒装潢进行比较，双方均使用了白色上盖和红色下座，均在上盖中心位置和各外侧壁的中间分别使用了内有一白色持球运动员运球体态速写的黑框红底圆圈图案，在上盖中心圆圈图案下方和下座各侧壁均以大号字体中文、小号字体英文标注商品来源且均含有“乔丹”字样；双方圆圈图案中运动员持球左右手不同（福建乔丹在右手、晋江阳新在左手），圆圈内下方中标注的字母不同（福建乔丹为“qiaodan”、晋江阳新为“sport”），标注商品来源的文字有所不同（福建乔丹为“乔丹(r)运动休闲鞋”及其英文、晋江阳新为“香港乔丹（国际）鞋业公司”、“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”及其英文）。通过整体观察，圆圈图案和含有“乔丹”字样的商品来源标注是双方装潢最显著、最醒目的部分，最容易引起购买者的注意，构成双方鞋盒装潢的主要设计内容，即各自装潢的主要部分。进行隔离观察，双方鞋盒装潢的主要设计内容并无显著差异，其中有关不同之处均属于细微、非引人注目的变化，普通购买者施以一般注意力不易区分，不会妨碍其得出该两种装潢整体印象相近的认识。根据前述的比较和观察，本案可以得出双方上述装潢近似并且这种近似的程度足以造成购买者的混淆或者误认的结论。晋江阳新在受到行政处罚之后至2000年底，仅将其鞋盒上盖从白色改为浅灰色，这种单纯的颜色变化甚至仅仅是相近色调的颜色变化尚不足以将其与福建乔丹主张权利的鞋盒装潢相显著区别，仍应当认定为近似装潢，也足以引起购买者的混淆或者误认。

需要特别指出的是，在双方对商品来源标识的内容中，“运动休闲鞋”系鞋类产品的一种通用名称，“香港”、“国际”、“鞋业”、“公司”等属于地域、行业、组织形式等企业名称的通常组成部分，这些对购买者识别商品来源和市场主体一般不会产生实质性影响，而双方共同使用的中文“乔丹”作为福建乔丹使用的乔丹图文注册商标的主要组成部分和福建乔丹包括其前身晋江乔丹以及晋江阳新的企业名称中的字号，构成区别本案商品来源和市场主体的主要标志。对商品来源标识内容中主要标志作相同使用，就容易使相关消费者对商品来源产生联想，加之本案晋江阳新是将其与其他和福建乔丹相近似的装潢结合在一起使用，更加足以导致消费者对有关商品来源产生混淆或者误认。一审法院对此没有作出明确的认定，本院予以认定。

晋江阳新与福建乔丹同为制鞋企业，所生产、销售的鞋类产品也基本相同，属于同业竞争者，而且双方住所地也均在晋江市。晋江阳新显然应当知道福建乔丹已经在先使用的鞋盒装潢，其在主观上有明显的仿冒故意。因此，本案可以认定福建乔丹在先使用的鞋盒所包装的运动鞋产品为知名商品，其鞋盒装潢亦为其知名商品的特有装潢。晋江市工商行政管理局已生效的行政处罚决定书也认定福建乔丹的乔丹牌运动鞋为知名商品。

在福建乔丹向有关部门投诉本案不正当竞争行为之前，福建乔丹及其前身晋江乔丹成立时间虽然很短，但福建乔丹和晋江乔丹系从1990年5月即存在的溪边二厂甄别而来，有关民事主体资格的延续及相应的民事权利义务的承继关系是清楚的。溪边二厂自1998年7月起就使用本案据以主张权利的鞋盒装潢，晋江市工商行政管理局的行政处罚决定书也就此事实作出了认定，晋江阳新对此也未提出异议。因此，可以认定福建乔丹的前身晋江乔丹在向有关部门投诉前使用其主张权利的装潢的时间并非如晋江阳新所言不到两个月。从时间因素上考虑，两年多的持续经营也足以使被经营产品在一定的范围内知名。溪边二厂的注册资金虽然只有13.6万元，但这并不能当然成为其所生产产品就不会知名的障碍，况且企业的生产经营规模并不总是与其注册资本随时、完全相对应。福建乔丹在一审中确未提交有关其产品产销量、广告投放量和有关部门的认定等方面的证据，在二审中提交的有关广告宣传和所获荣誉的证据也由于证据形成的时间与本案缺乏关联性或者其真实性存在疑问等而不能被采信，但产销量、广告宣传和获得的荣誉以及有关部门的认定等仅是认定知名商品的重要参考因素，并非在个案中必须一一加以证明。如前所述，只要经营者主观上存在过错，其产品装潢与他人在先使用在产品上的装潢构成近似并足以造成混淆或者误认的，即可认定该在先产品为知名商品。所以，晋江阳新有关福建乔丹的产品不构成知名商品的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。晋江阳新在本案中未能提供关于香港乔丹（国际）鞋业公司身份真实性的相关证明手续。因此，本院对其关于具有合法使用他人企业名称的合同依据的主张，亦不予采纳。况且，即使其履行了相关的证明手续，也不能因此在本案中对抗福建乔丹在先取得的有关知名商品特有装潢的合法权利。

综上，根据反不正当竞争法第五条第（二）项之规定，应当认定晋江阳新在其白色和浅灰色上盖的鞋盒上的装潢仿冒了福建乔丹知名商品的特有装潢，其行为已经构成了不正当竞争。

（三）关于对晋江阳新使用“香港乔丹（国际）鞋业公司”企业名称行为的认定与处理

福建乔丹上诉请求判定晋江阳新在白色和浅灰色上盖的鞋盒以及全红色鞋盒的三种产品上使用“香港乔丹（国际）鞋业公司”和“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”字样的行为侵犯其名称权、装潢权和商标权。对此，本院认为，作为原告主张权利的诉讼请求应当是明确、具体的主张，并且应当在一审法庭辩论终结前提出。福建乔丹在本案一审中仅依据反不正当竞争法第五条第（二）项之规定起诉晋江阳新构成不正当竞争，并未提出侵犯其名称权和商标权的诉讼请求。福建乔丹的起诉状中也仅在事实陈述部分在涉及晋江阳新使用与其基本相同的装潢时，同时提及晋江阳新在鞋盒上以大字醒目地印有“香港乔丹（国际）鞋业公司监制”等字样，认为晋江阳新的这些使用装潢和名称的作法，足以使消费者发生误认。事实上，对晋江阳新在白色和浅灰色上盖的鞋盒上使用“香港乔丹（国际）鞋业公司”企业名称的行为，如前所论，这种使用是与其他和福建乔丹相近似的装潢内容结合在一起的使用，本院确认晋江阳新构成对福建乔丹知名商品特有装潢的侵犯，即可在一定程度上达到制止这种使用的效果。福建乔丹所提侵犯其名称权和商标权的主张，属于在二审程序中增加独立诉讼请求，本院依法不对此作出认定和处理，福建乔丹可以依法另行提起诉讼。

（四）关于本案赔偿额的确定

福建乔丹在本案中主张权利的客体是作为知名商品的包装物上的特有装潢。对包装物特有装潢侵权的后果是造成购买者对被包装产品的混淆或者误认，而且本案侵权鞋盒作为运动鞋的整体包装物在习惯上是与运动鞋一起出售的。所以，在以侵权人因侵权所获得的利润计算赔偿额时，可以将侵权人使用侵权包装物销售产品所获得的利润作为确定赔偿额的重要因素。福建乔丹请求以晋江阳新在另案诉福建乔丹等不正当竞争案中提供的合同书、库存表、调查表等证据作为本案计算晋江阳新销售产品数量的依据。但是福建乔丹依据这些证据计算晋江阳新的销售额时，将晋江阳新已销售但未证实是否使用被控侵权鞋盒的原库存产品部分计入侵权销售额；对晋江阳新已作降价处理的部分和与有关经销商核帐作降价处理的部分，福建乔丹仍依原价计算；对晋江阳新为调查福建乔丹不正当竞争行为的四份调查表中所记载的销售额，福建乔丹未作男女鞋价格区分，一律以男鞋作高价计算；对有关经销商的销售额存在重复计算的情况。这些都存在着疑点。更为重要的是，福建乔丹并未举证证明晋江阳新销售产品的实际利润率或者提出一个合理的利润率，甚至其在二审庭审中也承认所主张的20％的利润率只是自己的预测和估计，并无科学依据。所以，本院无法根据这些证据支持福建乔丹所提关于赔偿额计算的上诉请求。

福建乔丹主张的其他损失8.5万元中，诉讼费用应当由当事人按照责任另行承担，不应计算在当事人损失范围内；调查所支出的费用5万元，其未提交任何证据，本院不予认可；律师代理费16,000元虽有收费发票支持，但一审法院在综合确定赔偿额时也已经作出了处理。故此，一审法院根据本案具体案情，酌情确定赔偿额为人民币25万元，并无明显不妥，本院不再予以变动。

至于晋江阳新所提福建乔丹恶意诉讼问题，因福建乔丹依法向人民法院起诉请求赔偿损失，属于正当行使其合法权利，无可厚非；人民法院判决侵权人承担赔偿损失的民事责任，于法有据。晋江阳新的有关上诉理由，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费20900.55元，按照原判决执行；二审案件受理费20900.55元，双方均已预交，由福建省乔丹体育用品有限公司承担10450.27元，晋江市阳新体育用品有限公司承担10450.28元。

本判决为终审判决。

                                      审  判  长  王永昌

代理审判员  郃中林

代理审判员  段立红

                                 二 ○ ○ 三 年 九 月 十 六 日

书  记  员  李  剑