摘要：在假冒专利罪的认定问题上，部分司法机关混淆了假冒他人专利行为与专利侵权行为的界限，对假冒他人专利行为作了不适当的扩大解释，将本应通过民事诉讼程序解决的专利侵权纠纷作为刑事案件处理，以致造成了在审判活动中背离罪刑法定原则，使无罪之人受到刑罚处罚的严重后果。对假冒他人专利行为应当采用系统解释方法，根据该行为在专利法中的固有含义予以解释。为了避免错案的发生，在有关专利的诉讼乃至整个知识产权的诉讼问题上，应由知识产权庭统一审理有关知识产权侵权的民事案件、行政案件和刑事案件。

关键词：假冒专利罪  专利侵权行为   知识产权审判  

前 言

我国的知识产审判工作已经形成了由知识产权庭（民三庭）、行政庭、刑庭分别审理有关知识产权侵权的民事案件、行政案件、刑事案件的格局。以前，笔者对这种审判格局视为当然，认为这种审判制度的合理性和权威性是不容置疑的，然而，近年来发生的一些以假冒专利罪追究专利侵权者刑事责任的错案，使笔者对现行知识产权审判制度的合理性产生了怀疑。我国《专利法》对专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为作了严格区分。为了保证办案质量，最高人民法院对专利侵权案件的管辖作了严格限制。根据最高人民法院的司法解释，专利侵权的第一审民事案件由省会城市所在地的中级人民法院或者其他由最高人民法院授权的中级人民法院行使管辖权。然而某些基层人民法院在适用《刑法》第二百一十六条时，混淆了假冒他人专利行为与专利侵权行为的界限，将专利侵权行为按照假冒专利罪定罪处罚[1]。这些法院所作的判决无疑是错误的。与此同时，刑法学界的相当一部分学者也对假冒他人专利行为作了不适当的扩大解释，将未经专利权人许可实施其专利的侵权行为视为假冒他人专利行为的一种具体表现形式。学者们的错误观点，对司法机关适用法律无疑具有误导作用。倘若如某些人所认为的那样，情节严重的专利侵权行为构成假冒专利罪，那就意味着对情节轻微的专利侵权案件没有管辖权的基层人民法院反而有权管辖情节严重的专利侵权案件[2]，这在诉讼法的法理上无疑是讲不通的。这一看似矛盾的现象促使笔者思考假冒专利罪的问题，并进而思考知识产权的审判改革问题。

一、   假冒专利罪的构成特征

    假冒专利罪的构成特征是指假冒专利罪在犯罪构成方面所具有的各种属性，这些属性的组合足以使假冒专利罪与其他犯罪区别开来。笔者认为，假冒专利罪的构成特征是：

1、假冒专利罪的客体是国家的专利制度，消费者的合法权益以及专利权人的商誉——因专利权的获得而享有的商业信誉。

首先，假冒专利罪侵犯了国家的专利制度。专利制度是一项通过授予发明人、设计人或其所在单位，或者其他权利受让人在一定期限内对具有可专利性条件的发明创造享有垄断权，来鼓励发明创造，促进经济发展和科技进步与创新的法律制度。除了保护专利权外，专利制度还具有规范市场经济秩序的作用。当然，对专利权的保护本身就体现了对市场经济秩序的规范，这是因为专利侵权行为是一种发生在生产、经营活动中的市场行为，禁止这种行为，也就从一个方面规范了市场经济秩序。不过，专利制度对市场经济秩序的规范作用决不限于对专利权的保护，禁止专利权人以外的人冒用专利的名义扰乱市场经济秩序也是专利制度的重要作用。试想，如果任由假冒他人专利行为和冒充专利行为泛滥，专利市场就会鱼目混珠，专利产品的销售以及专利的转让与实施许可就会受到严重影响，国家专利制度的权威性就会受到动摇。因此，假冒专利罪的客体之一是国家的专利制度。

假冒他人专利的行为，无疑也是一种欺骗消费者的行为。在这里，消费者应作广义的理解，不仅指基于个人的物质或文化生活的需要购买专利产品的最终消费者，而且也包括基于生产经营的目的购买专利产品、受让或有偿使用他人专利方法的生产者、经营者。

无容置疑，假冒专利罪也侵犯了专利权人的权利，但是，假冒专利罪究竟侵犯了专利权人的何种权利，则是一个值得推敲的问题。根据《专利法》第十一条的规定，发明或实用新型专利权包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权五种权利，外观设计专利权则包括制造权、销售权和进口权三种权利。从《专利法》尤其是《专利法实施细则》有关假冒他人专利行为的规定看，假冒他人专利行为未侵犯以上权利中的任何一种权利。值得注意的是，假冒他人专利行为虽未侵犯他人的专利权，但不等于该行为不涉及专利权人的任何权利。根据《专利法》第十五条的规定，专利权人享有专利标记权——在专利产品或其包装上标明专利标记或专利号的权利。在涉及专利产品的情况下，假冒他人专利行为无疑侵犯了他人的专利标记权。不过，绝对不能把侵犯专利标记权的行为与专利侵权行为混为一谈。专利标记权固然也是专利权人的一项权利，但该项权利本身并不是一种专利权，而是一种与专利权有关的权利。专利权是权利人在一定时间、地域范围内对发明创造的垄断权，而专利标记权是权利人表明某种产品是专利产品的权利。专利是衡量权利人研究、开发状况的一项重要指标，而权利人的研究、开发状况又是构成商誉的因素之一[3]，因此，假冒他人专利行为所侵犯的实质上是专利权人的商誉。

２、假冒专利罪的客观方面要件表现为行为人实施了假冒他人专利，情节严重的行为。关于假冒他人专利行为的界定问题，笔者将在本文的第二部分予以讨论。

３、假冒专利罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，根据《刑法》第二百二十条的规定，单位也可以成为假冒专利罪的主体。假冒专利罪的主体通常为从事生产、经营活动的非专利权人，但也可以是专利权人，例如，有的行为人以自己的实用新型专利假冒他人的发明专利，以自己市场知名度或美誉度低的专利产品假冒他人知名度或美誉度高的专利产品。

４、假冒专利罪的主观方面要件为故意，包括直接故意和间接故意，以直接故意为主。所谓直接故意，是指行为人明知其行为在假冒他人的专利，却积极追求这种行为及其危害结果的心理态度；所谓间接故意，是指行为人明知其行为有可能导致他人的专利被假冒，却放任这种行为及其危害结果发生的心理态度。实践中发生的假冒他人专利行为多为在一定利益的驱动下的能动的行为，这就决定了在通常的情况下，假冒专利罪的主观方面要件只能是直接故意。但是，间接故意的罪过形式也不能绝对排除，例如，行为人在实施冒充专利的行为过程中，明知其虚构的专利号有可能与他人的专利号相吻合，从而导致他人的专利被假冒，却放任这种行为及其危害结果的发生。行为人的这种心理态度，对于假冒专利罪而言，构成间接故意。过失不构成本罪，这是因为假冒他人专利行为是在一定的意识支配下的能动的行为，行为人事实上不可能“过失”地实现对他人专利的假冒。正如，普通公民事实上不可能“过失地”假冒国家机关工作人员那样，行为人也不可能“过失地”将自己的产品或方法假冒他人的专利产品或专利方法。

二、   假冒他人专利行为之解析

部分学者以及某些司法机关之所以未能正确认识假冒专利罪，是因为没有正确把握假冒专利罪的客体和客观方面要件。客体和客观方面要件之间存在对应关系，对客体的认识错误必然导致对客观方面要件的认识错误，反之亦然。某些学者认为假冒专利罪的客体是他人的专利权[4]，有的学者在解释假冒专利罪的客观方面要件时，将未经专利权人的许可实施其专利的侵权行为囊括到假冒他人专利行为之中[5]。这种解释，不仅与“假冒他人专利行为”的字面含义相去甚远，而且不符合《专利法》和《专利法实施细则》的相关规定。这种解释既违背了罪刑法定原则，又有悖于公正、谦益、人道的现代刑法价值[6]。

那么，应当怎样理解《刑法》所规定的假冒他人专利行为呢？笔者认为，由于《刑法》第二百一十六条并未对假冒他人专利行为的具体含义作规定，因此，对假冒专利罪中的假冒他人专利行为，应当根据该行为在《专利法》中的固有含义予以解释，换句话说，就是要运用系统解释方法，着眼于《刑法》与《专利法》的联系来解释假冒专利罪中的假冒他人专利行为。这是因为：其一，从刑法与其他法律的关系看，刑法是整个法律体系中的最后一道屏障，当其他法律所调整的社会关系中的违法行为的社会危害性超出了某一个“度”时，国家就需要将这种行为规定为犯罪，并以刑罚予以处罚。其二，《刑法》与《专利法》都是国家立法机关制定的法律，因此，无论是《刑法》中的假冒他人专利行为，还是《专利法》中的假冒他人专利行为，本质上是统一的。

在笔者参加的一次涉及知识产权犯罪的学术研讨会上，一位刑法学者指出，《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”与专利权人的关系不大，就“立法者的本意”来说，《刑法》所规定的“假冒他人专利行为”不仅涵盖“专利侵权行为”，而且主要是指“专利侵权行为”，这是因为较之于《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”来说，“专利侵权行为”与专利权人的切身利益休戚相关，迫切需要用《刑法》予以规范。笔者认为，这位学者显然是把个人的学术观点视为“立法者的本意”，其观点是难以成立的。既然《刑法》和《专利法》都是立法者制定的法律，就不能人为地将《刑法》所规定的“假冒他人专利行为”与《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”割裂开来。因此，在《刑法》未就假冒他人专利行为的具体含义作明确规定的情况下，绝对不能抛开假冒他人专利行为在《专利法》中的固有含义，去抽象地谈“立法者的本意”。此外，假冒他人专利行为不仅误导社会公众，而且败坏专利权人的声誉，所谓《专利法》所规定的假冒他人专利行为与专利权人的关系不大的说法是没有事实根据的。

值得一提的是，《专利法》第五十八规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部们责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 《专利法》的这一规定，清楚地表明，无论是《刑法》还是《专利法》，假冒他人专利行为的含义是统一的。既然《刑法》未对假冒他人专利行为作具体说明，那就必须而且只能按照假冒他人专利行为在《专利法》中的固有含义予以解释。根据《专利法实施细则》第八十四条的规定，下列行为属于假冒他人专利行为：

（一）未经许可，在其制造的或者销售的产品、产品包装上标注他人的专利号；

（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

《专利法实施细则》第八十四条的这一规定，为人们认识假冒他人专利行为提供了若干具体的判断标准，但该规定并未穷尽一切具体的假冒他人专利行为。因此，有必要对假冒他人专利行为进行抽象概括。笔者认为，假冒他人专利行为是指行为人在生产经营活动中实施了足以使自己的产品或方法在外在形式上与他人的专利产品或专利方法相混淆的行为。所谓外在形式，不是指产品本身的形状，而是指他人的专利号以及其他被行为人用以说明其产品就是他人的专利产品、其技术就是他人的专利技术的种种表现形式。假冒他人专利行为的实质是有他人专利之名，却无他人专利之实，如果行为人的确实施了他人的专利——侵犯了他人的专利权，就不存在假冒他人专利的问题。换句话说，假冒他人专利以行为人没有实施他人专利为前提，就同一项专利来说，侵犯专利权的行为与假冒他人专利的行为是不相容的，根本不可能出现在侵犯他人专利权的同时又假冒他人专利的情形。

为了更准确地理解假冒他人专利行为，有必要将假冒他人专利行为与《专利法》第五十九所规定的冒充专利行为进行对比。所谓冒充专利行为，是指以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为，根据《专利法实施细则》第八十五条的规定，下列行为属于冒充专利行为：

（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；

（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标记专利标记；

（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；

（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；

（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

《专利法实施细则》的这一规定，并未穷尽冒充专利行为，而只是为冒充专利行为的界定，提供了若干具体标准。例如，在非专利产品上标记虚构的“专利号”，如果虚构的“专利号”与他人的专利号不同，这种行为无疑也是一种冒充专利行为。概括地说，冒充专利行为是指行为人实施了足以使他人相信其非专利产品是专利产品，其非专利技术是专利技术的行为。冒充专利行为与假冒他人专利行为的区别在于，冒充专利行为中的“专利”是虚构的专利，该“专利”或者不曾存在，或者不再存在，而假冒他人专利行为中的“专利”是现实存在的专利。当然，由于专利是有保护期限的，并且在保护期内可因法定的原因被宣告无效，因此，假冒他人专利行为可以转化为冒充专利行为。同样，冒充专利行为转化为假冒他人专利行为的可能性也是存在的。

总之，假冒他人专利行为不同于专利侵权行为，绝对不能将假冒他人专利行为与专利侵权行为相混淆。一位从事刑事审判工作的法官曾反驳笔者说，既然未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，构成假冒注册商罪，那么，未经专利权人的许可实施其专利的严重侵权行为，为什么不构成假冒专利罪呢？要回答这个问题，必须弄清楚商标和专利的不同作用。商标的基本作用是区分商品或服务的来源，而专利的基本作用是保护发明创造，这种不同的作用决定了假冒注册商标以擅自“使用”他人的注册商标为前提，而假冒他人专利行为恰恰是指“未使用”他人的专利的情形。

三、   知识产权审判改革的构想

由于假冒他人专利行为本身并不涉及他人的专利技术，故较之于未经专利权人许可实施其专利的侵权行为来说，假冒专利案件所涉及的法律问题和技术背景简单得多。本来，由基层人民法院对假冒专利的刑事案件行使管辖权亦未尝不可。但是，由于刑法学界的相当一部分学者以及部分司法机关在假冒专利行为的认定问题上存在认识上的误区，以至造成了错案的发生。纵观审判实践中发生的混淆专利侵权行为与假冒他人专利行为之间的界限，从而错误适用假冒专利罪的案件，笔者深感必须进行知识产权审判改革，打破现行的由知识产权庭（民三庭）、行政庭、刑庭分别审理知识产权民事案件、知识产权行政案件和知识产权刑事案件的格局，改由知识产权庭统一审理知识产权诉讼案件。理由如下：

1、知识产权审判工作的专业性很强，不少案件涉及复杂的法律关系和技术背景，刑事审判工作和行政审判工作所涉及的面均很宽，要求从事刑事审判工作或行政审判工作的法官精通知识产权法不是很现实。与刑庭或行政庭的法官相比，知识产权庭的法官从总体上说对知识产权的理解更深刻一些。以专利侵权的民事案件为例，诉讼标的达数十万、数百万人民币的案件根本算不上什么重大案件。所幸的是，知识产权庭的法官能将专利侵权行为与假冒他人专利行为区分开来，故未将此类案件作为涉嫌假冒专利罪的案件移送有关部门处理。否则，大部分专利侵权的民事案件会作为刑事案件处理，从而导致错案的频繁发生。

   2、假冒他人专利行为与专利侵权行为之间的界线非常分明，即便如此，仍然发生了错误适用假冒专利罪的情况。而侵犯版权的行为、假冒注册商标的行为、侵犯商业秘密的行为等其他侵犯知识产权的行为，则有可能在承担民事责任的同时，视具体情况承担行政责任甚至刑事责任。对于侵犯知识产权的行为来说，要廓清知识产权的民事责任、行政责任和刑事责任的界线不是一件很容易的事，由知识产权庭统一审理知识产权民事案件、知识产权行政案件和知识产权刑事案件便于正确适用法律。

   3、部分知识产权的获得与维持，如注册商标专用权和专利权的获得与维持，涉及相关国家行政机关的行政行为，如果当事人对相关国家行政机关的行政决定不服，则可以通过行政诉讼寻求司法救济。一般来说，这类行政案件的专业性很强，且不说发明专利涉及复杂的技术背景，仅就商品的类似和商标的近似的判断而言，就不是一件简单的事。因此，无论这类行政案件是否直接涉及其他民事主体的权益，都应由北京市高级人民法院指定的中级人民法院的知识产权庭（民三庭）统一审理。

   4、刑庭、民庭、行政庭等审判庭的设置只是人民法院审判工作的一种内部分工，并不是《刑事诉讼法》、《民事纠纷法》和《行政诉讼法》的必然要求，由知识产权庭统一审理与知识产权有关的民事案件、行政案件和刑事案件并不违反现行法律的规定。

   5、至少在部分国家，与知识产权有关的民事案件、行政案件和刑事案件是由专门从事知识产权审判工作的法官统一审理。例如在英国，涉及专利的民事案件、行政案件和刑事案件是由地方专利法院或皇家高等法院的专利庭统一行使管辖权[7]，实践证明这种审判制度是成功的。我国当然不应照搬外国的审判制度，但是，其他国家成功的经验无疑是值得借鉴的。

结 语

    为了提高知识产权审判工作的水平，保护诉讼当事人的合法权益，最大限度地减少错案，尤其是减少错误追究公民刑事责任的事件发生，有必要对我国现行的知识产权审判制度进行改革，打破现行的由知识产权庭（民三庭）、行政庭、刑庭分别审理知识产权民事案件、知识产权行政案件和知识产权刑事案件的格局，改由知识产权庭统一审理知识产权诉讼案件。当然，打破现行的知识产权诉讼案件的审判格局，只是知识产权审判改革的一个方面，知识产权审判改革还涉及其他程序问题，对此，笔者将另行文讨论。