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2003年4月25日，洛杉矶联邦地区法院wilson法官对mgm studios, inc. v. grokster ltd.案的一纸判决，终于向世人表明了法院对新世纪高科技领域好莱坞与硅谷第一场大战所持的态度。该案的判决虽不具有微软垄断案那样的新闻效应，也没有好莱坞战争巨片的戏剧性效果，但意义却远远超过了微软垄断案。它将决定一些互联网创新技术，比如p2p^{^[1]}等的命运，还会直接决定互联网的发展前景，甚至将直接影响高技术的未来之路。

该判决对双方争议的焦点——被告的行为是否构成版权帮助侵权（contributory infringement）和替代侵权（vicarious infringement）的认定赢得了美国法学界的较高评价^{^[2]}。在我国，对网络版权帮助侵权与替代侵权的研究甚为薄弱，故该判决相关原则之引鉴将有助于丰富我国著作权侵权行为理论的研究，并对司法审判实践具有重要参考价值。

本案（mgm studios, inc. v. grokster, ltd., no. 01-08541, slip op. (c.d. cal. apr. 25, 2003) ）的原告是以metro-goldwyn-meyer studios（简称mgm studios）为代表的包括迪斯尼、时代华纳等众多娱乐或音像公司，而被告则是美国p2p软件发行及服务最主要的提供商grokster公司和streamcast公司。原告诉请法院依据napster案之先例，判决两被告对其所提供的被终端用户用于传输受版权保护的作品的p2p文件共享软件及其服务，承担帮助侵权和替代侵权的法律责任。而两被告则主张其所提供的p2p软件及服务与 napster只是表面上相同而已，实质上并不相同^{^[3]}，其行为并不构成帮助侵权和替代侵权，请求法院驳回原告的诉讼请求。法院经过审理后认为，两被告的行为均不构成帮助侵权或替代侵权，不需对其行为承担相应的法律责任，故此驳回原告的诉讼请求。

在本案中，法院根据napster案所确立的帮助侵权行为规则（napster，239 f.3d at 1019），认为若两被告的行为符合以下两个条件，则构成帮助侵权：（1）知道直接侵权行为的存在；并（2）对该侵权行为提供了实质性的帮助。也就是说如果被告知道或者有理由知道直接侵权行为的存在而且对该行为提供了实质性帮助的，就应承担帮助侵权责任。那么，如何具体判断这两个构成要件呢？

法院认为被告“知道直接侵权行为的存在”，是指其在行为客观上对侵权起到帮助作用期间认识到直接的具体的侵权行为的存在，而不能以被告概括知道（constructive knowledge）或可推断被告应知道的方式来认定被告知道侵权行为的存在。如果被告所提供的产品实质上是用于非侵权用途，但被他人用于侵权时，不能因此对被告科以侵权责任。一种产品是否具有实质性非侵权用途不仅要从它的现实使用情况，而且还要从它潜在的未来可使用情况来判断。另一方面，被告须有能力或权利制止侵权行为的发生。即只有被告在他所提供的产品被用于侵权期间认识到直接具体的侵权行为的存在，并且业已实际知道自己的产品对侵权起到帮助作用，但在有能力或权利通过其所获得的帮助侵权信息，进而采取相应的措施制止该侵权行为但没有采取时，才构成帮助侵权。

本案中，被告所提供软件具有实质性的非侵权用途。被告虽然在原告的告知下获得了其产品对直接侵权起到帮助作用的信息，但是，由于该软件与napster所提供的p2p软件相比具有特殊性，该软件一旦被下载，用户不需经过被告的服务器就能自动进行搜索和文件共享；而且，被告grokster所提供的kazza media软件是通过授权方式从sharman处取得的，对该软件不享有控制权；而streamcast所提供的“morpheus”软件虽享有所有权，但却是通过开放源代码的方式开发的；因此，两被告均没有能力或权利对该软件起到帮助侵权的作用进行制止。原告虽然列举了被告可采取的制止侵权的措施，但法院认为所列措施不具有可行性。据此，法院认定被告不构成帮助侵权。

法院认为，根据napster案（napster，239 f.3d at 1022）援引的fonovisa一案（fonovisa，76f.3d at 262）所确立的替代侵权行为规则，只要被告有能力或者权利来制止直接侵权行为的发生但没有制止，并且从侵权行为中获得了直接的经济利益，被告就需承担替代侵权的法律责任。也就是说法院认为替代侵权行为的构成要件是：（1）被告有权利或能力来制止直接侵权行为的发生；并（2）被告从直接侵权行为中获得了经济利益。在认定替代侵权责任时，法院特别指出，替代侵权责任的成立与帮助侵权责任的成立存有区别，即被告是否认识到具体的直接侵权行为的存在并不影响替代侵权行为责任的成立；而在帮助侵权中，若行为人没有认识到其行为对具体的直接侵权行为起到帮助作用，就不需承担帮助侵权责任。

法院认为，如果一个产品或一项服务因可用于侵权的用途而增加了对消费者的吸引力，那么就可认定为获得了一定经济利益。在本案中，被告的产品由于具备这一属性而吸引了大量用户的注册；而且两被告还由于提供的软件对用户的吸引力而获得了大量的广告费，广告收入随着用户的增加而增加，所以，被告从中获得经济利益是不存在疑问的。但是，在第二个要件方面，法院根据在帮助侵权中对该技术特点的分析，亦同样强调被告并没有权利或者能力来制止直接侵权行为的发生。因此，法院判决被告不承担替代侵权的责任。法院在做出此判决后还特别强调指出：替代侵权行为规则并不试图要求行为人对没有能力或权利控制其所提供的产品或服务被他人用于侵权行为而承担相应的责任。

我国现行对网络版权侵权的研究多集中在信息网络传播权的直接侵权上，而对网络版权的帮助侵权与替代侵权却鲜有论及。但是，随着网络技术的发展，网络技术或服务提供商所提供的产品或服务被终端用户用于直接侵权将不可避免。能否妥当处理技术的研发者和版权人之间潜在的利益冲突，将影响到整个知识产权制度整体目的实现。因此，准确界定网络技术或服务提供商对终端用户的侵权行为承担帮助侵权或替代侵权的法律责任的构成要件，就不仅仅是具体的侵权判断问题，而且事关如何处理具体的知识产权制度（版权制度）与整体知识产权制度之间的冲突^{^[4]}。

从该案的判决结果及其所援引的美国法院相关重要判例规则，我们可以得出帮助侵权和替代侵权的构成要件及认定此类行为应注意的事项。本文认为，版权帮助侵权，是指行为人认识到具体直接的版权侵权活动的存在，并且诱导、导致或者实质上帮助第三人实施该侵权行为。帮助侵权行为人要对帮助侵权承担法律责任，那么必须符合以下三个条件：（1）有实际直接侵权行为的存在；（2）行为人的行为必须是对侵权的发生构成实质性的帮助，即帮助、鼓励或诱导该侵权行为的发生；（3）行为人知道或者有理由知道正在帮助直接的具体实际侵权行为，并在有能力或权利采取但却没采取相应的措施停止帮助侵权行为，放任该行为的发生。

在具体的实践中，对帮助侵权法律责任的认定应注意以下问题：（1）须有直接侵权行为的存在，没有直接侵权行为就不能判定帮助侵权的存在；（2）行为人必须具体知道侵权人利用其所提供的产品或服务正在从事直接侵权行为，对于行为人可推断知道或者概括知道其产品或服务被用于侵权的，并不承担责任；（3）行为人对所得知的其产品或服务被用于侵权的行为必须有能力或权利采取措施停止该行为，若不具备权利或能力，则被告同样不需要帮助侵权责任；（4）行为人是否获利并不影响其帮助侵权行为的成立。

所谓的版权替代侵权，是指行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权行为，行为人有能力和权力对该侵权行为予以制止的情况下放任该行为的发生，并且从中获利的行为。行为人的行为若符合以下三个要件，则应承当替代侵权责任：（1）必须是行为人所提供的产品或者服务被第三人用于或可能用于侵权；（2）行为人在有能力和权利通过其所提供的服务或产品制止该侵权行为发生的情况下放任该行为的发生；（3）行为人因该产品被用于或可用于侵权行为而从中获得利益。

实践中认定替代侵权责任成立应注意以下问题：（1）替代侵权责任的成立并不要求行为人认识到具体直接侵权行为的存在。即行为人主观上对直接侵权行为的发生是否具有过错对间接侵权行为成立并不影响。（2）行为人所提供的产品或者服务是否具备被用于侵权行为的性质，应该从该产品的实质性用途来判断。若该产品的实质性用途并非具有侵权性质，那么就不能判定行为人承担替代侵权的法律责任；而且，一个产品是否实质性具有非侵权的用途不仅要从他现实的使用判断，而且要从他长远的可使用情况来认定。（3）行为人必须有能力或者权利通过其软件采取相应的措施制止直接侵权行为的发生。（4）行为人因其所提供的产品或服务被用于或可用于侵权而获得经济利益。该经济利益不仅指现实的由于该产品的出售或者服务的提供而直接获得的利益，还包括由于该产品或者服务所带来的间接经济利益（例如广告收益以及用户量的增加等）。

最后需要申明的是，在此案的判决中，wilson法官明确指出，帮助侵权和替代侵权是存在区别的。帮助侵权必须行为人认识到它的行为对直接的具体侵权行为起到帮助作用，也就是说行为人必须具有主观上的过错，而替代侵权则无此要求；帮助侵权行为责任的成立并不需要行为人有经济收益，而替代侵权行为则有此要求。

知识产权制度促进技术创新的目的是在公众利益与个人利益的动态平衡中实现的。在新技术层出不穷的时代背景下，知识产权侵权行为也不断变幻翻新。因此，在判断一种新技术是否构网络版权中的帮助侵权和替代侵权时，我们需把握好技术的发展趋势，贯彻知识产权的立法目的及其政策意图，从而解决技术的飞速发展与法律的相对滞后之间的矛盾，实现技术与制度之间的良性互动。

联系方式：谢惠加湖北省武汉市珞喻路1037号华中科技大学法学院 430074

* 本文对帮助侵权（contributory infringement）和替代侵权（vicarious infringement）的词语翻译及具体含义的界定曾请教于美国加州大学伯克利分校法学院王加斌博士，在此致谢。

[1] p2p是peer-to-peer的缩写，可以理解为“伙伴对伙伴”的意思，或称为“对等联网”。p2p就是人可以直接连接到其他用户的计算机、交换文件，而不是像过去那样连接到服务器去浏览与下载;p2p另一个重要特点是改变互联网现在的以大网站为中心的状态、重返“非中心化”，并把权利交还给用户。目前人们认为其在加强网络上人的交流、文件交换、分布计算等方面大有前途。

[2] “contributory infringement”和“ vicarious infringement” 都是相对于直接侵权（direct infringement）而言的，其实是在英美司法实践中由法官创制的概念。在实际适用中，不同法官对具体判定标准的掌握有一定弹性。正由于此，该案关于网络领域版权帮助侵权与替代侵权标准的认定才引起理论和实务界的普遍关注。

[3] grokster所发行的是一个获得授权的kazza media软件，streamcast所发行的是自己所开发的名为“morpheus”软件。grokster和morpheus操作平台允许用户下载该软件从而可以和其他用户进行文件共享。当安装有该软件的计算机用户上网并启动该软件时，这两种软件会自动地链接到p2p网络，进而和其他在同一个p2p网络的在线用户进行文件共享。当用户输入特定的搜索文件后，软件会显示出与搜索文件相匹配的可共享的文件，用户可根据该信息获得搜索的文件。这两个软件与其他p2p软件最大的区别在于其所提供的文件共享不需要经过网站的中间服务，软件本身能提供动态的快速跟踪搜索功能。两被告所提供的技术并不需要中心服务其或网络系统，在两被告的网站关闭的情况下用户仍可使用该软件进行文件共享。而napster向终端用户提供了搜索文档的索引，而且还提供了文档传递的网络，因此为直接侵权提供了空间和便利。

[4] 在此类案件中，如果给予版权人较为宽松的保护，那么就很可能遏制网络技术的发展，很多企业就因害怕帮助侵权或替代侵权而不敢发展具有较好发展前景的p2p技术，从而使知识产权制度所要达到的整个社会技术创新的目的难以实现；而若对版权人给予较为严格的保护，则很可能是直接侵犯版权行为大量发生。这两者冲突之解决在很大程度上取决于在法律实践中我们如何认定帮助侵权与替代侵权。