“平行进口” 评论

“关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿” 第九十四条中“平行进口” 的评论

笔者认为平行进口是一个不是问题的问题。如果中国坚持有所谓的“平行进口”权力，认为“平行进口”不侵权，那么只能给中国的专利制度代来负面影响，削弱中国专利的价值，尤其是增加中国专利权人申请外国专利保护的费用。

所谓“平行进口”大约有以下几种情况：

商品a，ac，au是专利产品，中国专利权人为p，pu，p在中国有专利ipcn覆盖商品a，au等等，p在某外国u有专利ipu也覆盖a，p在某外国j没有专利，非专利权人为qu在u国，qj在j国。另一种情况下，pu在p之前获得u国的ipu专利。

人
 国家
 专利
 产品
  
 
p
 中国
 ipcn
 a
  
 
q
 中国
 ipcn 许可
 ac，
  
 
pu
 u国
 ipu
 au
 pu在p之前获得u国专利
 
p
 u
 ipu
  
 p获得u国专利
 
p
 j
  
  
 没人获j国专利
 
qu
 u
 ipu 许可
 au
  
 
qj
 j
  
 aj
 无需许可
 

情况1． 中国专利ipcn的专利权人p许可q在中国生产、销售专利产品ac。q将ac生产，出口到j国，qj又将ac进口回中国，qj是否侵权？

笔者认为，qj不侵权。理由是：专利权力用尽，专利法六十三条第一款。p许可ac的生产，销售，所以ac出售以后，p已没有权力阻止他人“实施”其专利了，包括将ac进口回中国。p在j国没有专利，所以qj在j国可以任意生产、销售、出口进口等等，中国专利无法管辖qj在j国的行为。但是，qj想将a进口到中国，中国的专利法就要起作用了。但是这里，商品ac上已有p的许可，所以不需要第二次许可了。（这里不需要“平行进口”概念。）

情况2．中国专利ipcn的专利权人p在j 国没有专利，所以qj在j国制造、销售产品aj，p都无权过问。qj将aj进口回中国，qj是否侵权？

笔者认为，qj侵权。理由是：理由很简单，qj没有得到专利许可，进口是专利实施行为，所以侵权。qj在j国可以自由“实施”专利ipcn并不等于qj可以在世界其他地区也能“实施”ipcn持术。

情况3．中国专利ipcn的专利权人p在u国没有专利，与ipcn相当的ipu专利被pu获得。所以pu在u国制造、销售产品au，p都无权过问。pu将au进口到中国，pu是否侵权？

笔者认为，pu侵权。理由是：理由很简单，pu没有得到中国专利许可，进口是专利实施行为，所以侵权。

pu在u国有专利并不等于pu可以在中国实施其技术而不受限制。pu的在中国的行为受中国法律制约，受中国专利ipcn的制约。

情况4．中国专利ipcn的专利权人p在u 国没有专利，与ipcn相当的ipu专利被pu获得。pu在u国许可qu制造、销售产品au，p都无权过问。qu将au进口到中国，qu是否侵权？

笔者认为，qu侵权。理由是：理由很简单，qu没有得到中国专利许可，进口是专利实施行为，所以侵权。

qu获得了在u国实施ipu的许可，可以在u国实施。但在u国的在许可并不等于在中国的许可。qu想要在中国实施（包括进口），就必需得到ipcn专利权人p的许可才行。

情况5．u国专利ipu也被中国专利ipcn的专利权人p获得，即pu和p是同一个人。p许可qu在u国生产销售专利产品au。qu在u国生产、销售au。qu又将au进口到中国，qu是否侵权？

笔者认为，qu侵权。理由是：qu没有得到中国专利许可，进口到中国是中国专利实施行为，所以侵权。这个理由与2、3、4一样。

qu得到的是u国的专利许可，与中国的专利无关。对于中国专利而言，qu在u国的行为与qj在j国的行为是一样的，中国专利法都无权干涉。

（笔者认为这种情况是“平行进口不侵权”适用的情况。但认定这种情况不侵权是不合理的，也很容易被人避开。）

情况6．中国专利ipcn的专利权人p在j 国没有专利，所以qj在j国制造、销售产品aj，p都无权过问。但p许可qj在“全世界”实施ipcn及其相应的专利，qj将aj进口到中国了，qj是否侵权？

笔者认为，qj不侵权。理由是：qj得到了p的“全世界”实施许可，包括中国专利实施许可，进口到中国是中国专利实施行为，但有专利权人的许可，所以不侵权。

以上6种情况中，情况2、3、4侵权，情况6不侵权，应该比较直截了当，不会有什么不同意见，平行进口概念也不适用。情况1笔者认为不侵权，与引用平行进口概念的结论一至，但笔者认为引用“权力用尽”概念就足够了，无需引用平行进口概念。情况5，笔者的结论与引用平行进口概念的结论相反。笔者认为引用平行进口得到的结论不合理。情况5与情况4是同样的，只是情况4中p （中国专利权人）和pu（u国专利权人）两个人的角色在情况5中由p一个人担当，但情况5中，这两个角色仍是两个，即一个是ipcn专利权人、一个是ipu专利权人，不可能合二为一，所以qu应该是侵犯中国专利ipcn的专利权（qu是否不侵犯ipu专利权，中国专利法无权过问）。

如果中国专利法坚持“平行进口不侵权”的法律，情况5可以转化成情况4而避开这种不合理的法律，只是中国专利权人，要想获得外国专利保护的话，要花费不少原本不需要花的钱，在获专利的外国花钱成立子公司或找合作伙伴，（把钱给外国人）。方法如下：

中国专利权人p获得了中同的专利ipcn，也获得了u国的专利ipu。p在u国成立一个独立的子公司（或合作伙伴），将ipu“卖”给这个子公司，由这个子公司处理ipu有关的在u国的许可事宜。这样，p和子公司是两个不同的法人，拥有不同的专利。子公司可以许可qu在u国的专利ipu，但是子公司不拥有中国的专利ipcn，所以不能许可中国的ipcn专利。如果qu公司想到中国销售a产品，qu必需与取得p的中国专利许可。

如果中国专利权人不申请外国专利，“平行进口”情况5就不会出现。

综上所述，笔者认为中国应该废除所谓的平行进口不侵权的法律或司法解释。

叶琏刚

mark l ye