on-line music and copyright liability
外交学院 薛虹教授

china foreign affairs university
prof. xue hong
 

文化部于2000年3月17日公布了《关于音像制品网上经营活动有关问题的通知》（“通知”），规定音像制品网上经营活动实行许可证制度；禁止未经音像市场行政管理部门备案、批准，擅自从事音像制品网上经营活动；经批准成立的音像制品出版、批发、零售、出租经营单位，可以通过本单位建立的网站、网页，从事音像制品网上购销和租赁经营活动。

“通知”中最引人瞩目的规定是：“上网经营的音像制品必须是国内音像出版单位出版的合法音像制品；禁止在网上经营从海外进口的音像制品成品；禁止经营从网上下载的ｍｐ3音乐制品”。这两个“禁止”是无条件的，似乎上述两类制品都被自动“推定”为非法音像制品。尤其是专门禁止经营“从网上下载的ｍｐ3音乐制品”，足见网上mp3的声誉已经很值得怀疑。

其实，mp3作为一种技术，可以被不法之徒所用，也可以被合法地利用，不应当被一概禁止。mp3是压缩数字化音乐文件的程序，能够将原来的文件压缩到十二分之一左右。mp3技术能够在不损害音乐作品的欣赏效果的情况下，有效减少从网络上下载数字化音乐作品的时间、占据的内存和其他系统资源。mp3技术让没有宽带网络的用户也能下载大量的音乐作品。mp3现已成为通用的国际性的技术标准。没有mp3技术就不会有网上音乐作品的蓬勃发展。

mp3技术对著作权人及邻接权人的权益构成威胁与p2p技术的采用有关。p2p（个人文件交换）允许用户将个人计算机硬盘上存储的音乐作品与其他用户共享。在某个p2p系统的支持下，每个用户都能够搜索其他用户的计算机硬盘，并获得自己想要的作品。p2p系统就如同网络上跳蚤市场，用户在其中各取所需，对作品的权利人置之不理。

在mp3和p2p技术的冲击之下，如何保护音乐作品的相关权利人的利益是著作权法律领域的重大问题。

（一）p2p的著作权问题

提到p2p就不能不提美国“napster案”。该案被告napster向用户提供p2p系统，允许用户上载关于其计算机硬盘存储的音乐作品（的录音）的信息。被告服务器将用户上载的信息汇编成为一部不断更新的用户存储音乐作品的索引。如果某个用户搜寻某位音乐家的某部作品，被告的系统就生成一个存储了该部作品的用户的名单，供用户从这些“收藏”中自动复制这部作品。18家唱片公司起诉了被告，指控其侵犯著作权并从事不正当竞争。

2000年7月审理该案的加州地区法院对被告发出了禁令，禁止被告从事或者帮助他人复制、下载、上载、传输或发行原告享有著作权的音乐作品和录音制品。被告提出了上诉。美国第九巡回法院于2001年2月作出了裁决，维持了一审判决关于被告侵权的认定。

napster案争议的焦点在于：被告用户的行为究竟是属于对原告著作权的直接侵犯，还是合理使用？如果被告用户的行为构成直接侵权，被告是否应承担帮助性侵权责任或者其他间接侵权的责任？被告是否应当享受网络服务提供者的避风港待遇？被告的行为如何制裁？

1、用户的责任

被告的行为与其用户的行为联系在一起，一荣俱荣，一损俱损。原告指控被告用户上载、下载原告作品或录音制品的行为构成了对原告著作权的直接侵犯。被告则辩解说用户的行为属于对作品或录音制品的合理使用。法院认定，这些用户的行为属于“以货易货”形式的贸易，不属于私人性的使用。虽然被告的用户并没有出售其存储的数字化音乐作品或录音制品，但是用户之间共享的行为节省了购买的费用，这种重复性地和剥削性地复制原告的作品或者录音制品的行为仍然构成了商业性使用。这些用户的行为给原告的市场造成了严重损害，销售额在2年内下降了15%。

被告辩解说，其用户下载mp3格式的文件是为了“视听”原告的作品或录音制品，以决定是否购买原告的相应产品，因此属于合理使用。法院则认为，在唱片业界“视听”是一种商业性地使用作品或录音制品的行为，而且在该行业内对视听的内容、存储的时间等有严格的管理规定。被告的用户将原告的作品或录音制品完整地、免费地和永久地下载在自己的计算机中，已经超出了允许视听的范围，并且对原告的市场造成了损害，不构成合理使用。

被告还辩解说，其用户下载mp3格式的文件是为了在自己方便的地点欣赏自己拥有的音乐作品或录音制品，属于合理使用。法院则认为，将他人的作品复制，供自己在方便的时间或者地点欣赏的合理使用原则不包括向公众提供作品复制件的行为。在本案中，用户知道一旦将自己存储的音乐作品列入被告的系统，除了自己之外，成千上万的其他用户也能够欣赏到该作品。因此，有关合理使用的抗辩均不成立。

2、被告的责任

被告为自己辩解说，无法分辨通过自己系统传播的文件是合法还是非法，因此不知道直接侵权的发生。法院认为，被告对直接侵权的行为不仅实际知情，而且应当知情。虽然被告无法对每一次具体的侵权行为了如指掌，但是被告知道侵权行为在其系统中发生这一点是勿庸置疑的。被告曾经宣传自己的网站是有盗版内容的网站，而且被告的ceo自己就曾经下载过歌曲。因此被告应当承担帮助性侵权的责任。

法院还认为，被告有能力通过搜索找到侵权文件，说明被告应当阻止侵权行为的发生，不能对用户的侵权行为视而不见。被告虽然没有向用户收费，但是被告未来的收入无疑是基于用户数量的。由于被告有能力控制用户的侵权行为，却为了自己的经济利益纵容这种行为，因此应当承担间接侵权的责任。

3、网络服务提供者的避风港

被告曾主张享受美国“跨世纪数字化版权法”规定的网络服务提供者的避风港待遇，因此其在p2p服务中仅起传输管道的作用。法院驳回了被告的主张。一是因为被告没有采取防止侵权的任何措施，不符合享受避风港待遇的前提条件；二是因为侵权文件只在被告用户计算机之间直接传输，不经过被告的系统，被告不构成法律规定的传输管道。

4、被告的责任范围

上诉法院在维持一审判决的同时，根据被告责任的性质，缩小了禁令的范围。禁令在如下条件下实施，即被告得到了关于特定文件含有侵权内容的通知，知道或者应当知道该文件可以通过自己的系统获得，但拒不阻止该文件的传播。在没有权利人通知的情况下，被告即便没有移除系统中的侵权内容也不构成帮助性侵权。同时，被告应当积极采取措施，防止侵权内容通过其系统传播。

5、后napster时代

napster已经破产，快被人遗忘了，但是p2p却如春天的野草一般铺天盖地生长起来。这些后来者有两个特点。一个特点是技术上更先进，功能更强大，作法更隐蔽。例如aimster、gnutella等都不像napster那样建立中央的用户信息索引或目录，用户在使用这些程序搜索其他用户计算机中存储的音乐作品或录音制品时会形成暂时的搜索网络，过后这些网络就会消失，难以被权利人抓住把柄。另一个特点是向计算机程序、电子游戏、电影作品、图片等领域发展。用于计算机软件、电影作品的p2p系统已经引起了著作权人的恐慌，有关的侵权纠纷已经呈交法院。例如，用于电子游戏p2p的swapoo，用于电影、录音制品和音乐作品p2p的scour exchange。

6、如果p2p在我国？

如果p2p出现在我国，对作品或录音录像制品权利人构成了损害，著作权人和邻接权权完全可以根据《著作权法》追究p2p服务提供者和使用p2p交换作品的用户的侵权责任。在这种的纠纷中，用户未经权利人允许，擅自上载或者下载作品或录音录像制品的行为，不属于为“个人”学习、研究或者欣赏使用他人作品的合理使用，侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。值得注意的是，除了著作权人、录音录像制作者可以根据《著作权法》主张权利之外，表演者也可以追究擅自通过信息网络向公众传播其表演的行为的责任。p2p服务提供者的责任可以根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定，即除非权利人能够证明p2p服务提供者明知用户侵权仍然提供服务，否则服务提供者帮助性侵权责任应根据其收到权利人的通知之后的“态度”而定。如果在收到通知之后，拒绝采取措施防止侵权内容的继续传播，就应当与直接侵权的用户一起承担责任。

7、创造性地化解p2p的矛盾

继napster案之后，类似的p2p系统的提供者在许多国家都受到了法律的制裁。例如，日本法院对一个p2p系统发出了禁令，韩国也关闭了一个p2p系统，美国法院正忙于审理一系列p2p案件。为什么要揪住p2p不放？

在权利人与p2p作斗争，忙得不亦乐乎的同时，反对之声从来就没有停止过。有人认为打击p2p就是打击技术进步，有人认为打击p2p就是打击公众的信息自由。这些反对者有没有想过，不打击p2p，就是打击著作权人、录音制品制作者，就是打击整个著作权产业。难道我们还需要重新考虑保护知识产权的必要性吗？据统计，通过p2p系统交换的作品99%都是盗版。p2p对权利人合法利益的损害是有目共睹的。侵权发生了，损害造成了，问题如何解决呢？权利人曾试图通过追究在网上交换大量作品的单个用户的责任来保护自己的利益（例如要求提供接入服务的服务商披露这些用户的姓名，或者根据其ip地址追查），但是这样作无异于杯水车薪，解决不了太大的问题。权利人还试图通过技术措施来抵御p2p的入侵（美国国会2002年还曾经出现了允许权利人采用“极端”技术手段打击p2p的立法提案），但收效甚微。音乐著作权产业目前已经开始涉足数字化作品传播业，但是在侵权盗版的包围之下，无力回天。事实证明，只有追究p2p服务提供者的责任，才能最有效地制止这种侵权行为。但是让p2p服务提供者为成千上万的用户行为负责，就等于判了它们的死刑。napster已经破产，其他被追究了责任的p2p们也难逃厄运。因此追究p2p服务提供者的责任就等于关闭了p2p系统。

于是形成了权利人与用户之间的恶性循环：用户越是对p2p“喜闻乐见”，权利人越是对p2p恨之入骨；权利人越是将p2p除之而后快，新的p2p越是如雨后春笋，层出不穷。要解开这个死结，权利人和用户双方首先应设身处地替对方想想。p2p作为一种技术本来无所谓好坏，p2p并不等于侵权，这种技术确实起到了方便群众的作用。既然如此，为什么权利人就不能顺应这一潮流，让用户享受新技术带来的好处呢？用户在通过p2p获得并欣赏作品的同时，是不是也该想一想：没有创作者殚精竭虑的劳动，没有著作权产业的巨额资金投入，能有精彩的作品流传于世吗？在换位思考之后，权利人和用户双方可以设想某种双赢的方案。例如，创设关于用户在网上交换合法的（非盗版的）作品复制件的强制许可，并与权利的集体管理相结合。让每个通过p2p系统交换作品的用户向权利人的集体管理组织交纳一小笔版税（如果用户数以百万，每人支付的版税额可以很低）。集体管理组织可以开发出与p2p系统合作的计算机程序，让用户在登录该系统时就自动向集体管理组织注册，按照上载或下载作品的数量交纳一定的版税（上载或下载的是经权利人授权的或者公有领域的内容不在此列）。有了这套机制，用户以低廉的价格获得了作品，p2p系统免除了责任，权利人的获酬权有了保障，一举三得，何乐而不为！

（二）“网上光盘播放机”的著作权法律责任

1、“mp3.com案”

美国2000年的“mp3.com案”也是音乐作品权利人与一项新的网络传播服务之间的纠纷。引起这个纠纷的技术类似于网络上的光盘播放机。该案被告mp3.com将4万多张录有原告音乐作品的光盘复制其服务器上，供用户收听和下载。但是被告采用了措施防止用户通过自己的系统从事侵权活动。被告提供的服务包括如下两项内容：一是“随时收听服务”，让用户在网上（从被告处）购买了某张光盘之后，可以随时在网络上收听该光盘上的音乐；二是“直线接通服务”，只要用户将光盘（不论是正版还是盗版）插入自己计算机光盘驱动器几秒钟，就能一直从被告服务器收听或下载该光盘的音乐。被告采用的技术并不要求用户将自己光盘上载到服务器，而是在瞬间扫描用户计算机的光盘驱动器，将用户光盘上的音乐复制到被告服务器上为每个用户建立的个人“虚拟存放处”。被告辩解说自己的行为是促进用户购买正版光盘，然而通过自己的服务在网上收听，其服务相当于“网上光盘播放机”。但是法院认为，被告擅自大量复制原告作品并在网络上向公众提供的行为构成了侵权。即便被告的服务对增加原告作品的销售量有所帮助，也不构成对原告作品的合理使用，因为“被告行为对原告作品现有市场的积极作用并不能抵消被告擅自复制原告作品占据原告潜在市场所造成的消极影响”。法院以故意侵权为由判决被告承担巨额赔偿责任。其后被告与原告达成了和解协议，估计赔偿金额达千万美元以上。

2、法律责任评析

对比“mp3.com案”与“napster案”就会发现，两者的有趣之处在于：napster自己不侵权，让用户通过自己的系统从事侵权活动；mp3.com用户的行为未必构成侵权，但是mp3.com自己却以身试法了。与明知故犯、纵容侵权的napster相比，mp3.com显得比“窦娥还冤”。mp3.com确实采取了措施防止用户利用自己的系统从事侵权活动，特别是为每个用户在服务器上建立单独的虚拟存放处，避免用户之间如同在p2p系统中那样互通有无。mp3.com的服务也确实对音乐作品光盘的销售起了积极作用。但是，mp3.com惟独忘了自己的责任风险，忘了在现有法律体系中复制和传播他人作品需要取得许可并支付报酬。

但是如果认真分析“网上光盘播放机”之说，又能够发现其合理之处。一个购买了正版光盘的用户可以随时聆听光盘上的音乐，为个人欣赏的目的将光盘复制一份也未尝不可。有了互联网之便，有人想变“随时听”为“随网听”，省去随身携带播放设备之累，只要登录自己在网上的“存放处”，不论身在何处，都能听到熟悉的音乐。这种作法合理而且可行。可以考虑将之制度化，建立网络环境下的新型的合理使用，即“个人性地交互性播放音乐作品及录音制品”。此举于用户大为有益，若还能促进正版作品的销售，则形成了网络作品传播的良性循环。

在我国法律体系中，“个人性地交互性播放音乐作品及录音制品”的合理使用制度可以建立在《著作权法》第22条1款1项的基础上，但是需要注意3个方面的问题：

（1）只有个人拥有的作品及录音制品的合法（即正版）复制件才符合合理使用的条件。对于盗版光盘，虽然购买者播放聆听，供个人使用不承担侵权责任，但若允许将其复制到网络上，就等于听任盗版被延续和扩大，不符合合理使用的本意。

（2）交互性播放音乐作品及录音制品之时，必须保证作品、录音制品仍然仅为个人所欣赏和使用，不得以任何形式向公众中的成员提供。这一合理使用是建立在“个人使用”的基础上的，必须保证在网络环境下个人使用的性质不变。如果变成向公众提供作品，这种使用就不再合理。至于个人使用是否包括其他家庭成员及紧密朋友的使用，则取决于对“个人”或“私人”的解释。

（3）网上个人性交互性播放的服务提供者是重要的中介机构，法律应当免除这些网上光盘播放机侵犯著作权及录音制品制作者权的责任。否则，用户的这种合理使用就不可能实现。

（4）考虑到数字化网络传播对作品权利人利益的重大影响，上述新型合理使用的范围应仅及于音乐作品及录音制品，不包括其他类型的作品及录像制品。因此，如果有人提供“网上视盘播放机”服务，让用户将电影作品、录像作品存放到网上，供随时观看，就不能被免除责任。

    总之，法律规定也要与时俱进，不断根据现实情况的发展变化加以调整和完善，紧紧跟随时代发展的步伐，适应先进的生产力并为之保驾护航。