《入世后我国知识产权法律保护研究》是中华人民共和国最高人民法院负责知识产权审判工作的第三民事审判庭蒋志培庭长新近完成和出版的博士论文。由于作者独特的职业地位和独特的研究角度，我们没有任何理由不去重视这篇著作。该著作的切入点是历史性的，即司法如何回应中国社会由于入世引起的知识产权法律变革的需求。从这点出发，蒋先生领着我们回顾了改革开放20年来中国知识产权法律从无到有的过程，而且把我们带到了知识产权的司法前沿。

为了窥视大法官在“生气勃勃，如火如荼的司法前线”进行“攻坚战”的间隙沉思下来那种宁静致远的深邃，在拜读蒋先生著作同时，也随手翻了翻美国最高法院一位已过世的大法官卡多佐的著作《司法过程的性质》。将两本著作并列在一起拜读，因为作者职业地位相当，因为作者所面临的社会改革对法律改革形成压力的背景相当，因为两位作者职业责任感同样值得我们崇敬。

《司法过程的性质》发表于1921年，当时美国正面临着从农业社会向工业社会转型，以往回应农业社会的法律显然不能满足变化的社会需要。在卡多佐看来：“宪法高于制定法，而一个制定法如果与宪法一致则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。”但是，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。”（引著2，p4）特别是当法典和制定法滞后于社会改革需要时，法官应担当起不仅是“发现”而且是“创造”法律的使命。法官造法是普通法系的特征，但保守思想认为，法官造法应当严格遵循先例确定的规则。卡多佐承认，每个先例对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量。如果先例清楚明了并契合案件，那么法官就无需做更多的事，遵循先例至少是普通法系法官每天工作的规则。然而现实摆在法官面前的问题往往是，每个先例的产生都有其特定的历史背景，某个看上去可以适用的，已被接受的规则在新的现实环境下可能产生的不公正的结果，而且法官会时常面临没有先例可循的局面，所以法官的任务不是仅仅遵循先例那样简单，那样狭隘。法官必须考虑：“如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？”（引著2，p1）卡多佐认为，社会在不断地进步，法律就处在一个无尽的演变过程，在司法的过程中应当对法律进行修正。对已经接受的法律的修正经常构成例外而遭受批评，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是从一度的例外发展而来的，今天的例外就是明天的规则。法官对于法律修正的工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪当尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。“当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰，它已经是一种法律的革命和蜕变。”（引著2，p12、13）

从卡多佐的著作中我们读到的显然是一种与时俱进的法律思想，在蒋志培先生的新著的导言中，我们欣喜地看到一样的真知灼见。蒋先生说：“随着时代的发展，人类社会总是不断地进步，有所发现，有所发明，有所创造，有所前进，技术创新是永无止境的。针对技术创新的挑战，知识产权制度作为一种保护智力创造成果本身是不可能没有创造性的。”（引著1，p9）为了回应时代发展需求，“知识产权制度将得到不断的检验、丰富和发展，并走向更加公平、合理和完善的前程。”（引著1，p9）我们发现蒋志培法官与卡多佐法官所处的时代背景有相似之处，但中国的局面却更为复杂。中国当前不仅面临着从农业社会向工业社会转型，而且面临着从半工业社会向信息社会转型，从封闭式的国别经济向开放式的世界自由贸易体制转型，置身于多重的社会转型期，中国蒋志培之类的法官们可以感受到的“冰川移动的那种力量和压力”，比卡多佐们要沉重得多。

尽管中国秉承的法律传统与普通法系不尽相同，无论法官司法沿用的法律渊源是法典或制定法，还是先例，但是法官应该遵循既定的规则这一工作性质是相同的。法典或制定法与先例只是法律表述载体的两种不同形式，但无论是法典或制定法表述的规则，还是以判例形式表述的规则，都应当被法官所遵循。在必须遵循既定规则这一司法原则下，中国和美国法官所面对的难题也是一样的，即法典或制定法同样会或者更容易滞后于社会发展的步伐，同样会因为缺乏预见性而更无法回应社会的需要。由于中国法律传统的束缚，中国法官并像卡多佐们那样享有充分地“发现”并“创造”法律的权力，因此蒋志培之类的法官们所担当的使命要比卡多佐们艰辛得多。听听中国法官的心声吧：“对于一个历史上封建昌盛，现代社会又惯于以行政手段来治理国家的社会来说，知识产权法律保护是从‘行政保护’起步。从司法机制本身来分析，无论是从其不受非法干预的独立性而言，还是就法官队伍的素质和水平而言，都不足以适应现代法制社会的要求。”（引著1，p7）

司法受到立法和行政权力的双重羁绊这是人类社会的共同问题，前些日子，有幸拜读了中国最高人民法院另外一位大法官张军副院长的精彩演讲，题目是：“何以立法易，司法难？”这里转述张军先生的观点与读者分享。他认为立法易司法难，原因主要有六、七：“一、立法是总结已往，司法须面对当前；二、立法只能是抽象的，司法必须是具体、个别的；三、法律的功能隐含于条文一视同仁的公正，司法的公正则湮没于个案裁判责任分配的功能之中；四、立法只表明有法，司法才证明有法治；五、立法是生成，司法是养育；六、立法体现人民意志，司法折射法官智慧；七、立法是书面的文字，裁判是说法的声音。”（引著4，p4－14）在司法从属于立法，但除了与立法保持体制上的一致性外，司法还必须承担起发挥其能动性之社会使命这样的认识上，中外法官有相似的体会。那么在蒋志培博士论文中提到的司法与行政的关系呢？其著作第一章谈到：“对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护的具有特色的双轨制的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。”“对各类知识产权的司法保护，是通过对形形色色的各类知识产权纠纷案件的审判实现的，即主要通过人民法院三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演绎着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，它作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。”（引著1，p32－33）这种清新、自信、磊落的文字令读者为之扼腕。

在与立法和行政维持体制上的协调关系的同时，知识产权司法工作如何创新，蒋志培在著作中提出了自己的观点。知识产权是从民事权利演绎而形成的一种私权。无救济则无权利，还是一句古老的法律格言。它要说明的真理就是，只有能够获得司法救济权利才是确定的权利。权利获得救济则始于行使请求权。蒋博士的论文从第二章到第六章，紧扣知识产权请求权的行使这一出发点，一步一步地领导读者思考请求权行使之后的知识产权归责原则，侵犯知识产权民事责任构成要件，侵犯知识产权行为认定，侵犯知识产权损害赔偿一系列问题。这一部分是著作的核心篇章。我们可以把这些文字看成是作者关于知识产权保护思路的基本宣言。在此之后，作者笔锋一转，直面当前知识产权审判工作的两大现实问题：第七章：网络环境下的知识产权保护，以及第八章：入世后的我国知识产权法律保护机制，从而使我们看到了一本严肃学术著作自在的逻辑整体。第二章到第六章是在论述、在驳斥、在立论，作者把知识产权这个个性化问题放在传统民法框架中反复探讨，围绕请求权的行使对每个重大问题都给出了自己的答案。第七章和第八章则是对新时期新问题的积极探索。作者揭示了中国知识产权法律与信息网络社会需求的差距，与世界自由贸易体制需求的差距，同时也像卡多佐一样提出了面对这一社会召唤，法官应当如何履行改革法律填补法律的社会使命的命题。

不要希望你读到的是康德和黑格尔式的论文。法官介入问题的角度是个案，解决问题的办法也是个案，因此其著作更像解决个案思考过程的笔记。马克思说：“人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。”法官写的论文显然不像学者的著作那样随心所欲，他必须把直接碰到的、既定的问题放在给定的诉讼条件下讨论，这就使我们从他的著作中好像读到一些未经过梳理的原始材料，这就是蒋博士谦虚地称自己的作品是来不及精雕细琢的“战地”文章的原因。“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。”（引著2，p112）的确在蒋博士的论文中有些是偶然暂时的内容，但是从这些偶然暂时的现象中升华的熠熠生辉的一些观点必将沉淀为本质的永久的规则。

在著作的《后记》中，蒋志培博士无不感慨地说，在结束论文写作时，作者已经50岁了。真是巧合。《司法过程的性质》发表的那一年，卡多佐也是50岁。耶鲁大学法学院科尔宾教授记录了卡多佐在耶鲁发表演说第一天结束时的情形。他鞠躬，坐下。“会场起立，掌声雷动，经久不息。卡多佐起身鞠躬，微笑中带着既高兴又不以为然的神情，又坐下。无人走开，掌声更为热烈。卡多佐有点不知所措，意识到自己非先走不可。他走下台阶，与教师一起从旁门离开，掌声仍不绝于耳。”“此后我再也没有得到过同样的体验。”（引著3，p212）与时下中国先当法官后当律师的路径不同的是，美国的法官必须从优秀的律师中选举产生。卡多佐是在他当了23年的律师之后43岁那一年当选法官的。卡多佐发表这篇演说时才刚刚当了6年法官。在演说中，卡多佐表达了一位法官应有的强烈的义务、荣誉和责任感。《卡多佐》的传记作者把这些品质归结于有家庭的爱和爱自己的家庭。卡多佐幼年丧母，由姐姐抚养成人。他姐姐的爱使他成为谦谦君子，培养了他的奉献与安详的品质。“他自己也充满自信，雄心勃勃，意志坚强，在努力追求成功的过程中，为自己和所爱的人而积极进取。”（引著3，p4）

蒋志培博士与共和国同龄。提起这一有纪念意义的年龄，有历史感的人立即联想到不完整的中小学教育、文革和知识青年上山下乡。有些社会学者把这一代指称为“被废弃”的一代。然而人不自废谁废之！从蒋志培书页公开的履历中我们看到的是一个自强不息、契而不舍的君子形象。的确，他没有完善的基础教育，但是他靠勤奋完成了博士论文，他靠自学掌握了英文并曾两度游历英美著名学府。蒋志培的书是献给他平凡、操劳一生的母亲。他说：“1992年北京早春的一个清晨，我要动身去机场远赴英国伯明翰大学法学院做研究工作。八十多岁的老母亲一面催着我放心而去，一面郑重叮嘱我说无论家里发生什么事情，都不要中断你在英国的研究工作。我心里很清楚，她是在担心她的健康状况突变，再也见不到儿子了，但又不愿意干扰儿子的工作，竟要在此诀别！母亲执意从病榻上起身走到阳台上，柱着拐杖目送儿子离去。我回头望去，母亲矮小、瘦弱、患病的身躯倚着阳台栏杆，右手柱着拐杖，默默注视着我远去的方向一动不动，头上缕缕白发不时被早晨的寒风刮得飞扬起来。我向她深鞠一躬，转身快步离去。我知道她那双昏花的，但充满期待、恋恋不舍的目光会紧盯着我逐渐远去……”。（引著1，p330）

岳母的字刺在岳飞的背上，蒋母的字刻在儿子的心里。蒋志培先生是一个被爱和有爱的人。道德家认为，一个被爱和有爱的人才会有责任感，我深为我们的国家有这样责任感的法官写出这样有使命感的著作而庆幸。

引著1：蒋志培著，《入世后我国知识产权法律保护研究》，人民大学出版社，2002年11月第1版。

引著2：卡多佐著，苏力译，《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年11月第1版。

引著3：考夫曼著，张守东译，《卡多佐》，法律出版社，2001年5月第1版。

引著4：张军著，“何以立法易，司法难？”，载《法学家茶座》（第1辑），山东人民出版社，2002年8月版。