抄袭一项包装设计，就要赔偿一亿一千六百万美元？这正是美国弗吉尼亚东区联邦地区法院的陪审团在去年(2002)夏天做出的决定。虽然这一天文数字的赔偿额最终被法官减为一千二百五十万，此项被今年四月的《版权世界》杂志(copyright world) 称为 “震撼美国的决定”还是给众多厂商敲响了警钟。[1]

     在x-it prods., l.l.c. v. walter kidde portable equip., inc.[2] 这桩案件里，原告x-it公司是由两位哈佛大学工商管理学院毕业生开创的，专门制造、销售他们二人所发明的一种轻便式折叠消防梯。被告walter kidde portable equipment, inc.是总部设在英国的国际消防器材大公司kidde plc旗下的美国分公司。x-it消防梯上市后，销路火爆，而kidded的同类消防梯虽然比它重一倍，大一倍，承受力却仅为其三分之一。所以kidde特意在芝加哥的一次展销会上买了几个x-it消防梯的样品，将其送到kidde在中国大陆的供应厂商去分析仿制。kidde也曾向x-it公司提出将其买下，但出价太低，为x-it所拒绝。kidde遂抛出自己制造的轻便式折叠消防梯，其设计与x-it的产品如出一辙。

     耐人寻味的是，虽然最使x-it恼火的是kidde抄袭了它的产品设计，抢了它的生意，但双方之间的官司并不是关于kidde对x-it产品的仿制，而是涉及kidde对x-it产品包装的模仿。这显然是因为，x-it的产品设计由于具有功能性而不能享受版权的保护，而它刚送交美国专利商标局(uspto)的外观专利申请在诉讼时又尚未获得批准。然而，kidde那种肆无忌惮的抄袭竟然延伸到x-it的包装设计上，不谛是给x-it提供了现成的炮弹。

x-it的产品包装纸箱上有一幅图象，显示一个小男孩正顺着x-it的消防梯从一所民居的一楼窗口往下爬，下面有位年轻的母亲正用手扶着梯子，仰着脸在迎接他。这位少妇其实是x-it两位创始人之一迪伯拉第诺的嫂子，小男孩则是他的侄子。除了这张照片，x-it的产品包装还包括一些文字说明与简单的图示。在本案诉讼开始之前，照片与包装箱上的两维艺术(visual art)设计都已注册了版权。

在1999年的芝加哥五金产品展销会会上，x-it发现kidde不仅展示仿制x-it的产品，而且完全抄袭了x-it的包装，包括带有迪伯拉第诺的嫂子与侄子的那张照片。x-it立即向kidde提出抗议。但kidde方面对此并没有认真处理，而是在每个包装箱上用贴胶带的办法档住两人面孔，同时继续采用与x-it很相似的包装设计。谈判无效，x-it遂在法院向kidde提出版权侵权及其他侵权的起诉。kidde 应诉之后，双方均提出即决判决动议，要求法院不经庭审即做出被告是否侵权的裁决。

     一．包装设计中哪些成分可享受版权保护

美国法院进行版权侵权认定时所遵循的一个基本原则是原告需要证明下列两个要素： 1.它对作品拥有有效的版权，2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分。这个原则是美国最高法院在著名的 “费斯特出版公司诉农村电话服务公司”一案中所确立的。[3]换言之，在版权侵权案件中，原告的举证与法院的认定都要分两个步骤来进行。一是确定原告是否有权提出起诉要求，其作品是否应受到版权保护，也即a)原告是否有诉讼主体资格，b)其作品是否具备版权保护客体的条件；二是确定被告的抄袭行为是否构成侵权。

更具体地讲，在确定原告是否拥有有效的版权时，法院需要考虑以下三个方面：第一是要确定原告是否为版权所有人，包括确定原告是否为版权作品的作者，或通过作者之转让许可而合法地获得版权；第二是要确定原告作品本身是否享受版权的保护，即它是否属于版权法的适当客体；第三是要确定作品本身是否有充分的原创性。

在本案中，kidde就此提出一系列抗辩理由。它首先提出，x-it的包装设计不应得到版权的保护,其法律依据是，在“撒拉·李厨房公司诉食品公司案”中，联邦第二巡回上诉法院曾裁定，原告蛋糕盒的盒盖作为一个整体不能享受版权的保护。虽然原告有关蛋糕的照片可以享受版权保护，但原告标贴的其他特征，“如圆形、长方形、或八角形、或分切蛋糕的方向、及蛋糕成分等”，无论是作为整体还是作为个体“均不能享受版权保护”。[4] kidde依赖的第二个判例是 “艾尔伯特－库尔佛公司诉安德列·杜蒙公司案”。在该案中，联邦第七巡回上诉法院同意一审法院的意见，裁定原告的标贴作为一个整体，即图象的布局享受版权保护，但上面所带有的“最有个性的除味剂”字样不享受版权保护。[5]

     x－it在反驳时则援引了一大串判例来支持其尽管产品标贴中某些成分（如某些文字与口号不能享受版权保护，艺术性的包装、设计、与标贴作为整体应受到保护的观点。法院接受了这一观点，指出即便是kidde所援引的“艾尔伯特－库尔佛公司案”也承认，标贴中虽带有某些已进入公有领域的成分，其整体仍可享受版权的保护。在本案中，x－it固然对其包装上的个别文字及口号不拥有任何版权，但它对上面的布局设计包括对个别成分的安排，则拥有有效的版权。法院指出，联邦第四巡回上诉法院早在“布差特诉巴尔的摩乌鸦队”一案中裁定，原告的画作中对于公有领域的成分的选择、协调与安排应享受版权保护。[6]作为本案一审法院的上级法院，该上诉法院的判例比kidde所援引的第二巡回上诉法院与第七巡回上诉法院判例更具约束力。

法院接下来指出，确定x－it是否拥有有效的版权，除了确定其作品属于版权的适当主体之外，还要确定该作品是否具有充分的原创性。从版权保护的角度而言，“原创性”仅仅意味着作品为作者的独立创作，并非来自对别人的抄袭。法院援引最高法院在“费斯特案”里提出的标准：“只要是独立的创作，外加些许创意，就足以满足原创性的要求。”由于kidde没有对x－it的包装设计之原创性提出质疑，而且x－it提供的证据也足以证明x－it在进行该设计的过程中曾抄袭他人，所以法院认定该设计具有充分的原创性，因此可以享受版权保护。

     二．法院如何确定被告是否在事实上抄袭了原告的设计

前面已经提到，美国法院进行版权侵权认定时需要考虑： 1.原告是否对作品拥有有效的版权，2. 被告抄袭了作品中具有原创性的成分。关于第二个要素，美国法院一般又分为两个步骤来认定：一是确定被告是否在“事实”上抄袭了原告作品，二是被告是否“非法挪用”了原告作品中受保护的原创成分，即原、被告作品之间在受保护成分上的“实质相似”。这一区分十分重要，因为版权法并不禁止所有的抄袭行为，而只禁止被告 “非法挪用”原告作品中“受保护的原创成分”。至于什么是“非法挪用”，什么是“受保护的原创成分”，什么是“实质相似”，则由各联邦法院通过大量的判例来形成一些指导原则，然后由一审法院在具体个案中酌情确定。

在认定被告是否在事实上抄袭原告的作品时，根据多数美国法院的判例，一般又要考虑两个因素： 1、被告是否“接触”过（had access to) 原告的设计；2、双方的设计之间是否存在具有“初步相似”（probative similarity）。所谓 “初步相似”，是指在一般情况下，两个作品之间如彼此独立产生即不大可能出现的相似，所以从这种相似的存在足以推断被告事实上抄袭了原告的作品。如果被告曾接触过原告的作品，这种初步相似的要求就更容易满足。在进行“初步相似”的分析时, 如果被告作品同时兼有版权法保护与不予保护的成份的作品，事实认定者既可以考虑作品中受版权保护的成份，也可以考虑不受版权保护的成份。在本案中，x-it援引的判例中有个“天山公司案”，就是这一分析应用在产品包装设计上的一个例证。

在“天山公司诉cca国际公司案”中，原告天山(音译)公司是一家专门设计、进口与批发家具用品的企业。它设计的四人用十六件 “厨房必备”组合 餐具在边缘上绘有一圈彩带。天山公司还专门雇人为这套餐具设计了一个包装纸箱。被告cca公司为美国新泽西州的一家公司，专营餐具批发业务。1993年，在中国举办的一届展销会上，该公司总经理看到一家中国公司展销一套十六件餐具，其包装与天山公司的“厨房必备”系列完全相同。cca决定自中国进口这套餐具，并将其取名为“中国明珠随想”。据cca总经理在庭上做证说，由于这是cca第一次销售十六件组合餐具，所以需参考天山公司的包装箱来决定自己的组合餐具需要多大尺寸的包装箱，并委托香港一家设计工作室负责包装箱的设计。当时cca曾特别叮嘱设计人员只按天山包装箱的尺寸，用同样的文字来介绍箱中所装餐具，写明这套餐具可在洗碗机与微波炉里使用，但不得在其他方面抄袭天山包装箱。[7]

1995年天山公司向美国版权局提出的包装箱图案设计版权申请获得批准，但关于餐具本身的版权申请在此之前遭到驳回。数日后，天山公司在纽约南区联邦法院对cca提出起诉。在认定双方设计之间是否存在“初步相似”时，法院指出，两个设计之间存在以下共同点：

1、正面左下角都有一个大瓷盘，延伸到底部与侧面；

2、在该瓷盘的右面，都有一只瓷碗与其重叠；

3、该碗之上，都有一只杯柄向右上角倾斜的瓷杯，其左下角为瓷碗边缘所遮盖；

4、瓷碗与瓷杯上端，包装箱的顶面都有一只小瓷盘，边缘略微延伸到纸箱正面；

5、包装箱正面与顶面左上角均有一个方框中带印的标识（logo）；

6、包装箱的侧面都印有上下两只瓷碗；

7、侧面上半截都以同样次序标出下列字样：晚餐大盘4件、色拉盘4件、汤碗4件、杯4件；

8、上述字样的颜色都有深浅不同，阿拉伯数字“4”位于一个单独的方框里；

9、侧面底部都以同样的顺序标出下列字样：“可安全使用于洗碗机与微波炉。”

法院认为，双方设计的不同点表现在：

1、被告包装箱顶面左上角有一小盘；而原告的包装箱上没有；

2、被告包装箱上大盘中央叠印有一小盘，原告设计中没有；

3、原告设计小盘上有三片水果与蔬菜，被告设计中在同一位置是一只瓷杯，比另一只瓷杯倾斜的角度更大；

4、被告包装侧面只有两只碗，上有一瓷杯，倾斜程度如前所述，其左下角为碗沿所遮盖，其上又有另一只瓷杯，杯柄朝下，向右倾斜；原告包装箱的侧面则有四只碗，下面三只落在一起，上面一只略有倾斜，并有麦片落入其中；

5、原告纸箱的正面中，杯碗之旁绘有一个硬皮面包，被告的设计中没有。

法院认为，双方的设计之间存在着“初步相似”。另外，根据香港设计室的设计草图判断，cca原建议1、在图案中包括小色拉盘、甜点盘，但此方案未被设计室所采用。2、cca原建议将倾斜的杯子与碗碗放在纸箱纸箱正面左方，而将上下重叠的大小两个盘子置于右方，但设计室最后没有采用这一方案，而是拿出与原告相同的设计。被告没有解释这一安排有何审美考虑。所以，这只能说明它是从原告设计抄袭而来。据此，法院认定被告在事实上抄袭了原告的设计。[8]

这里有必要指出，有些法院认为，进行“事实抄袭”的认证时，原告仅仅证明初步相似还不够，还必须证明被告接触过原告作品，这两个要件缺一不可。[9] 如果原告无法证明被告接触过原告作品，要证明事实抄袭，就必须证明所谓“惊人的相似(striking similarity)”，即被告作品是如此依赖于原告作品以致可以排除被告独立创作的可能性。显然，“惊人的相似”比“初步相似”要更为相似。

在我们的折叠消防梯案中，法院首先来认定kidde在芝加哥展销会上所展示的包装设计是否抄袭了x-it包装设计中受版权保护的成分。它考虑了以下两个方面: 一，kidde是否接触了x－it的包装设计；二，kidde与 x－it的包装设计之间是否存在实质相似。法院指出，kidde的设计师承认，他曾将x－it的包装设计，包括上面的照片，扫描进电脑，然后在上面略作处理，加入kidde自己的产品图象与文字，并在1999的展销会上将此设计用于kidde所展示的样品包装、产品介绍与投影图片中。法院认为，鉴于kidde自己已承认其包装设计、产品介绍与投影显示中均采用了对x－it包装设计中照片的扫描，就没有必要再考虑kidde是否 “接触”过x－it的设计以及kidde在展销会上使用的照片与x－it的照片之间是否存在着“实质相似”。据此，法院批准了原告的动议，不经庭审即裁定kidde在1999年芝加哥展销会上的行为已构成对x－it版权的侵权。

     三．法院如何认定被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分

被告是否非法挪用原告作品中受保护的原创成分，也就是指原、被告作品之间在受保护成分上是否存在实质的相似。换言之，版权法并不禁止一切抄袭行为，关键要看“抄什么”和“超多少”。如果没有抄“受保护的原创成分”，或者抄的很少，其结果没有造成双方作品之间的“实质相似”，就不构成“非法挪用”。

        在本案中值得我们注意的是，法院将事实抄袭与非法抄袭这两步认定合并为一步，即在完成事实抄袭(省略了关于双方作品之间是否存在实质相似)的认定之后，没有再进行非法抄袭(包括双方作品的实质相似)的认定，却直接裁定被告侵权。虽然法院没有解释这样做的理由，这显然是因为它认为，既然被告承认了事实的抄袭(对原告包装设计及其中的照片的扫描)，非法的抄袭也就不证自明了。在美国版权法里， “实质相似”指的是基本相似，而被告设计中既然采用了从原告设计中扫描过来的照片，就应视为原告照片的翻版。既然是翻版，也就是百分之百的相似，那当然比实质相似还要相似。

        但是，如果不从认定结果而仅从认定方法来看，法院的侵权认定中有一个法律概念上的错误，即仅凭“事实上的抄袭”就推论出“非法抄袭”。但恰恰因为并非所有抄袭都构成非法抄袭，有关版权侵权的美国判例法中才形成了非法抄袭的概念。即前面所说，仅仅抄袭还不足以构成侵权，关键是要看抄袭了多少与抄袭了什么。当然，如果被告的作品在事实上百分之百地抄袭了原告的作品，譬如被告的作品是原告的盗版，那的确没有必要再考虑两者之间是否存在实质相似。但在本案中，被告虽然在自己的包装中采用了从原告包装中扫描过来的设计图案与照片，但它的设计中显然也掺入了自己的成分。换言之，被告的抄袭并不是百分之百，尽管可能达到百分之九十九点九。但法院并没有分析被告的包装设计中有多少抄袭了原告的包装设计，以及这种抄袭是否使被告的设计与原告的设计之间存在实质相似。问题并不在于法院最终是否应判被告侵权，根据本案的案情这样做很可能是公平的。关键在于法院是否可以越过或省略一个逻辑清晰，又为经验证明行之有效的分析过程。

在本案中法院之所以忽略了非法抄袭的分析，另一个可能的解释是联邦第四巡回上诉法院辖区的判例法在事实抄袭与非法抄袭这两个认定步骤中都使用了 “实质相似”的概念，而法院则将两者混为一谈。本来，在事实抄袭的认定过程中，确定 “接触”与 “实质相似”这两个要素的目的就是确定存在“事实上的抄袭”；所以如果被告承认事实上的抄袭，自然没有必要再考虑接触与实质相似。但这仅仅完成了第一步，即事实抄袭的分析。法院还没有进行非法抄袭的分析。如果被告的作品中既包含了对原告作品的抄袭，又包含了其他成分，第二步分析就是必不可少的。法院必须通过确定双方作品之间是否存在实质相似才能决定被告的抄袭是否属于非法抄袭。如果法院象在“天山公司案”里那样，在“事实抄袭”的认定过程中采用“初步相似”而不是“实质相似”的概念，这里的混淆就不会发生。

在本案中，法院在认定kidde在1999年展销会之后采用的包装设计是否构成侵权时就进行了“实质相似”的分析。它指出，由于kidde在1999年展销会之后的包装没有象在该展销会上的包装里面那样 “直接抄袭”x－it的包装设计，所以x－it必须证明这两种包装设计之间存在着实质相似。然而，尽管双方的包装之间存在许多相似之处，但也不尽相同。首先，kidde 的包装采用了黑色背景，红色字母，而x-it的包装则采用了蓝色背景，橙黄色字母。两种包装的纸箱前后面上部都以显著的方式标明各自公司的名称。而且，正如kidde所指出的那样，其包装箱与原告包装箱的某些相似之处，如其中有一位妇女与儿童从梯子上逃出房子的照片与说明产品使用方式的图示，在市场上普遍采用于其他包装箱，包括kidde早在x－it产品问世之前就已采用的链式梯包装箱。因此，法院认为，kidde的包装是否与x－it的包装在实质上相似，从而对后者的版权构成侵权，是一个法官无法在即决判决中裁定的事实问题，有待于陪审团来认定。据此，法院将双方的即决判决动议都予以驳回。当然，这对kidde来说并不是什么好事。陪审团最终的裁决不但判其侵权，而且裁定它应赔偿x－it一亿一千六百万美元。反倒是法院开恩，将赔偿额减为一千二百五十万。最后双方在上诉期间以一千七百四十万美元庭外和解而了结这段公案。

     近年来我们在版权商标诉讼中发现，华资企业中抄袭其他公司包装设计的事时有发生，有人随便就将别家产品瓶子上的标贴扫描仿制，甚至连人家公司的条形码也顺手牵羊放在自己的标贴上，这些做法很容易招惹官司。所以，在借鉴他人的包装设计时一定要具备知识产权法律知识，最好向专家咨询，原封不动的照抄是绝对不行的。

　
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[1]   copyright world, april issue, 2003.

[2]   x-it prods., l.l.c. v. walter kidde portable equip., inc., 155 f. supp. 2d 577

[3] feist publ'ns, inc. v. rural tel. serv. co., inc., 499 u.s. 340, 361, 113 l. ed. 2d 358, 111 s. ct. 1282 (1991).

[4] kitchens of sara lee, inc. v. nifty foods corp., 266 f.2d 541 (2d cir. 1959).

[5] alberto-culver co. v. andrea dumon, inc., 466 f.2d 705, 710 (7th cir. 1972).

 [6] bouchat v. baltimore ravens, 241 f.3d 350, 356 (4th cir. 2001).

[7] tianshan, inc. v. cca int’l (n.j.), inc. et al., 895 f. supp. 651 (s.d.n.y. 1995)。

[8]   见前注。

[9] 见dimmie v. carey, 88 f. supp. 2d 142 (sdny, 2000)。