一．对我国软件保护立法进程的评论

笔者在《中国软件著作权保护立法进程回顾》一文中已经对20世纪80年代末以来的中国软件著作权保护立法进程进行了回顾。

1991年出台的旧版《计算机软件保护条例》的历史作用总体上说是值得肯定的。而制定2002年施行的新版《计算机软件保护条例》的前提，即在著作权法之外就软件著作权保护单独制定行政法规而不是将其纳入著作权法之中的立法架构本身，就是应当否定的。新软件条例本身的条款又存在重大缺陷。

回顾我国软件保护10多年的立法进程，可以看出：一方面，为了推动国民经济发展和社会进步，我国政府高度重视知识产权保护工作。另一方面，在我国法律体系的各个部门法中，从来没有哪一个部门法象知识产权法这样在立法进程中受到了如此巨大的外来压力和影响。

因此，在我国改革开放经历了二十多年风风雨雨之后，在我国知识产权法律制度已经建立的情况下，有必要以权利人利益和社会公众利益的平衡为基点和准则，对我国的软件保护立法进程进行反思和总结。

我国的软件保护立法进程，虽有国内软件产业发展内在需要的因素，但更主要是国外经济政治压力的结果。对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身而转化成为一种经济竞争的手段。

我国应当建立健全软件法律保护制度，应当改善我国的软件知识产权保护记录，应当提高我国民众的知识产权保护意识。但是，我国的知识产权保护工作不应当脱离我国经济科技社会文化的现实发展水平。

在实施知识产权方面，我们应当以“尊重并合理保护知识产权”作为基本原则，以现实国情原则（即知识产权保护水平应当与国家经济科技社会文化发展水平相适应）、人权优先原则（即人类的公共健康利益应当优先于知识产权权利人利益）、国家利益优先原则（即国家利益应当优先于知识产权权利人利益）作为具体原则，以两个“有利于”作为知识产权制度实施的目标：即有利于科技知识的扩散和传播，有利于人类共享科技进步带来的利益。

二．司法解释的相关规定

为解决新软件条例的软件保护水平过高问题，笔者在2002年年初建议有关部门考虑选择采用下列解决方案：

（1）由全国人大常委会主导，及时废止新软件条例，重新修改著作权法，将对软件的著作权保护办法直接规定在著作权法中。这样既与世界上绝大多数国家对软件保护的立法模式取得一致，又可以避免在受著作权法保护的各类作品中过于突出计算机软件。同时，还可以避免在著作权法与软件条例并列模式之下长期以来存在的法律（著作权法）与行政法规（软件条例）规定的内在冲突和矛盾。

（2）由国务院主导，及时撤销或搁置新软件条例。遵循《行政法规制定程序条例》的规定，广泛听取各方面的意见，特别是听取作为软件厂商相对方的广大消费者（最终用户）的意见，必要时向社会公布草稿征求意见，然后再次修改软件条例。

（3）由最高人民法院主导，就软件著作权保护问题及时发布专门的司法解释。由于最高人民法院与国务院互不隶属，因此可以通过司法解释这一方式，实际搁置新软件条例在权利人利益和消费者利益平衡方面过于失衡的规定。

显然，前两种方案的实际操作难度更大。用司法解释方式解决，应该是三种方案中最便捷的方式。

最终，最高人民法院于2002年10月出台了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。” [1]

以下将此规定称为“司法解释软件用户条款”。从该条款看，只有“商业使用”的最终用户才承担民事责任。这意味着，在司法实践中，我国的软件保护水平已经从“第三台阶”拉回到“第二台阶”。这是顺应民意符合国情遵循法理的一项重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。

三．追究软件最终用户的依据

进一步的问题在于，对商业性最终用户追究民事责任的理论依据是应该采用“拟制说”还是应该采用“复制说”？

“复制说”认为，最终用户使用未经授权软件时，侵害了著作权人的复制权。司法解释软件用户条款中援引的著作权法和计算机软件保护条例的规定就是涉及复制权的。

笔者认为，追究商业性最终用户法律责任的理由应该是：著作权（包括其中的复制权）本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵犯著作权（包括不侵犯复制权）。只是考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，一些发达国家和地区（如日本、我国台湾等）采用“拟制”的立法体例，将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即以是否“直接营利”或“商业行为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。这是笔者提出的“拟制说”。

如果以“复制说”为依据来追究商业性最终用户的法律责任，可能产生下列问题：

1．理论上不妥当。

第一，著作权本来就不追究也无法追究最终用户。最终用户功能性使用（包括复制）作品（不论是传统作品，还是软件等等）的情况很复杂，这种行为可能本身就不属于著作权意义上的“使用”范畴，或者可能属于著作权法规定的合理使用范围，或者有公民住宅不受侵犯的法律屏障的保护，或者可能涉及永久复制，或者可能涉及临时复制，或者实际上无法追究。将著作权人的复制权无限扩张到最终用户领域，将彻底打破著作权人利益与社会公众利益现有的平衡，使天平朝著作权人一方大大地倾斜，使社会公众利益大大地受损。

第二，如果让复制权的控制范围无限扩张，势必导致从永久复制扩张到临时复制。最终用户使用未经授权软件时涉及的所谓“复制”问题，既有永久复制的情况又有临时复制的情况，不易区分。而著作权人对临时复制的控制至少在中国目前的经济科技社会文化发展情况下既是不切实际的，也是没有必要的。况且临时复制问题不仅涉及软件，而且涉及网上浏览等。

2．实践中有问题。

如果以“复制说”作为追究最终用户法律责任的依据，势必导致对商业性最终用户直接追究刑事责任。这是一个值得重视的问题。

追究商业性最终用户刑事责任时可能援引的法条如下：

（1）中华人民共和国刑法（1997年10月1日起施行）第二百一十七条规定：

“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

     ……”

    注意上述法条中的“以营利为目的”和“复制发行”。

（2）最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（1998年12月23日起施行）第三条规定：

“刑法第二百一十七条第（一）项中规定的‘复制发行’，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。”

注意，根据上述司法解释，“复制发行”行为包括单纯的“复制”行为。

如果以“复制说”作为追究最终用户法律责任的依据，依照上述刑法和司法解释的规定推理下去，结论自然就是可以对商业性最终用户直接追究刑事责任。

值得注意的是，司法解释软件用户条款中援引的著作权法第四十七条第（一）项在该条第一款中恰恰规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项在该条第一款中同样恰恰规定了“触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任”。

但是，没有理由认为，在1997年修改刑法和1998年制定上述司法解释时，全国人民代表大会和最高人民法院已经明确要对商业性最终用户追究刑事责任。因为在1999年微软诉亚都案之前，商业性最终用户的民事责任问题还没有被提起，也没有引起社会的关注，更谈不上追究商业性最终用户的刑事责任了。换言之，从立法原意和司法解释的原意来看，不能认为已经包括对商业性最终用户追究刑事责任。

“法无明文规定不为罪”。在刑法和上述司法解释没有明文规定的情况下，如果考虑对商业性最终用户追究刑事责任，应当慎之又慎。这毕竟是涉及中国千千万万商业性最终用户是否构成刑事犯罪的重大政策法律问题。从中国国情看，从过去的不追究所有最终用户的法律责任，到追究商业性最终用户的民事责任，再到未来（如一些发达国家和地区那样）追究商业性最终用户的刑事责任，这些步骤只能随着中国经济科技社会文化的发展、随着中国公众知识产权意识的逐步提高，一步一步地往前走，否则可能危害我国正常的社会经济秩序。

据了解，有的地方著作权行政管理部门在涉及商业性最终用户的执法检查中，已经遇到了按软件定价计算用户复制软件的数额很大的情况。一种观点认为，依照刑法就已经应该追究商业性最终用户作为非法复制者的刑事责任。

笔者认为，一方面，要讲清楚著作权（包括复制权）本来并不延伸到最终用户，追究商业性最终用户是以“拟制”的立法体例，规定“视为”侵害著作权；另一方面，对于侵犯著作权罪“以营利为目的”这一要件，未来应当明文规定仅限于“直接营利”的情况。

制造、销售盗版软件者当然属于“直接营利”。商业性最终用户使用盗版软件，则既有“直接营利”的情况，也有“间接营利”的情况。在区分罪与非罪时，“直接营利”的标准非常重要。在未来依照刑法规定追究以营利为目的，未经著作权人许可而复制计算机软件的刑事责任时，应当坚持“直接营利”的标准。

在现阶段，即使以“直接营利”为标准追究侵犯著作权的刑事责任也不应当延伸到“直接营利”的商业性最终用户，因为商业性最终用户的非法复制与盗版软件的制造者的非法复制的社会危害性毕竟不同；可以考虑在未来的适当阶段，将追究刑事责任的范围延伸到“直接营利”的商业性最终用户。

对商业性最终用户使用未经授权软件属于“间接营利”情况的，应当只追究民事责任。

基于上述理由，笔者建议：以“拟制说”为基础将司法解释软件用户条款修改为：

“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十六条第（十一）项、《计算机软件保护条例》第二十三条第（六）项的规定承担民事责任。”[2]

这里援引的著作权法第四十六条第（十一）项和《计算机软件保护条例》第二十三条第（六）项，规定了侵犯著作权或软件著作权的“其他行为”。这正好可以与“拟制说”对应。换言之，追究商业性最终用户的民事责任，不是因为著作权的权利范围本来就能够控制，而是因为“拟制”立法的结果。

不仅如此，这里援引的著作权法第四十六条第（十一）项和《计算机软件保护条例》第二十三条第（六）项在该条第一款中都仅仅规定了“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，没有涉及刑事责任。

总之，如果以“拟制说”为追究商业性最终用户的依据，则有利无弊，且我国软件著作权保护水平可以随着我国经济科技社会文化发展水平的提高而逐步提高；如果以“复制说”为追究商业性最终用户的依据，则在理论上和实践中都存在问题，甚至可能是严重的问题。

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[1] 著作权法司法解释所援引的法条：

（1）著作权法第四十七条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

    （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

     ……

（2）计算机软件保护条例第二十四条：除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：

　　（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

     ……

[2] 这里援引的相关法条如下：

（1）著作权法第四十六条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

     ……

    （十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

（2）计算机软件保护条例第二十三条：除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

    ……

　　（六）其他侵犯软件著作权的行为。