我国台湾地区著作权法的最新一轮修改进程已在2003年6月6日告一段落。台湾“立法院”当日三读通过了《著作权法部分条文修正草案》。此前，在今年3月26日，台湾“行政院” 院会通过了《著作权法部分条文修正草案》，并提交“立法院”。[1]

台湾最新著作权法为适应国际形势变化作了多处修改。本文仅就其中针对最终用户使用未经授权软件问题所作规定的变化进行讨论。

1．台湾原著作权法的软件最终用户条款

2001年11月12日，台湾地区修正公布了著作权法[2]，以适应其“入世”需要。台湾著作权法第87条第五款（以下简称“软件最终用户条款”）规定：“明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者”，“視為侵害著作權”。这里，“电脑程式”即大陆所称的“计算机程序”；“重制物”即大陆所称的“复制件”；“著作财产权”是指著作权各项权能中属于经济权利的那一部分权项，如复制权、发行权等。因此，台湾的软件最终用户条款转换为我们习惯的讲法就是“明知是侵害计算机程序著作财产权的复制件而仍作为直接营利的使用的，视为侵害著作权”。再简化，就是“明知是侵权软件而作直接营利使用的，视为侵权”。

台湾著作权法将最终用户使用未经授权软件“视为”侵权的要件有二：

其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；

其二，“直接营利使用”，即间接营利和非营利的使用不视为侵权。

台湾著作权法最近十多年多次修改。其中软件最终用户条款最早是在1992年6月10日修改公布台湾著作权法时首次出现[3]，历经10年未作修改，即使2001年年底台湾地区“入世”也未作修改。可见台湾的软件最终用户条款既符合台湾地区的发展水平，也没有成为台湾“入世”在法律上的障碍。

在台湾地区的官方文件[4]中给出了当时的立法理由说明。该文件指出：“本条[5]就若干本身未构成侵害著作权或制版权之行为，为加强保护著作权及制版权，以拟制之立法体例，明定视为侵害，以资保护权利人。”“第四款系就明知为侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利使用之行为所为之规定，例如以侵害他人电脑程式著作财产权之电脑程式为顾客进行电脑算命以营利，即其适例。”“本条系参考日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条之立法例，增订如上。”

从上述立法理由说明可以看出：

第一，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为，“本身未构成侵害著作权”。注意，这一行为本来并不侵权。也就是说，使用未经授权软件的最终用户本来没有侵权的“原罪”！

第二，只是为了“加强”保护软件著作权，才特别将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为规定为侵权。换句话说，如果是“正常水平”保护软件著作权，就不可能将此行为规定为侵权；只是提高到“加强水平”时，才将此行为特别规定为侵权。

第三，由于在“第一台阶”的“正常水平”下，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为本来不是侵权行为，所以，在提高到“第二台阶”的“加强水平”时，仍然不能直接说此行为“是”侵权行为，就只能以“拟制”的立法体例，规定“视为”侵权。这与我国著作权法规定在特定情况下将法人“视为”作者是类似的。

第四，在作出“视为”侵权的规定后，用侵权软件为顾客进行电脑算命以营利这一实际示例，就被“视为”侵权了。

第五，台湾的软件最终用户条款的制定是参考了日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条的立法例。因此，将软件保护水平定位在“第二台阶”的不仅有台湾地区，至少还有在其之前的日本和韩国。

2．台湾“行政院”修正草案的软件最终用户条款

在今年3月26日台湾“行政院”的《著作权法部分条文修正草案条文对照表》中给出了对软件最终用户条款的修改方案和修改理由。

原有条款：“明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。”

建议改为：“以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。”

修改理由：“按使用盜版軟體視為侵害之情形，國外立法例並不以‘作為直接營利之使用’行為為限，我國[6]加入wto後，宜遵照國際標準，以期與國際接軌，爰參照日本著作權法第一百十三條修正為‘作為營業之使用’。又使用盜版軟體民刑事責任之主觀構成要件，宜回歸既有法制，其民事部分回歸本法第八十八條，包括故意與過失；刑事部分依刑法第十二條規定，以故意為限，爰刪除‘明知’要件。”

注意这里的“行政院”修改建议要点：一是将“直接营利”要件改为“营业”；二是将“明知”要件删除。

在《著作权法部分条文修正草案总说明》关于“明定使用盜版電腦程式著作之責任”的第八点中指出：“現行本法僅就明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者，始視為侵害著作權而加以處罰。惟使用侵害電腦程式著作財產權重製物之責任，國外立法例並不以直接營利上之使用行為為限，我國加入wto後，宜遵照國際標準，以期與國際接軌，爰修正為以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用，即視為侵害著作權。(修正條文第八十七條)”

在关于“行政院”版修正草案的《新闻稿》中，有这样的说明：“明定為營業而使用盜版電腦程式著作須負民刑事責任，但一般民眾個人之使用仍不違法。”

注意此处关于“一般民众个人之使用（未经授权软件）仍不违法”的提法。

上述《新闻稿》的附件《著作權法部分條文修正要點說明》第八点内容如下：

“明定為營業而使用盜版電腦程式著作的責任（修正條文第八十七條第五款）：

（一）   現行法對於使用盜版軟體，僅限於‘明知’是盜版品，且作為‘直接營利’使用者，才有相關責任，對於電腦程式著作的保護不足，本法案參考國外立法例，修正為將盜版電腦軟體作為‘營業’的使用時，如屬過失，會有民事責任，如屬故意，則除民事責任外，亦需負擔刑事責任。因此，國人或企業界為營業目的而購買及使用軟體時，務必確認所購買、使用的軟體為合法軟體，此亦為國人、企業配合新法必須調適之處。

（二）   至於購買軟體時已支付合法軟體的價金，卻被賣方欺罔以致於買到盜版軟體時，因並無故意或過失可言，故根本無法律責任可言。此外，一般民眾購買盜版軟體後作為個人使用的情形，因為不是作為營業使用，如果合於‘合理使用’的情形，則是法律所許可的行為。”

注意此处关于“一般民眾購買盜版軟體後作為個人使用的情形，因為不是作為營業使用，如果合於‘合理使用’的情形，則是法律所許可的行為”的提法。

3．台湾“立法院”三读通过的软件最终用户条款

台湾著作权法的软件最终用户条款的“行政院”修改方案并没有被“立法院”完全接受，而是又经过修改才有定论。

“行政院”版修正条文：“以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。”

“立法院”通过条文：“明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而作為營業之使用者。”

台湾著作权法原来条文：“明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。”

注意“行政院”修改建议的两个要点之一（拟将“明知”要件删除）没有被“立法院”接受。将“立法院”通过条文与台湾著作权法原来条文对比可见，变化之处仅仅在于将“直接营利”要件改为“营业”要件，即既包括直接营利也包括间接营利。

4．结论

在1999年由微软诉亚都案引发的关于软件最终用户问题的论战中，笔者提出了用来区分不同保护水平的“三个台阶论”。

在最终用户使用授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。trips协议就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区（如日本和我国台湾等），将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用等。“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成违法侵权。

从台湾最新相关著作权法的情况看，虽然最终用户承担侵权责任的范围比原来的规定有所扩大（将“直接营利”改为“营业”），但仍然是定位在“第二台阶”水平。

日本著作权法第113条第二款是日本的软件最终用户条款。该条款规定：在商业行为中/在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的，视为侵权。[7]

注意到：（1）关于追究最终用户法律责任的依据，日本和台湾都是采用“拟制说”而不是采用“复制说”。[8]（2）日本和台湾的软件最终用户条款都有“明知”要件。台湾此次修改软件最终用户条款时，“行政院”版修正条文已经删去了这一要件，“立法院”通过条文却依然保留这一要件。这是值得注意的。

我国最高人民法院2002年10月公布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的软件最终用户条款（第二十一条）规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”这里一方面采用了“复制说”，另一方面没有规定“明知”要件。

在我国法律或法规或司法解释未来关于软件最终用户问题的规定中，是否采用“拟制说”，是否加入“明知”要件，都值得进一步讨论。

　
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[1] 考虑到台湾地区的相关用语与大陆不同，为便于读者了解原文，本文中对台湾相关文献的引用多数直接以繁体字原文照引。

[2] 见http://stlc.iii.org.tw/stlc_c.htm ，2002年1月22日访问。

[3] 当时是作为台湾著作权法第87条第四款，后来在1993年4月24日修法时，次序后移改为第五款，但内容在2003年6月前一直未变。

[4] 即《八十一年著作权法修正草案理由说明》，这是1992年12月20日台湾地区“行政院”致“立法院”函请审议“著作权法修正草案”的附件。转引自台湾罗明通主编《著作权法令汇编》，台英国际商务法律事务所出版，1997年2月版。第167－308页。

[5] 按：指第87条。

[6] 按：此处“我国”指我国台湾地区。以下引文同此。不另加注。

[7] 关于日本著作权法中软件最终用户条款的述评，详见笔者《从日本著作权法看软件最终用户问题》，http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=321

[8] 关于追究最终用户法律责任依据的“拟制说”和“复制说”，详见笔者《解决软件最终用户问题的依据》，http://www.netlawcn.com/second/content.asp?no=616