近闻，北京市高级人民法院对“英特莱格公司诉天津可高公司”一案作出终审判决，确认了33种乐高(lego) 玩具积木作为实用艺术品拥有著作权，并判定天津可高的产品与这33种积木块相比确有实质性相似，因此构成侵权。据悉，这是中国法院第一次将著作权适用于工业品外观设计与实用艺术的保护上。

提起著作权，人们比较容易联想到的是文学艺术、音像影视作品。至于工业品的外观设计(industrial designs)，国内主要是通过外观专利加以保护。在美国，除此之外还有版权法(亦译为著作权法)与商标法的保护，三套法律从不同的出发点对产品外观设计加以保护，因此对保护的前提也提出不同的条件。

工业品外观设计的知识产权保护之所以重要，是因为这个范畴包括了锅碗瓢盆、家用电器、自行车汽车、乃至机器设备等一切工业制品及日用品的外形设计。仅就日用品而言，工业革命之前，老百姓生活中最大的问题是温饱，对日用品重在实用，而不计较美观。在现代社会里，物质极大丰富，其后果一是人们越来越重视产品的外形美观，二是不同厂商在同类产品上的竞争越演越烈：要想让消费者在几十种甚至几百种同类产品中认出你的产品，就必须有独特的包装与外观。但是，倘若一家厂商花费人力物力设计出一种产品外观，它自然不愿别人对其抄袭模仿，搭顺风车。

美国虽然堪称世界知识产权头号强国，但其版权法对工业品外观的保护一直是很勉强的。直到十九世纪末、二十世纪初，欧美社会中基本上是将工业品外观设计排斥于版权保护的“艺术”范畴之外的。这同中国传统社会中的概念一脉相承：供人(尤其是精英社会)观赏的才是“艺术”，而供人(尤其是没有文化的芸芸众生)日常生活中享用的则不是艺术。所以美国版权法形成时国会规定的保护对象是 “文学”、 “艺术”, 当时显然不包括产品的外观设计。

现行的美国版权法虽然没有明文规定保护产品外观设计，但将其归入 “雕塑”的范畴之内,实际上是把它作为三维的实用艺术来看待。所以要为某一产品的外观设计申请版权，申请表上的归类是雕塑。何谓实用艺术？说白了就是运用在实用物品上的艺术。什么是实用物品? 按照美国版权法的定义, 某一物品,如具有实用功能,而不仅仅是用来描述物品的外观或传达信息,就是实用物品.换言之,一件物品只要具有实用功能,就属于实用物品,即使它同时也有审美功能.按照这一标准,产品外观设计不言而喻应属于实用物品

现行美国版权法又规定：实用物品 的外观设计要得到版权法的保护，其艺术性在概念上必须可同产品的实用功能分开，或者说可以独立于产品的实用功能而单独存在。。所以它是否可得到版权法的保护取决于其艺术性在概念上是否可以同产品的实用功能分开.譬如,假若一个盘子上绘有具象或图案装饰，根据版权法他人就不得抄袭盘子上的绘画或图案装饰。这是因为绘画或图案装饰只不过是喷涂在盘子上，如把它们转移到其他载体(如纸张或布料)上,其艺术性仍可保留。在1954年的玛泽尔诉斯坦因一案中，美国最高法院首次提出这一原则，裁定灯座上的浮雕可以得到版权法保护。有人说这是个革命性判例，因为它扩大了国会规定的版权保护范围。但我认为这个判例并没有实质上的突破，因为它只不过是说，如果将艺术品附加在实用物品之上，该艺术品仍然可以得到版权的保护。

真正的难题是，盘子或灯具本身的形状是否也能得到版权保护呢？根据上述标准，如果盘子的形状是为了某种功能(譬如避免里面的汤轻易撒出来或方便往外倒)而设计，其艺术性在概念上就无法同产品的功能分开， 因此可以得到保护。如果设计盘子的形状时根本没有考虑到任何功能，而纯粹是为了美观，其艺术性在概念上就可以同产品的功能分开，因此不应得到保护。这个道理其实一直为美国法院运用于对纺织品花色图案的版权保护上。这就是为什么迄今为止服装设计在美国很难得到版权的保护，但纺织品花色图案一般都能得到版权保护。

但是，这个原则看上去简单，在现实中施行起来却要复杂的多。有时一种产品外形，或至少是它的一部分，在设计上既有功能的作用，又有审美的作用。譬如，家具或其他日用品的外观设计上都曾掀起过“功能主义(functionalism)”或 “简约派(minimalism)”的潮流，主张审美以功能为基础，去繁就简。对这样的设计，用上述的美国版权法标准来衡量是否合理呢？

在布兰德国际公司诉卡斯卡德太平洋木材公司一案中，美国联邦上诉法院第二巡回庭确立了该庭辖区内各法院在适用“概念分离”原则时应循的标准。在该案中，原告布兰德国际公司的老板列文根据他过去设计的一些铁丝雕塑作品设计了一种丝带状自行车车架，由一根弯曲连续的铁丝制成。此设计曾获得全美工业品外观设计协会设计奖，并得到纽约时报等媒体的广泛报道。布兰德公司曾为此自行车车架大做广告，颇有破费。但当此设计递交美国版权局申请登记版权时，却被该机构以“本作品没有任何成分可同实用物品的形状分离出来，从而作为受版权法保护的图形、图像或雕塑作品而独立存在”为由而拒绝登记。与此同时，另一家公司却开始对其仿造。布兰德公司遂在法院提出起诉。

初审法院认为，不论该自行车车架最初是否曾作为艺术作品而存在过，原告将其商业化这一行为本身即将它置于版权法保护范围之外。原告则在上诉中提出，不应仅仅因为某一作品具有实用功能就不就对其提供版权法保护。联邦上诉法院对此观点表示赞同，但同时指出，此案中原告并不仅仅是将某一艺术作品用于商业用途，而是根据该商业用途的功能需要而对作品的设计做出改进，包括将上边的圆环拓宽，使其成为一种节省空间的开发式设计，使车架的曲线横梁上下均可存放自行车，将垂直部分取直以便地面上下的安装，并兼容不同型号种类的自行车，采用粗口径不锈钢钢管材料，等等，都是为了形成一个安全、稳定、以及无需维修的自行车架。

上诉法院采用了美国版权法权威德尼科拉教授在一篇文章中所提出的衡量标准：即如果设计的成分反映出审美与功能的考虑已融为一体，就不能说该作品的艺术部分可以在概念上同其实用部分分隔开来。反之，如果在设计中可以找出反映设计人独立于功能考虑而做出的艺术判断的成分，就存在概念上的分离。法官在裁决意见书里用赞美的语言写道：根据这个标准,，原告的这个自行车车架设计将形式与功能巧妙地结合起来，它部分出自实用上的考虑，部分出自审美上的选择。作者从车架功能上的考虑出发而在设计上所做出的改进使其在比例与对称上令人赏心悦目。应该说作者在这一车架的设计上达到了现代工业品外观设计的最高目标，即功能与审美的浑然一体，在其中已找不出任何可以从物品的实用功能分离出来，独立存在的艺术因素。

对于原告来说，不幸的是这一审美与功能的完美结合恰恰构成了上诉法院认为他的设计不应得到版权保护的理由。它宣判一审判决并无不当，应予维持。这里值得提出质疑的是，如果将审美与功能结合得越天衣无缝就越得不到版权法的保护，那么为什么集审美与功能于一身的建筑设计却得到版权法保护呢？进一步讲，建筑是为了人住，衣服是为了人穿，都有遮挡风吹日晒的功能，但为什么建筑设计可以得到版权保护，而服装设计就得不到版权保护呢？再说，建筑物里面的浴室盥洗设备外观设计、电视、电脑、电扇乃至电熨斗的的外观设计，都有可能集审美与功能于一身，为什么就不能得到版权法的保护呢？显然，这与建筑设计一向被作为高居庙堂的美术而受到崇尚，而工业美术一向作为工匠的“雕虫小技”受到鄙薄的历史有关。但除此之外确也看不出有什么可以服人的道理。

玩具既然属于三维的实用艺术，自然也适用于“概念分离”的原则。迄今为止，美国法院裁定应得到版权法保护的玩具多属具象的人物动物玩偶，如圣诞老人、芭比娃娃，各种形象的长毛绒玩具等，似乎尚未碰到lego这样的抽象玩具所引起的问题。如果把布兰德案中的“概念分离”的原则适用于“lego 积木案”，美国法院会作出何种判决，就不得而知了。或许中国法院在这方面反而比美国法院走得更远。

玩具产品的知识产权保护分析起来比较困难， 它既不是单纯给人看的，也不是单纯给人用的。你既可以它具有实用价值为理由拒绝给它著作权的保护，又可以它不具有实用价值而拒绝给它外观专利的保护。所以，对于lego这类非具象玩具的设计，就象对那些功能主义风格的产品外观设计一样，用版权法与外观专利法来分析，似乎都有些削足适履。我检索过美国版权局的记录，发现lego在美国注册了十几项版权，但仅有两项设计积木，而且还与积木本身的设计无关。

正是由于美国国会在通过版权法来保护产品外观设计这个问题上持保守态度，而法院又不愿超出国会的立法宗旨扩大这类保护，寻求法律保护产品外观设计的厂商只好在其他领域中另辟别径。在1992年的 two pesos, inc. v. taco cabana一案中，美国最高法院宣布，凡是具有内在识别性的商业外观都应如商标一样享受美国兰哈姆法(包括商标法与反不正当竞争法)的保护。从此，以商业外观侵权为理由而寻求产品外观保护的案件充斥了美国联邦法院，直到八年后，美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案中，表示有必要对此泛滥趋势加以控制，指出 “产品外观设计从来都不具有内在的识别性；这是因为产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计(如一个企鹅形状的鸡尾酒杯)，也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或更美观。”

如果说版权法、专利法与商标法都不适用于工业品外观的保护，那么中美两国还可以考虑采取欧洲许多国家的做法，即单独设立一套保护产品外观设计的法律。设计的发明人或拥有人要获得这种保护其申请并不需要经过审批，而是在政府有关部门注册备案即可生效。这就是 “工业品外观设计国际备案海牙协定”的由来。它现在已经成为一个泛欧洲的保护体系。经过修改后在1999年的日内瓦外交会议上通过的 “新海牙协定”，美、英两国已加入，但尚未得到国会的批准，日本也已表示有意愿加入。

问题是，有没有这样做的必要。这种不需审批的保护等于是不问理由的保护，其结果是鼓励所有的人都去创新，而不利于利现有的发明。这固然是鼓励创造更多的社会资源，但同时也是鼓励浪费更多的社会资源。国内现在有些人主张从美国借鉴商业外观的概念，将其适用于产品外观设计上，殊不知在美国这一概念正被抛弃。我倒是赞同美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛案”中所提出的一个观点：“ ...我们在保护商业外观的同时必须认识到，对他人货物或产品加以抄袭的做法在许多情况下是合法的。”  

在我们强调保护知识产权的同时，是否也应看到过分保护对于企业间自由竞争所可能产生的负面影响呢？

(本文作者林晓云为德恒律师事务所全球合伙人，先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位、行政管理硕士学位和法学博士学位，现任纽约市立大学法学院兼职教授、《美国法通讯》主编、《牛津美国法指南》主编，并担任美中律师协会常务理事，全美律师协会（aba）知识产权分会会员,美国知识产权法协会(aipla)会员，国际许可证贸易协会(lesi)会员。)