法律永远处于变化之中，知识产权法尤其如此。2001年法律出版社出版的孟祥娟著《版权侵权认定》一书中在讨论美国版权法对公共场所广播权的保护时指出，“美国版权法对广播组织的权利一直没有规定专门条文，对广播组织的权利主要通过判例法加以保护。”[1] 该书在这方面所举的唯一美国案例为1975年的“二十世纪音乐公司诉艾肯案”。[2]在该案中美国联邦第三巡回上诉法院与最高法院均裁定，被告在其快餐店内通过一台带有四音箱的收音机为顾客播放音乐不构成对音乐广播权所有人的侵权。作者并正确地指出，当时中国的播放者也没有控制盈利性公共场所利用扩音、放大设备向公众播映其广播电视节目的行为的权利。[3]

今冬以来，中国音乐家著作协会(音著协)已开始代表音像作品的版权人向在盈利性公共场所(如酒店、百货商场、购物中心、民航班机等)使用背景音乐的机构收缴使用费。实际上，这是目前国际通行的做法。就拿美国来说，“二十世纪音乐公司诉艾肯案”以后这方面的法律也发生了很大的变化，一方面明确了版权人的权利，另一方面明确了小型商家的豁免权。

1976年版权法第110条第（5）款的免责规定与广播音乐公司诉克莱尔珍品店公司案

1976年美国国会通过新的版权法，试图通过该法第110条第（5）款的明文规定来解决艾肯案没有解决的问题。根据该款，只要播放电台音乐的商家满足下列条件，就不需要版权人的授权：（1）它适用的是单一接收设备；（2）这种设备属于家庭私人用类型；（3）它未将接收的音乐向公众作进一步的传送。[4]

“广播音乐公司诉克莱尔珍品店公司 (bmi v. claire) 案”[5]是美国法院适用1976年版权法第110条第（5）款免责规定的一个主要判例。在该案中，原告广播音乐公司(broadcast music inc., 简称bmi)， 是美国最大的音乐作品集体管理机构，经其许可公开演播的音乐作品占全美国广播电台播放音乐作品的半数以上。任何人只要向它支付固定的年费，就可经其许可，自由演播版权人授权它代理的音乐作品。被告克莱尔珍品店公司(claire’s boutiques, inc.)是一家连锁店公司，旗下有719家专售妇女衣饰辅件的连锁分店。每家分店占地面积从458平方尺到2000平方英尺不等，平均每家占地面积约861平方英尺。每家店铺都装有一台5瓦的立体声接收机，室内天线、两个音箱及音箱连线，营业时播放收音机。bmi发现克莱尔的分店里普遍播放由其代理但未经其许可的电台音乐节目后，按其惯例，曾向克莱尔提出以每年每家连锁店53美元为代价，许可克莱尔播放bmi所代理的音乐作品，但遭到后者拒绝。bmi遂将克莱尔告入法庭。

法院首先援引了美国1976年版权法第110条第（5）款中关于对某些表演或展出免责的规定, [6] 接下来又援引美国会众院司法委员会的立法草案报告指出，国会通过该免责规定的主要考虑是小型商家在店铺里播放电台音乐，仅仅是通过家用广播接收设备将音乐收听的范围略加扩大，因此要求它们为商业背景音乐服务付费并不实际。但是，如果公共传播是通过非家用设备而进行，或如果该商家向公众进一步传送接收的音乐，这一免责规定就不应适用。[7]

法院指出，要决定第110条第（5）款中的免责规定在本案中是否适用，首先取决于被告克莱尔是否能证明以下三点：（1）它适用的是单一接收设备；（2）这种设备属于家庭私人用类型；（3）克莱尔并没有将接收的音乐向公众作进一步的传送。

法院首先指出在本案中每家克莱尔分店仅使用了一台接收机，因此上述第一个条件是存在的。关于第二点，即它们使用的收音机是否属于家用类型，法院作出以下认定：这种接收机功率只有五瓦，在家用电器亦属抵挡，它只能外接两个音箱，而一般家用立体接收机可外接两到四个音箱；事实上每家连锁店里也仅装有两个音箱，装在店内顶棚上。虽然过去许多法院仅凭音箱装在店内顶棚上这一点就认定接收设备不属于家用型，而且这也应该是法院考虑的因素之一，但不应把它作为决定性的因素。首先，消费者将日益复杂的立体声音箱悬挂在屋顶上的情况并不罕见，其次，如果其他因素都指向家用的性质，仅凭音箱安装在屋顶上这一点不足以得出该立体声设备不是家用型的结论；音箱连线不暴露在外这一点虽也曾被其他法院作为根据来认定非家用设备，却不足为凭，因为它与接收设备本身的复杂程度并不相干；音箱与接收机之前的距离这一点尽管也曾为其他法院所考虑，却不是一个重要的因素。仅仅将音箱挪远并不能增加音箱的功率与覆盖面，况且目前私人家用的立体音响设备也经常设计成可以在一间房屋里接听另一房间播放的音乐。所以，法院认为各家连锁店里的音响设备属于家用型。

关于第三点，即克莱尔是否将接收的音乐向公众进一步传送的问题，法院认为不应仅凭音箱连线的长度及不暴露在墙外的连接方式就断定存在着版权法第110条（5）款中所说的“进一步”传送。后者指的是“转播（rebroadcast）”，或通过连线连接多台接收机，而不是用音箱连线将家用接收机与音箱连接的情况。

原告bmi提出，应考虑商店的规模与收入，如商店占地面积、广播音乐覆盖面积、得到服务的顾客人数及商店的收入等因素。但法院指出，虽然这些因素似乎都与国会豁免小型商家的立法意图相一致，也因此曾为其他法院所考虑，但作为司法机构，法院只能根据国会的立法意图来解释制定法，而不能用它来改变制定法。第110条第（5）款的规定中确有豁免小型商家的意图，但国会并没有选择以商店占地面积或收入作为标准来实现这一意图，而选择了音响设备的种类与传送的性质作为标准。法院同时也拒绝了原告bmi关于克莱尔有能力获取付费背景音乐服务的要求。它指出这些都不是国会立法中的规定。如果说这一法律不够完善，那么应由国会来解决。

对于bmi提出的克莱尔旗下各家连锁店应作为一个整体来考虑的说法，法院亦表示不予支持，指出虽然第110条第（5）款中并没有明确指出是否应将一家连锁公司的全部分店作为整体来考虑，这样做事实上就会使所有的连锁公司都置于豁免的保护之外，而国会并未显露出这种立法意图。据此，法院裁定，鉴于克莱尔旗下各家连锁店使用的音响设备属于家用型，而且没有将接收的音乐向公众作进一步的传送，它们应该享受版权法第110条第(5)款中规定的豁免。

1998年 “公平音乐许可法”对bmi v. claire案判例的修正

1998年，美国国会通过了公平音乐许可法（fairness in music licensing act），再次对版权法第110条第（5）款进行了大幅度的修改，从根本上解决了“家用设备”豁免规定的具体操作问题。该法规定，面积小于3,750平方英尺的酒吧与餐馆可播放电台或电视台播放的非戏剧性音乐，而免除“公共表演”版权作品的法律责任。其他类场所如面积小于2000平方英尺，也可享受该豁免权。凡超过上述面积的场所（包括酒吧与餐馆），如场所内总共不超过六个音箱，同时每一间房屋内又不超过四个音箱，则可以播放声音作品（audio）而免于承担法律责任。如系音像audio-video作品，则每家场所如不超过四套设备，每一间房屋不超过一套设备，而屏幕对角幅不超过55英寸，即可得到豁免。[8]

这一规定实际上等于推翻了bmi v. claire案关于场所面积与收入都不应考虑的裁决。但是，“天有不测之风云”，这一规定的合法性最近受到爱尔音乐家的挑战，他们指责美国版权法110条第（5）款的豁免规定过于宽松，使多数美国酒馆酒吧得以未经授权播放爱尔兰音乐而不受法律制裁。爱尔兰通过欧盟向世界贸易组织提出起诉后，美国版权法110条第（5）（b)款的豁免规定被wto争端解决小组裁定为违反trips协议第十三条规定。[9]

美国背景音乐著作权保护法律的沿革说明，科学技术日新月异，法律也需要随时调整，方能在著作权人与消费公众的利益之间取得合理的平衡。

(本文作者林晓云为德恒律师事务所全球合伙人，先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位、行政管理硕士学位和法学博士学位，现任纽约市立大学法学院兼职教授、《美国法通讯》主编、《牛津美国法指南》主编，并担任美中律师协会常务理事，全美律师协会（aba）知识产权分会会员, 美国知识产权法协会(aipla)会员，国际许可证贸易协会(lesi)会员。)

　
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[1] 孟祥娟：版权侵权认定146－147（法律出版社，2001）。

[2] twentieth century music corp. v. aiken, 422 u.s. 151 (1975)。

[3] 见前注1。

[4] 见美国版权法第110条第（5）款。中译文摘自：孙新强等译：美国版权法，中国人民大学出版社2002年第一版。

[5] bmi v. claire, 754 f.supp. 1324 (n.d. illinois, 1990)

[6]  见前注4。

[7]  对本法案当年的立法过程稍加查索，就会发现它的通过以各州酒吧酒馆(bars and taverns)的同业协会所进行的院外活动有很大的关系。

[8]  见15 u.s.c. 110(5)最新版。

[9]  http://wto.org/english/traptop_e/dispu_e/distab_e.htm.