据美国《国家法律报》报道，世界汽车制造业巨人通用汽车公司诉阿凡提斯汽车公司汽车外观设计侵权一案，将于今年6月在密歇根东区联邦法院审理。近年来，在激烈的同业竞争中，美国汽车制造商纷纷求助于商业外观法律，来阻止竞争者出售外观相似的汽车。通用对规模较小的竞争者阿凡提斯提出的诉讼，就是最近的一例。

所谓商业外观(trade dress)，也有人译作商业装饰，最初主要是指产品的标签(label) 与包装(packaging)以及它们构成的总体形象。但在1992年的 two pesos公司诉 taco cabana [1] 一案中，美国最高法院宣布，凡是具有内在识别性的商业外观，都应如商标一样，享受美国“兰哈姆法”（包括商标法与反不正当竞争法）的保护，从而扩大了传统商业外观的覆盖面。在该案中，原告要求得到商业外观保护的是一家墨西哥餐馆的室内装潢设计。最高法院在维持联邦上诉法院第五巡回庭关于原告胜诉的裁决时，也采纳了该庭关于商业外观的较宽定义：即产品的全部视觉效果和总体形象，包括尺寸、形状、颜色或颜色组合、图案、声音，甚至营销技巧等特点。

在通用诉阿凡提斯案中，原告指控被告出售的一款四轮驱动越野车(sports utility vehicle, 俗称suv)在外观设计上抄袭了通用汽车的“悍马”h2的车型。该车型的雏形其实是am通用公司在八十年代为美国军方开发的“高机动性多用途轮式车辆“（简称humvee）。由于它在1991年海湾战争中大出风头，am通用公司遂在美国著名硬汉型演员阿若德·施瓦辛格(arnold schwarzenegger)的建议下，为该型车设计了一款面向消费者的版本，最终定名为“悍马”。凭着这海湾战争的“英雄”称号，又同好莱坞大牌明星挂上钩，am通用公司硬是为这匹笨重、昂贵但坚不可摧的“悍马”打开了市场。

“悍马”的成功最终引起了通用汽车公司的重视。它购买了“悍马”的商标和am通用的控股权，并在其后推出了一款相对小型、廉价版的“悍马”h2。h2与“悍马”（现称h1）一样，各个部位的形状也都是方头方脑，实用但近乎丑陋。它的整体形状、客厢、档风板、车窗、前护栅及后盖都呈低矮、宽阔的矩形，且车体各边缘皆由档泥板或钢轨保护。

h2的朴素外观、杰出的越野性能及其军用车血统使它一鸣惊人。据某报刊报道，截至2002年12月，通用汽车仅在五个月里就销售出16000辆h2型车，而其库存供应仅够延续十天；来自全国各地的订单源源不断，而且h2均以全价售出，没有任何其它通用汽车产品通常的促销折扣。

阿凡提斯与通用不同，它主要面向富有的车迷，制造并销售限量的手工制造车与体育用途车。它所使用的两个商标阿凡提斯和斯图德贝克，从二十世纪五、六十年代起就广为汽车收藏家与历史学家所熟知。2003年2月，通用在芝加哥汽车展览会上发现阿凡提斯新推出了一款“极端”体育用途车，外观与“悍马”h2明显相似，阿凡提斯一方面把它宣传为阿凡提斯老字号品牌 “斯图德贝克”的复兴，但另一方面又在一篇新闻报道中明确指出该车在箱形、外观上都“酷似悍马”。据通用在芝加哥汽车展上所做的一项调查显示，100％的响应者称看到斯图德贝克“极端用途车”使他们想起h2，而有近60％的人说他们以为该“极端用途车辆”就是通用生产或授权生产的。一些媒体，如cnn、《汽车周刊》和《汽车新闻》也对两者的相似之处作了评论。一位通用汽车的设计专家去汽车展上对该车进行考查之后得出的结论是“阿凡提斯几乎原封不动地抄袭了h2设计”。

     但阿凡提斯在辩辞中声称，虽然其“极端用途车”的整体外形和设计主旨都与h2非常相像，这些相似之处皆来自于相近的功能规范而非抄袭：要使车辆适应严酷的越野用途，同时又能为乘客和他们的装备提供最大的可用空间，低矮、矩形的设计是为数不多的几种设计方案之一。阿凡提斯列出了几款著名的越野车辆作为其设计的“出发点”，包括丰田“陆地巡洋舰”，旧型号i和ii型“陆上漂泊者”以及奔驰gel denwagen。阿凡提斯称它选择“极端用途车辆”造型的出发点是实用性，而非审美或市场目的，更不是刻意抄袭h2。它还指出这两款车型设计上的差异: 前护栅、前车灯、发动机罩的倾斜度、前轮照明、尾灯的布置都有显著不同。而“极端用途车辆”滑动式后门（类似小货车）和伸缩式的后车顶是效仿斯图德贝克1963年产货车的相似特征。

即便存在这些差异，阿凡提斯仍无法否认，这两种车型的相似设计之处的确很多，包括相似的整体轮廓，三个几乎一模一样的矩形车窗，相似的高带线，相似的档风玻璃，形状及位置几乎完全一样的侧信号灯，相似的车门把手和装饰，相似的车镜，相似的行李架; 车前罩锁及后仓盖上标志的位置和图案也几乎一模一样。

“第二含义”

但是，商业外观侵权案中的原告若要胜诉，仅仅证明被告的设计与原告的设计相似是不够的，还必须证明这一设计或其中某些特征已经获得 “第二含义” （secondary meaning)。这 本是商标法里的一个概念，是指在公众的心目中，某一商标主要是用来识别产品的来源而不是识别产品本身。根据这一概念，某些商标，如“耐克”牌、“戴尔”牌等，与产品本身没有任何关系，因此具有内在的识别性(inherent distinctiveness)，应受商标法律保护。而另一些商标，如“洁净”牌牙膏或“洁白”牌衬衫，从字面上看属于对产品某一性质的描述，因此不具有内在的识别性，其是否应受商标法的保护取决于它是否获得了第二含义。换言之，如果久而久之，“洁净”牌牙膏在人们心目中已不再意味着“洁净的牙膏”，而是某一家厂商生产的“洁净牌牙膏”，无论它事实上是否洁净，这个商标就已经获得了“第二含义”。

实际上，“第二含义”的原则用在从商标法派生而来的商业外观法上比用在商标上更加合适。如果说有许多商标本身就具有显著性，那么应该说绝大多数商业外观都不具有内在的显著性。所以，在2000年的沃尔玛（wal-mart） 案[2] 中，美国最高法院指出 “产品设计从来都不具有内在的识别性“；这是因为，“产品设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道，即便是最不寻常的外观设计(如一个企鹅形状的鸡尾酒杯)，也并不是用来识别来源，而是为了使产品本身更加有用或更加美观。最高法院还特别提出，要求对其产品设计提供商业外观保护的一方必须首先证明该设计具有第二含义。

在 “卡罗尔希尔比许可颁发公司诉超级表现国际公司”一案中，法院根据“沃尔玛案” 的判例，认定原告没有列举出足够的调查证据显示“希尔比的蛇形在消费者心目中的主要意义已经成为鉴别其汽车产品的标志”，批准了被告关于驳回原告起诉的即决判决动议。

“售外混淆”

要想证明其商业外观受到侵权，原告还必须证明“造成混淆的可能性”。但在需要证明给谁造成“混淆”这一点上，美国法院的判例法中尚有很大争论。在商业外观法中，在购买者以外造成的混淆叫作“售外混淆”。在许多商业外观侵权案中，被告提出的一个辩护理由，是其仿造商品的销售环境根本使其不可能造成任何混淆或错误。以本案为例，阿凡提斯白金版体育用车的购买者既然花5万美元或7万5千美元这样一大笔开销，就绝不会不知道他们买的不是一辆h2或“极端用途车辆”或其它的品牌。所以对他们来说混淆是不大可能存在的。然而，多数法院却不这样看，它们指出这里的关键不是购买者，而是在公共场合看到购买者穿戴或使用这些产品，而对其生产商产生错误印象的人们。法庭以此理由在李维—斯特劳斯蓝牛仔裤“红表”贴和后兜刺绣、荷姆手提包的形状以及快速切换的钻头卡盘几件仿造案中驳回了被告的辩辞。在法拉利汽车公司诉罗伯茨[3]一案中，美国第六巡回上诉法庭也以售外混淆为关键理由,认定一家纤维玻璃汽车外壳制造商对法拉利两款外形设计进行抄袭的行为构成侵犯。这两款极昂贵的车型是daytona和testarossa。第六巡回法庭称：“如果daytona的仿造品看起来廉价或很破烂，法拉利给人车中珍品的良好印象就会被破坏。”或者说，检验是否造成混淆的关键观众，并不是那些已经确切知道法拉利原版车和仿造品区别的购买者，而是大多数不知情的、在路上看到仿造品而错误以为是真品的人们。对于被告关于它已明确告知购买者其产品不是真正的法拉利产品，因此顾客心目中不可能存在混淆的说法，法院表示不予支持，指出“兰哈姆法”的目的不仅仅是保护购物者，同时也是为了保护商人不受不正当的竞争，保护真货声誉不受淡化，保护其制造厂商的名誉不被败坏。根据一审法院的事实认定，法拉利跑车的价值与信誉就在于量少质优，外形鲜明。如果市场上出现了成百上千辆仿制车，法拉利跑车就会失去其独特性，其质优量少的名声也会因仿制车的廉价的劣质外观而受到损害。

但并非所有的美国法院都同意法拉利案中的观点。在最近另一桩涉及h2的案件（通用是其中的被告）中，美国联邦第七巡回上诉法院裁定，售外混淆在汽车业的商业外观案中不适用。[4]

由于法院对本案的裁决将在相当程度上决定美国商业外观法对汽车外形设计的保护范围，它已引起同业人士及法律界的极大重视。 “法拉利案”的 “售后混淆”原则在 “沃尔玛案”之后是否仍然有效，我们拭目以待。

作者简介

　　本文作者林晓云为德恒律师事务所全球合伙人，先后毕业于美国威廉姆斯学院，美国路易斯克拉克学院，美国耶希瓦大学卡多佐法学院，分别获历史学士学位、行政管理硕士学位和法学博士学位，现任纽约市立大学法学院兼职教授、《美国法通讯》主编、《牛津美国法指南》主编，并担任美中律师协会常务理事，全美律师协会（aba）知识产权分会会员, 美国知识产权法协会(aipla)会员，国际许可证贸易协会(lesi)会员。本文的撰写得到美国纽约百人会行政助理沈况（现就读于纽约州立大学石溪分校）的协助。

　
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[1]   two pesos, inc. v. taco cabana, inc., 505 u.s. 763, 764 n.1 (1992).

[2] wal-mart stores, inc. v. samara brothers, inc., 529 u.s. 205, 146 l. ed. 2d 182, 120 s. ct. 1339 (2000).

[3]   944 f.2d 1235,1245 (6th cir. 1991).

[4]   见am general corp. v. daimler chrysler corp., 311 f. 3d 796, 827-28 (7th cir. 2002)。另见福特汽车公司诉终极车身设计公司 （c.d. calif. 2000) 与克莱斯勒公司诉凡赞特案, 44f. supp 2d 1062 （c.d. calif. 1999）。