山东省高级人民法院

民  事  判  决  书

（2003）鲁民三终字第14号

上诉人（原审原告）：山东龙大企业集团有限公司。住所地：山东省莱阳市龙旺庄镇庙后。

法定代表人：宫学斌，董事长。

委托代理人：刘俊仕，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱阳鲁花浓香花生油有限公司。住所地：山东省莱阳市龙门东路39号。

法定代表人：孙孟全，董事长。

委托代理人：许彩茹，该公司员工。

委托代理人：范李瑛，山东黄海律师事务所律师。

山东龙大企业集团有限公司（以下简称龙大公司）因与莱阳鲁花浓香花生油有限公司（以下简称鲁花公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2002）烟经初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙大公司的委托代理人刘俊仕，被上诉人鲁花公司的委托代理人许彩茹、范李瑛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，龙大公司于1997年9月委托青岛益青印刷包装股份有限公司为自己的粉丝产品设计印制包装袋，该包装袋上“龙口粉丝”四个蓝色竖排大字是由该公司设计室主任杨超用毛笔手书而成的，此四字被置于包装袋中央透明部分的正中间位置，左边临近“龙口”二字处印有红底白字白框的“绿豆”字样，右下侧与“丝”字底边对齐处印有白底红字红框、三行十二字的“包装专利、法律保护、仿冒必究”字样，“龙口粉丝”四字上方是龙大公司的红色注册图形商标，以及分别处于商标两侧的“龙大”与“食品”字样。包装袋最下部分的设计由浅蓝、白及湖蓝三色相间的竖条构成，左、右、上三边分布的是二十一个龙形瓦当图案，底色为不透明的白色。1999年3月，龙大公司的该包装袋被国家知识产权局授予外观设计专利。龙大公司在全国设有30几个办事处，其粉丝在各地的办事处均有销售。龙大公司为提高自己产品的知名度,在中央电视台为龙大食品进行了广告宣传。“龙大”牌粉丝在中国国际农业博览会上被认定为“2001年中国国际农业博览会名牌产品”。龙大公司具有相当高的知名度，是全国农业产业化的龙头企业，其注册商标“龙大”文字及图形已于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

鲁花公司于2000年5月开始使用的包装袋分为上、中、下三段，其中上、下两端为茄花紫色与白色相间的细色条，中段上方中间为“福花”扇形商标，商标两侧各设计了一条飞腾的黄龙，“龙口粉丝”四个字亦被置于包装袋中央透明部分的正中间位置，字体与龙大公司包装袋上的完全相同，色彩有所区别，为茄花紫色。包装袋两侧、黄龙的下方各设计了3个花形图案，内有“福花”商标图形，在包装袋的下端、茄花紫色与白色细条纹图案上用大红色套印了“莱阳鲁花”四个大字。该包装袋于2001年9月26日被国家知识产权局授予外观设计专利。鲁花公司的注册商标“鲁花”及“福花”也具有相当高的知名度，其中“鲁花”商标于2001年被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标，目前也在向国家工商行政管理局申请驰名商标认定。“福花”牌龙口粉丝于2000年8月被中国食品工业协会授予国家质量达标食品称号。公司于2001年被农业部确认为全国乡镇企业创名牌重点企业。

2001年7月，龙大公司在武汉、成都、昆明等城市的市场发现鲁花公司的“福花”牌龙口粉丝的包装袋，认为与其龙口粉丝包装袋相似，龙大公司在商场购得鲁花公司生产的“福花牌”龙口粉丝，索要了购物发票。龙大公司要求鲁花公司赔偿损失额的计算期间为鲁花公司2000年5月份至2001年12月份销售所获利润。庭审中鲁花公司提供了自2000年5月至2001年12月底的粉丝销售收入，为4650545.23元，龙大公司对鲁花公司提供的销售收入表示认可。

原审法院一审期间委托中国社会科学院知识产权中心对鲁花公司使用的粉丝包装装潢是否与龙大公司的粉丝包装装潢相似及是否构成不正当竞争作出专家意见，专家结论：1、鲁花公司使用的商品包装装潢与龙大公司特有的商品包装装潢相似；2、本案涉及的商品龙口粉丝不属于龙大公司的知名商品。最终结论：鲁花公司使用与龙大公司商品包装装潢相似的商品包装装潢，不能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）项规定的不正当竞争。

原审法院查明上述事实的依据为双方各自提供的龙口粉丝包装袋、外观设计专利证书、广告宣传费用发票、获奖证书、购物发票、专家意见和开庭笔录。 

原审法院认为,龙大公司生产的龙口粉丝是否为知名商品是鲁花公司的行为是否构成不正当竞争的先决条件。龙口粉丝是中国胶东地区的传统产品，原产于山东招远，因多经由龙口港外销而得名龙口粉丝，已有300余年的生产历史。在烟台地区的招远市、龙口市一带粉丝厂家生产的精细粉丝，均使用龙口粉丝的名称，龙口粉丝的知名度在胶东地区乃至全国家喻户晓，它的知名是由招远市、龙口市一带不特定的粉丝生产者经过多年的生产经营，形成的一种市场成果，不是任何一个特定的企业独创培养起来的，可以说早在龙大公司生产龙口粉丝之前，龙口粉丝就已经是知名商品。本案中鲁花公司开始生产粉丝后也象烟台地区其它粉丝生产厂家一样，将自己生产的粉丝冠名龙口粉丝，很显然鲁花公司希望通过使用龙口粉丝这一名称使自己生产的粉丝知名。龙口粉丝作为知名商品，是烟台地区生产粉丝的厂家共同使用的名称,不是龙大公司特有的知名商品。在社会上说起龙口粉丝，人们并不会必然仅与龙大公司联系起来，龙口粉丝不是烟台地区哪一个生产粉丝厂家特有的象征和代表。龙大公司虽然是知名度相当高的企业，龙大公司的龙大商标是全国驰名商标，但驰名商标并不能必然使龙大公司生产的各种商品都成为知名商品。将龙大公司的龙口粉丝包装袋与鲁花公司的龙口粉丝包装袋相比较，由于龙大公司的粉丝包装袋上使用的是龙口粉丝这一名称，而不是龙大粉丝，鲁花公司的粉丝包装袋上虽然使用了与龙大公司字体一样的龙口粉丝字样，但消费者如果想购买龙大公司生产的龙口粉丝，而不是鲁花公司生产的龙口粉丝时，不会仅以龙口粉丝四个字的字体一样就购买，通常会对商标、厂家名称及相关装潢来识别，因为两公司的龙口粉丝包装袋上都在非常醒目的位置印制了各自的注册商标、生产厂名及有关标识。使消费者把鲁花公司的龙口粉丝包装与龙大公司的龙口粉丝包装产生混淆的可能性极小。综上，鲁花公司的行为不构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第五条（二）项之规定，判决：驳回龙大公司的诉讼请求。案件受理费17510元，鉴定费8万元，由龙大公司负担。

龙大公司不服一审判决提起上诉，其上诉理由如下：

一、一审法院对知名商品的理解与认定偏离本案的诉讼标的，超出现有法律和规章的范围

“龙口粉丝”与“龙大”牌龙口粉丝不是同一层次的概念。对龙口粉丝名称的特有不在上诉人的诉讼请求之列，但是这并不能排除某个经营者在“龙口粉丝”字体上享有特有装潢的权利，因为我国反不正当竞争法第五条（二）项规定的知名商品的特有名称、包装、装潢,既可以同时保护也可以单独保护。所以上诉人一直主张的是以特有字体书写的“龙口粉丝”四个大字具有的识别作用,即作为特有装潢应该得到反不正当竞争法的保护。

“龙大”牌龙口粉丝符合我国立法及实践中知名商品的标准。上诉人的“龙大”文字及图形于2002年被国家工商行政管理局认定为驰名商标,1996年被认定为首届烟台市著名商标。“龙大”牌粉丝在2001年中国国际农业博览会上被认定为名牌产品。为提高自己产品的知名度，上诉人在中央电视台为“龙大”牌粉丝等食品投入了巨额的广告费用进行宣传，受到全国消费者的普遍欢迎，销售量与销售范围在同行业中占据领先地位，在相关市场及公众中具有很高的知名度。自1997年开始，上诉人使用特有的包装装潢进行销售，经过长期的使用与广告宣传，该包装装潢己经深入人心，消费者看到包装装潢就能将商品的生产主体联系起来。尤其是包装袋正面中央位置最突出、最显著、最醒目的“龙口粉丝”四个大字，虽然是产品的通用名称，但字体的书写形式却是独有的，因此作为装潢的重要部分是上诉人所特有的。被上诉人擅自近似使用上诉人特有包装装潢，其行为也己经自行证明上诉人“龙大”牌龙口粉丝是知名商品。

二、一审法院对鲁花公司的近似使用是否引起误认(混淆)的认定背离现有法律、规章的标准

一审法院没有否认二者有混淆的可能，只是认为可能性小，所以不构成不正当竞争。这种严苛的要求与反不正当竞争法的立法精神以及配套规章的明文规定产生背离。误认包括实际误认和可能误认两种形态，即仿冒商品只要有引人误认的可能，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求业己产生实际误认。对于混淆的判断,首先是根据一般购买者注意能力的高低来判断。其次涉及到商品的价格，价位高的商品，消费者注意程度高，不容易引起误认。价位低的商品，消费者注意程度低，容易造成混淆。本案中,上诉人与被上诉人的粉丝产品按不同重量其市场单价从2元到10元不等，属于低价位商品，消费者很容易在近似的包装装潢下产生误认。此外，上诉人与被上诉人之间存在竞争关系，生产的产品是完全相同的，销售渠道在大多数省份是完全相同的。因此，虽然当事人双方都在各自的包装袋上印制了各自的注册商标、厂商名称及有关标识，但是这些由《商标法》、《企业名称登记管理办法》来调整的标识所起的识别作用是不能代替特有包装装潢的作用，否则专门用反不正当竞争法来保护特有包装装潢就失去了意义。

综上，被上诉人擅自近似使用知名商品“龙大”牌龙口粉丝特有的包装装潢，足以使购买者产生误认或混淆，构成不正当竞争，给上诉人带来重大损失。因此，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人停止侵权、赔偿损失并支付上诉人支出的合理费用，同时承担诉讼费用。

针对龙大公司的上诉理由，鲁花公司提出如下答辩意见：

一、一审判决认定上诉人生产的龙口粉丝不是知名商品和被上诉人的行为不构成不正当竞争，事实清楚，适用法律正确

知名商品应是具有独创性名称的商品，商品名称是唯一的、独有的,而且达到了消费者不看任何标记，单看商品名称就可知道该商品生产厂家的程度。龙口粉丝早在上诉人生产粉丝之前，就已名扬天下，成为知名商品，而非因上诉人的广告宣传才知名。上诉人之所以将自己生产的粉丝冠名“龙口粉丝”而不是“龙大粉丝”，很显然也是借助龙口粉丝的知名度来销售自己的产品。龙口粉丝作为知名商品，是烟台地区生产粉丝厂家通用的名称，不是上诉人的特有商品名称。在社会上说起龙口粉丝，不会必然与上诉人联系起来，不能成为上诉人主张知名商品权利的对象。正因为如此，上诉人才在其粉丝包装袋的醒目位置印制了龙大商标和“龙大食品”字样。既然龙口粉丝为粉丝产品的通用名称而不是上诉人的特有商品名称，“龙大”牌龙口粉丝当然不能成为反不正当竞争法中所特别保护的知名商品。即使龙大商标是全国驰名商标，但因为该驰名商标及在先的著名商标的使用范围均不包括粉丝产品，且该驰名商标称号是在2002年3月才取得，已超出了本案诉争的时间范围。

上诉人依据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定，推理其龙口粉丝是知名商品及被上诉人的粉丝包装装潢与其相混淆并造成消费者误认，违背法律规定。认定“龙大”牌龙口粉丝是否为知名商品以及被上诉人的粉丝包装装潢是否与其相混淆，只能依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,不能依据国家工商局的部门规章。

二、被上诉人的“福花”牌粉丝包装装潢不存在与上诉人的“龙大”牌粉丝包装装潢相混淆的问题

“混淆”一词的本意是使界限模糊，被上诉人与上诉人粉丝产品的名称均为龙口粉丝，单看该产品的名称，消费者只能产生龙口粉丝是产于烟台的概念，而得不出龙口粉丝就是龙大生产的结论。消费者对上诉人粉丝的认知是通过其包装上的商标、图案、色彩和龙大造的文字。同样，消费者对被上诉人粉丝的认知也是通过包装上的商标、图案、色彩和表明是莱阳鲁花生产的文字。

两个“龙口粉丝”包装袋上的图案、色彩、整体结构明显不同。从总体结构上看，被上诉人的包装装潢为“上、中、下”三段式，上诉人则为“外围——中央”围合式。从图案上看，一是被上诉人在醒目位置“福花”扇形商标两侧各有一条飞腾的黄色巨龙，而上诉人的包装袋上则没有。二是被上诉人的包装袋左右两侧是三个等间距分布的、中间是“福花”商标图案的仿古花形图案，明显不同于上诉人两侧密布相连的龙形瓦当图案。三是被上诉人包装袋上、下两端均为深茄花紫色与白色细线条相间的条幅图案，而上诉人包装袋的上端排列的是与其两侧相同的密布相连的圆形图案，下端为湖蓝、淡蓝、白色宽间距相间的条幅。四是被上诉人包装袋上的“福花”商标造型、大红底色和文字大白，均沿用了鲁花的扇形商标图案，与上诉人包装袋上的圆形商标图案明显不同，极易识别。从色彩上看，被上诉人包装装潢的主色调为深茄花紫色，辅之以大红色和黄色，色彩鲜明，图案清晰并富有美感。上诉人包装装潢的主色调则为湖蓝色，辅之以淡蓝和红色。两种包装装潢的主色调一深一浅、一紫一蓝，对比明显。即使在专家意见中，也不得不承认被上诉人与上诉人的包装装潢，除“龙口粉丝”字体之外，其总体结构、色彩分布、色彩对比、突出要素之间区别明显。另外，更重要的是被上诉人在包装袋下端显著位置、深茄花紫色图案上用大红色套印了“莱阳鲁花”四个大字，向消费者明示是被上诉人的产品。上诉人则在包装袋商标两侧印上“龙大食品”四字，标明是龙大产品。据此，一般消费者可以很直观地判断出两个粉丝包装袋是两个厂家的产品。特别是被上诉人连续多年在中央电视台黄金时段投巨资作广告，1995年以来连续四次获得全国农业博览会金奖、名牌产品称号，“鲁花”商标于1997年就被山东省工商行政管理局认定为著名商标，“福花”牌龙口粉丝于2000年8月被中国食品工业协会授予国家质量达标食品称号,2000年以来春节、中秋节连续在中央二台作鲁花厨艺大比拼专题节目，2001年又被农业部确认为全国乡镇企业创名牌重点企业。“莱阳鲁花”早已是家喻户晓的著名企业，一般消费者只要看到粉丝包装袋上有“菜阳鲁花”四个字，很容易联想到这是被上诉人的产品而非上诉人的产品。况且被上诉人2000年6月才将粉丝投放市场，这时的消费者品牌意识、选购能力已很强，在粉丝品牌多样化的今天，消费者如果想购买上诉人而非被上诉人的粉丝时，不会仅凭“龙口粉丝”四个字的字体相同就信手购买，通常会通过商标、厂家名称及相关装潢来识别选购，显然不会将被上诉人生产的“福花”牌粉丝误认为是“龙大”牌粉丝。

上诉人仅以两个包装袋上的商品名称字体相同，就得出装潢相混淆的结论，是完全错误的。上诉人的粉丝包装袋曾获得外观设计专利，答辩人将“福花牌”龙口粉丝包装袋于2000年8月5日向国家知识产权局申请外观设计专利后，上诉人即以被上诉人“龙口粉丝”四个字字体与其相同构成外观设计相似为由，请求国家知识产权局驳回被上诉人的专利申请。被上诉人根据国家知识产权局的补正通知书,提交了意见陈述书,并附两家实物样品,陈述仅因商品名称的书写体相同,不能认定近似。国家知识产权局采纳了被上诉人的陈述意见,于2001年9月26日公告授予被上诉人“福花”牌龙口粉丝包装袋外观设计专利。上诉人将未被国家知识产权局采纳的同一理由，又作为起诉被上诉人仿冒其包装装潢不正当竞争的理由，纯属滥用诉权。上诉人在一审庭审中，承认从未收到消费者混淆和误认的投诉，且直到一审终结时也未能提供出相关证据。

另外，“龙口粉丝”商品名称的书写体不能代表装潢。书写体相同引起的争议，不属于反不正当竞争法调整的范围，当然也不属于本案的审理范围。

综上，上诉人的“龙大”牌龙口粉丝不是知名商品，被上诉人“福花”牌粉丝包装装潢与“龙大”牌粉丝包装装潢是图案、色彩和整体结构完全不同的两个包装装潢，不存在相似问题，更不可能混淆和造成消费者误认，不构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院二审查明，1997年12月31日和2001年4月27日，鲁花公司注册在植物油商品上的“鲁花”商标连续两次被山东省工商行政管理局认定为山东省著名商标。2002年3月12日，龙大公司注册并使用在加工过的果蔬、水产品、肉制商品上的“long da”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。本院查明上述事实的依据为鲁花公司与龙大公司各自提供的商标证书。

本院查明的其他事实与原审一致。

本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。其要件由以下几个方面构成，一是被侵犯的是知名商品的名称、包装、装潢；二是该名称、包装、装潢为知名商品所特有；三是会造成与知名商品相混淆，使消费者误认误购。从查明的事实来看，龙大公司粉丝商品的包装袋上“龙口粉丝”四个字为龙大公司委托原青岛益青印刷包装股份有限公司设计室主任杨超书写，同时，该包装袋于1999年被国家知识产权局授予外观设计专利。故本院可以确认，包括“龙口粉丝”四字在内的龙大公司粉丝商品的包装装潢，为龙大公司所特有。另外，龙大公司也并未就鲁花公司使用龙口粉丝这一特有名称提起诉争。因此，本案事实与法律的争议主要集中在龙大公司的“龙大”牌龙口粉丝是否为知名商品和鲁花公司使用的争议包装装潢是否与龙大公司商品的包装装潢相近似并造成两者商品的混淆两个方面。以下是本院就上述两个争议问题的评判过程及定案结论。

一、龙大公司生产的“龙大”牌龙口粉丝是否为知名商品

本案首先涉及的是龙口粉丝的知名问题。龙大公司与鲁花公司均承认，作为拥有300余年历史的中国胶东地区的传统产品，龙口粉丝早已成为胶东地区尤其是山东省烟台地区生产的精细粉丝的通用产品名称，其不仅在中国早已达到知名的程度，即使在东南亚、日本及其他一些国家和地区也具有较高的知名度。因此，龙口粉丝属于“知名商品”早已是不争事实。但龙口粉丝一类的知名商品与我国反不正当竞争法所规定的知名商品并非同一层次概念，也就是说作为通用名称的龙口粉丝由于并不和某一具体生产厂家直接联系起来，亦不存在特有的包装装潢，故不存在龙口粉丝的包装装潢被仿冒的问题。所以，龙口粉丝知名与否并不是本案所要解决的问题。

本案中当事人所诉争的是由龙大公司生产的“龙大”牌龙口粉丝是否知名的问题。显然，龙大公司在生产粉丝产品时，之所以使用龙口粉丝这一通用名称，其目的主要是借助龙口粉丝早已形成的知名度和影响力，开拓市场，打开销路。但龙口粉丝的知名并不必然使龙大公司生产的龙口粉丝成为知名商品。反过来说，龙口粉丝的知名也并不当然排除某个具体厂家生产的龙口粉丝成为反不正当竞争法所规定的知名商品的可能。企业虽然使用了具有较高知名度的通用名称，但仍然可以通过经营的努力，使自己的产品在众多的使用通用名称的各厂家产品中脱颖而出，从而成为知名商品。原审法院及专家意见基于龙口粉丝知名的前提，简单得出因龙口粉丝知名故各厂家生产的龙口粉丝便不再可能成为知名商品的结论是不恰当的，其错误是将龙口粉丝与具体的生产厂家完全割裂开来。龙大公司所生产的龙口粉丝是否可以成为知名商品，在于其是否通过企业自身经营的努力使其所生产的龙口粉丝变得知名。

一般来说，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。考察某种商品是否为知名商品，我国现行法律法规并没有明确法律依据，实践中一般基于以下几种主要因素，即商品所使用商标的知名度、商品的销售情况、商品的对外宣传、商品在国际和国内权威评奖活动中的获奖情况等，另外企业自身的实力也是有时所考虑的因素之一。当然，商标的著名或驰名并不代表使用该商标的商品必然成为知名商品，由于龙大公司的“long da”商标作为驰名商标的使用范围为“加工过的果蔬、水产品、肉制商品”，并不包括粉丝产品，因此在本案中并不能以商标的知名与否来判断龙大公司的龙口粉丝为知名商品。但其他事实表明，龙大公司为提高其产品的知名度，在全国范围内进行了大量广告宣传，其生产的“龙大牌粉丝”在中国国际农业博览会上被认定为2001年中国国际农业博览会名牌产品。从销售时间和销售范围来看，龙大公司生产和销售粉丝已有多年历史，其生产的粉丝在全国各地30多个办事处均有销售。因此，综合上述各种因素加以考虑，龙大公司生产的“龙大”牌龙口粉丝应认定为知名商品。

二、龙大公司的“龙大”牌龙口粉丝与鲁花公司的“福花”牌龙口粉丝的包装装潢是否相近似并造成两者商品的混淆

商品的包装装潢是指附加在商品包装上的文字、图案、色彩及其排列组合，它既可以单独由具有美感的文字构成，也可以单独由各式图案构成，同时也可以由文字、图案、色彩以一定的方式排列组合而成。一个包装在同时具有文字、图案及色彩等要素的情况下，装潢应当是指由上述要素排列组合而成的整体，其中的文字或图案等只能成为装潢的一部分。我国反不正当竞争法对包装装潢的保护是针对装潢的整体而言的，对装潢的组成部分并不单独予以保护。在本案中，龙大公司产品包装袋上“龙口粉丝”四个字只是整个包装装潢的一个组成部分，因此，龙大公司主张将“龙口粉丝”四个字单独作为包装装潢加以保护没有依据。

对于两个包装装潢是否构成近似并造成混淆的判断，应当站在普通消费者的角度，采取隔离观察的方法，对两者进行整体对比和突出部分对比。通过对比可以看出，两者的包装装潢中“龙口粉丝”四个字除颜色略有区别外，字形与大小完全相同，并均处于包装袋正中位置。其区别体现以下几个方面：一是除“龙口粉丝”四个字之外的其他文字和图案存在明显差异。龙大公司上部中间为包含“long da”字母在内的红色圆形商标，商标两侧分别为“龙大”和“食品”字样，包装袋上部及两侧为龙形瓦当图案，且紧密相连，下端为宽间距的条幅。鲁花公司包装袋上部为“福花”扇形商标，两侧偏下位置各有一条体形较大的黄龙，包装袋左右两侧是三个等间距分布的、中间是“福花”商标图案的仿古花形图案，上、下两端均为细线条相间的条幅图案，下部色条中有“莱阳鲁花”字样。二是色彩存在区别。龙大公司包装装潢的主色调为湖蓝色，辅色为淡蓝色和红色，鲁花公司包装装潢的主色调为深茄花紫色，辅色为大红色和黄色。三是整体结构略有不同。龙大公司的包装装潢为“外围——中央”围合式，鲁花公司的包装装潢为“上、中、下”三段式。因此，龙大公司与鲁花公司产品的包装装潢，除“龙口粉丝”四个字之外，其他构成要素包括文字、图案和色彩及排列组合之间区别明显，并不构成近似，亦不会使消费者对两者产生误认和混淆。

龙口粉丝作为通用名称对消费者的购买判断所产生的影响也是应当加以考虑的。这是因为，两者的包装装潢中相同的恰恰是“龙口粉丝”四个字，而非其他的构成要素。而龙口粉丝又正好是中国胶东地区众多厂家生产的精细粉丝的通用名称，并不代表某一个具体的生产厂家，这使以“龙口粉丝”四个字作为组成部分的包装装潢，本身不具有较强的显著性。消费者在看到“龙口粉丝”四个字时，并不会与某一个具体厂家联系起来，而是要结合商品装潢中的其他部分如图案、商标、企业名称等要素，加以判断和选择购买。在判断两个包装装潢是否会造成商品混淆时，即使包装装潢中的突出部分相同或相近，但如果是其他突出部分或者非突出部分左右了消费者对商品的印象，一般不认为有混淆的可能。本案中由于龙口粉丝是通用名称的缘故，再加上装潢中其他要素的影响，并没有达到使消费者看到“龙口粉丝”四个字即认为是龙大公司的商品的程度，所以不会发生混淆。

另外，被控侵权人的知名度对判断是否造成混淆也会产生一定程度的影响。本案中，鲁花公司是农业部所确认的乡镇创名牌企业之一，其注册的“鲁花”商标是山东省著名商标，与“福花”商标在山东省乃至全国均享有较高的知名度，“福花”牌龙口粉丝还被中国食品工业协会授予国家质量达标食品称号。因此，鲁花公司虽然在其粉丝商品上使用了与龙大公司相同的“龙口粉丝”四个字，但同时也在显著的位置标注了“福花”商标和“莱阳鲁花”的名称，使普通消费者能较为容易地意识到是鲁花公司的商品，并与龙大公司的商品区分开来。

综上，本院认为，龙大公司生产的“龙大”牌龙口粉丝虽然为知名商品，但鲁花公司所生产的“福花”牌龙口粉丝的包装装潢与其商品的包装装潢并不相近似，亦不会造成两者商品的混淆和购买者的误认。当然，也没有确切证据表明混淆已经发生。因此，鲁花公司已尽到将自己商品与龙大公司的商品相区别的义务，主观上并不存在将其商品与龙大公司商品混淆的恶意，其行为不构成不正当竞争。至于鲁花公司使用“龙口粉丝”四个字是否会侵犯他人在先权利的问题，则不属于本案审理范围。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决理由虽有不妥，但判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17510元，由山东龙大企业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    欧阳明程

审  判  员    许 俊 美

代理审判员    柳 维 敏

二○○三年四月二十五日

书记员（代）  闫 文 军