在全球积极迎接第三个“4·26世界知识产权日”之际，由上海市知识产权研究会和苏州市知识产权局联合主办，上海市知识产权服务中心和苏州市科技局协办，并由上海市天宏律师事务所和上海交大知识产权研究室承办的商业秘密法律保护研讨会于4月12日在苏州东山宾馆召开。来自北京、上海、江苏三地的法官、高校的专家学者和从事知识产权诉讼的律师及有关人员30余人参加了此次研讨会。

商业秘密作为企业维护自身竞争优势的一种知识产权，日益为企业和社会公众所关注。世界各国普遍将商业秘密纳入知识产权范畴给予保护。入世以来，我国关于商业秘密保护的诉讼居高不下。然而，我国法律对于商业秘密的规定过于简单，至今尚无专门的《商业秘密法》，只在1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》中对商业秘密作了原则规定，在工商行政机关等部门的规章中有所涉及。由于这些规定相对抽象、笼统，因此在商业秘密的诉讼中还存在较多的争议。

本次会议历时一天，由上海市知识产权研究会顾勇华秘书长、苏州市知识产权局王鸿声副局长主持。与会者们围绕着商业秘密案件中涉及的“接触+相似”规则、“接触点”的界定、原被告双方的举证责任、被告拒不举证如何处理，以及商业秘密的鉴定、质证和“二度泄密”的防范等难点问题展开了热烈而深刻的交流和探讨。

    与会者一致呼吁有关立法机构、司法机关尽快出台商业秘密保护的单行法律法规、司法解释。在立法不完善的情况下，应当从上层建筑服务于经济基础，服务于国家利益的根本立场出发，从促进技术进步、完善市场竞争秩序的角度，尽可能地给予商业秘密权利人以充分的保护，以营造尊重与保护知识产权的良好社会氛围，保障经济健康有序的发展。

朱妙春（上海市天宏律师师务所主任）：根据我们日常所见，法院在审理商业秘密案件时，经常采用“接触＋相似”原则。既要相似，被告又要有接触，即接触原告的商业秘密。对于双方产品、技术是否相似、相同比较好办，法官往往可以请一个技术鉴定机构鉴定。但是对是否“接触”的认定就比较难，这个接触点到底定位到什么地方？原告举证到什么时候才能证明被告是接触了？有的认为人才流动，到了被告这里，整个过程都要明明白白，有的则认为只要证明到被告与原告的商业秘密有接触的可能就可以了。大家都有不同的看法，说法也不统一。另外，商业秘密侵权诉讼中原、被告举证责任的转移，即什么时候原告举证，什么时候被告举证。这也是要解决的问题。

徐亚丽（原浦东新区人民法院知识产权庭庭长）：在审理商业秘密案件中，往往都要求原告先举证，必须首先确认自己的秘密点，要达到初步的举证到位，即证明“相似”。如果涉及到专业技术问题，可以借助专家的鉴定来解决。“接触”，也是认定是否构成商业秘密侵权的关键。要求原告证明对方是用了何种不正当手段窃取的，这往往无法证明，是对原告举证责任的苛求。只要证明被告接触过商业秘密的事实，比如对方的某个技术人员曾经在原告处开发、维修等，证明到这个程度，对原告来说就已完成了举证责任，举证责任就转移到被告处，被告就要举证证明合法来源。我个人认为商业秘密案件，法院一般还是掌握“接触＋相似”原则，这是原告首先应完成的举证责任。

接触点的认定要结合具体案件来谈。有的是参与直接参加开发的，有的是销售人员，有的又不一定。高新技术，有的时候就不一定是直接接触的人，表面上看确实不是开发的人，但通过朋友转个弯，确实有可能拿走核心技术。

汪  彤（上海市第一中级人民法院民五庭副庭长）：商业秘密的难度在知识产权里是最大的，尤其是对当事人举证责任的要求比较难把握。商业秘密诉讼是民事诉讼案件，要遵循民事案件的一般诉讼规则，即谁主张谁举证。举证权利的要求要明确，原告一定要确定秘密点在哪里。“接触＋相似”是指认定被告是否构成侵权适用的原则；很多事实、证据法院是很难收集的，法院有些也是靠推定的，是通过后面发生的事情（结果）来推定当时披露行为的存在。这方面还是要原告来举证，和原单位有没有接触，从事工作的范围、担任的职务都应由原告来举证。

任荣翔（上海市科委体制改革与法规处处长）：鉴定的原则是控制程序，得出的结果都是专家的意见，证明这些专家的结果是有因有据的，按照程序操作得出结论，这就是鉴定的作用。原告首先要对商业秘密权利的举证。其次，对侵权行为进行举证，举证相同和接触。保护商业秘密要涉及两方面的问题。一方面要促进成果的转化，保护权利人的合法利益。另一方面，也要鼓励人才流动，这里就有一个“度”的问题。

       另外，我们在组织技术鉴定时，有的被告拒不举证，说自己所有的图纸、资料为保密等原因全部毁掉了。这时，鉴定专家遇到法律和技术交叉的问题。专家认为按照科学技术管理的常规，整套图纸、资料销毁不合乎常理。专家在鉴定过程中如何用技术术语来正确反映被告拒不提供技术合法来源的事实？这确实是个法律问题，但和技术问题又是交叉的，专家又只能局限于技术角度来完成，如何深入地进行下去，值得研究探讨。

程永顺（北京市高级人民法院民三庭副庭长）：93年反法颁布后，商业秘密案件逐年攀升。凡是商业秘密侵权案件大都和人才流动有关，这种案件带有地域性、行业性。哪个地方人才流动活跃，哪个地方这种案件就多。很多原告都是国有企业、国有研究院所，这也是一大特点。我们的国有研究院所成为了人才培养基地，官司打不赢，和这些单位的管理做法也有关。

商业秘密案件没有统一的思路，没有统一的定式。如果把全国的案件拿到一起，侵权的认定、认定的标准、证据的问题，判决中表述的问题都不一致。地区不一致，甚至同一法院判的都不一致。我个人认为，如果保护技术秘密水平过高，对专利制度是一个非常大的冲击。任何国家在强调科技立国的过程中，都是强调专利制度。当然，商业秘密要保护，但保护商业秘密往往是企业自身的行为，立法不是没有，但很少。如果商业秘密保护水平高了，那么专利权人就会认为只要技术不公开，年费也不用交，还可以轻而易举地得到专利那样的保护。基于这一点，商业秘密保护不能过宽，不能过滥。

商业秘密举证责任问题上一直有举证倒置的观点，立法中始终没有得到承认，争论也非常大。

一般判决书中，对商业秘密侵权的认定大体有三种：1、法官很随意的，认为是侵权就判定侵权了；2、相同＋接触；3.相同＋接触-合理来源。实际上“相似”概念是受到著作权、外观设计或商标的影响，作品、商标是直观地比对，看相似与否。商业秘密应该讲“相同”，“实质相同”或者是“本质相同”。

“接触”的问题很复杂，应该考虑以下几点：1、从主体上看，“实际接触”还是“可能接触”？要具体分析。很多情况下，是掌握技术的人员，但也有例外，比如掌握钥匙的保安人员，东西他是可以接触到，尽管他不懂技术。一般讲应是“见过或者可能见过”，还有“可以见”，即如果他想看，他就有客观能力看。2、从客体上看，接触的到底是不是技术秘密。有很多广告和宣传材料内容并不是商业秘密，所以，要看接触的是不是商业秘密点。接触的内容和原告请求保护的商业秘密是否有一致性？3、接触的手段。一种是合法手段，一种是非法手段。合法手段比如说依据合同或工作职责接触，如技术人员，这种接触是合法的。另一种是违法的，窃取、非法披露、非法使用、第三者明知非法却使用等等。4、接触的范围。商业秘密法保护的是一个完整的技术方案，它必须是能用的、可用的。还有，接触的范围到底是全部的还是局部的？都应该考虑。还要减去合法来源，这是完整的公式，

       商业秘密保护非常强调自己开发，可以多主体同时占有，这和专利不一样。还有一个相反工程，也是合法的。还可以通过其他正当的手段，比如说隔墙有耳，或者在马路上捡到图纸，这些法律都没有禁止。对商业秘密保护强调的还是权利人自身保护，法律保护是弱的。

       不管是原告还是被告，只要在诉讼中作为证据用的，都必须按照证据规则出示、质证。怕泄密，就不要打官司。因此，在当事人之间必须公开，最高院甚至认为可以在判决书中提及双方互负保密义务。对第三人、旁听人，当事人申请不公开的，法院可以不公开审理。对鉴定人应公开，他是特定人，应该负保密义务。

       所有的知识产权权利在诉讼之前都要基本固定或有一个基本的形式，对自己要求保护的权利不能来回改，不能随意更改增加商业秘密，一旦原先的主张不成立，法院就应驳回。

吕国强（上海市第二中级人民法院副院长）：造成这些问题无法解决有四方面的原因，第一商业秘密立法比较薄弱，和其他知识产权法律相比距离是比较大的。著作权法、专利法、商标法出台后，有的都修改了二次了，而商业秘密法还不是单独的成文法，仅放在反不正当竞争法中。立法上的空白点可能造成这些案件审理难度较大。其次，最高法院围绕知识产权的司法解释出台很多的，但商业秘密的司法解释还没有出台。第三、商业秘密案件往往是技术问题和法律问题交织在一起，因此比其他知识产权案件难度更高。法官从法律角度看问题多一点，专家往往从技术层面来看，这两个点怎样结合起来是很难。第四、商业秘密案件的当事人，包括他们的代理人对于商业秘密理解不够，以至要法官花费时间让他理出哪些是秘密点。知识产权是私权，是权利人自己的事情，权利自己都不清楚，法院无法顺利审理。因此，立法、司法层面尽早出台一些法律法规、司法解释，对审判实践来说是很重要的。

在审理商业秘密案件过程中，对商业秘密到底是弱保护还是强保护存在分歧。如果强调强保护，对被告的要求可能就要高一点，如果是强调弱保护的话，对原告的要求就高一点，这就涉及到审理案件的基本思路问题。trips很多的规定和我们其他的立法基本上是一致的。但是商业秘密方面trips协议要比我们的《反不正当竞争法》详细得多。所以trips的规定，关于商业秘密的构成要件，也应当是我们审理的依据。trips确立的对知识产权保护的基本原则，强调知识产权是私权，这应当包括商业秘密。它强调了为知识产权权利人提供全方位的保护，这种保护可以用民事的责任，甚至可以用刑事的责任，包括要为权利人提供弥补其损失的保护。当然，审理这类案件要考虑知识产权的传播和利用，以及权利和义务的平衡问题。就是双方当事人之间，有一个权利义务的平衡问题。另外，在审理知识产权案件中还有一个原则：整个诉讼程序的透明和公开，这也应适用于商业秘密案件。

trips对商业秘密构成要件的要求比我们的《反不正当竞争法》低，说的是“未披露的信息”，而《反不正当竞争法》提的主要是“技术信息和经营信息”。“未披露过的信息”可能比技术信息和经营信息范围要大，因此保护范围比我们宽。而且，trips协议中没有提到商业秘密的构成要件需要“实用性”只强调了经济利益问题。《反不正当竞争法》中说的是“采取保密措施”，而trips协议只需采取“合理措施”就可以了，这也是有差距的。此外，我们所说的第三人侵犯商业秘密是以明知为前提，而trips协议没有这方面的要求。因此，在单行法没有出台前，trips协议的规定是我们审理这类案件可以参考的思路。

朱谢群（社科院知识产权中心博士）：“接触＋相似”这个原则从版权保护中引申过来的，版权中是“接触可能＋实质相似”。“接触”和“接触可能”是完全不同的。“接触”是一个已经发生的事实状态，“接触可能”面则要宽得多。版权诉讼里对原告是很宽松的。只要原告创作在先，被告在后，就有可能。借用到商业秘密上不是不可以，但还是要准确界定它的内涵。“接触可能＋相似”原则，严格来说是一个裁判原则，而不是举证原则。它是法官在搜集齐了足够的证据以后，或者当事人举完证以后，对事实进行推导、逻辑判断的原则；不能把这个要求放到当事人身上去。也就是说，当事人只要证明我先有了，而被告没有合法来源，这个接触的可能就存在。当然被告方这时也会举证自己有合法来源，在这种情况下由法官去判断“接触＋相似”是否构成。准确的说，应该是“接触可能＋实质相似-合法来源”。

       trips协议第43条规定是很明确的，当事人把足够支持自己权利主张（reasonably available）的证据提供完了以后，法院就有权责令被控侵权方来提供证据。第二款规定如果被控侵权方不能提供，或者拒不提供，法院就完全可以根据已经掌握的信息进行裁判。也就是说，举证不能的责任应该由被告方承担。虽然第43条位于执法义务里，但trips是一个整体，前面规定了很多实体权利，后面的一些执法规定适用前面所有的实体权利（版权、专利等等）。不仅仅是在方法专利中可能适用举证责任倒置，在其他涉及到知识产权的侵权里，法官都有可能转移举证责任。在全国98年的知识产权审判工作会议的报告里就提到这个精神。我国最高院的司法解释是适用所有民事诉讼的，但我还是认为知识产权应以trips为准绳来理解。我国的司法解释第二条规定原告对自己的权利主张要提供事实，被告对反驳原告方的事实承担举证责任。原告说侵犯，被告说没侵犯，被告就应当举证。这和trips是不矛盾的，而且这个规定也应该适用所有知识产权侵权案件。这是我个人的观点。尽管我们的司法解释明确列举了八种举证责任倒置的情况，但前面的原则应该涵盖了全部知识产权案件的举证责任规则。司法解释中还有一条：当事人如果基于客观原因无法举证的，可以申请法院调查。这可能和法院的民事审判方式的改革有关。现在法官站在中立裁判者的立场上，但这并不等于丧失或者主动放弃了积极的、对案件有利的工作方式。所以在有些情况下，比如财产保全、证据保全，这恰恰是在强化法院主动依职权判案的活动。当原告证明到一定情况，即被告的东西与我相似，我有商业秘密存在，且我是在他之前使用的，法官就应该要求被告举证。如果被告不举证，法官又认为是重要的，就应依职权保全证据或收集证据。

英国法一直把商业秘密作为合同关系或者保密关系来保护。要说别人侵犯商业秘密，前提是被控侵权方有保密义务。六十年代以来，特别是美国79年侵权法第二次重述后修改后，财产理论就慢慢占了上峰。商业秘密也是一种独立的财产，是有对世性，也称排他性。商业秘密这种财产和其他知识产权的不同，主要体现在对各自权利的限制方面。但不能说财产受到限制就不是财产了。版权也受到限制，合理使用就是限制；专利、商标也都是有限制的。如果我们把商业秘密当作独立的财产来看的话，尤其是在trips以后，明确把它列入知识产权中的一项，这已经没有争议了。美国95年的统一商业秘密的示范法，后来第三版反不正当竞争法重述，都沿袭了这个观点，认为商业秘密应该作为财产来对待。

商业秘密侵权的行为类型就是三种：不当获取、不当披露、不当使用。这三种侵权类型对财产而言是相互独立的。如果没有披露、没有使用，仅有不当获取，也是侵权。典型的比如美国航拍杜邦公司未建成化工厂一案，只要不当获取，也构成侵范商业秘密。对合法获取人来说，超出范围使用，或违反保密义务披露了，同样也是侵权。所以在具体案件中，当原告已证明了被告已经使用了商业秘密的时候，还有没有必要再证明“接触＋相似”？只要证明他使用了，而这种使用是未经我许可的，就可以认为他是不当的。他是否有合法来源，有合法授权和原告没有关系，原告不必自证其罪。这些对原告不利的证据应该让被告来提供。“接触+相似”原则，可能是因为商业秘密的侵权70%发生在跳槽中，但不能因为跳槽案件是这样，就把这种原则往上提一步，适用于所有的商业秘密案件。如果原告证明了被告没有经过许可就用了商业秘密，就有一个诉因存在了，权利人就可以去起诉，他的举证责任就已完成。这以后就应由被告举证其合法来源。如果一定要原告把“接触”或者“接触点”都证明了，被告只要等着受处罚就行了，对法院来说只要写一个判决就行，没有意义了。因此，法院需要在原、被告提供的证据之间进行权衡，原、被告的证据都不足以揭示案件的真实事实，这就需要法官去裁判谁的主张更有说服力。比如国外有一个网络侵权案。某企业有一套自己开发出来的软件，存放在数据库里。为了保密，设了三、五道防火墙，只有有权限的人才能进得去。结果乙企业请了一些黑客，绕过这些放火墙把这些软件拿走了，然后进行生产。后来被发现了。二者东西完全相同，包括软件的设置中极具个性化的东西（如以甲企业总裁女儿的生日作为一个数据）也一样，但甲无法提交乙是怎么拿到软件的证据，只能推测乙绕过了防火墙。因为它们经常遭到黑客的攻击，水平高一点的黑客，连记录也不留。如果这件事情发生在中国，是否就得不到保护了？这里面绝对没有“接触”的问题，也没有中间人作为桥梁的问题。最后据说法官还是判定侵犯商业秘密成立。

       美国原来一直用大法官霍尔姆斯的观点，后来认为判断商业秘密案件的起点是看有没有不当使用，只要有不当使用，就有诉因的存在。我不用去证明“接触”，这应当由被告来证明。一些观点认为商业秘密的排他性比较弱，其实并不弱。知识产权一般保护公开的信息，但有两个特例：未发表的作品和商业秘密。原因在于知识产权法之所以保护公开信息，就是为了让人类智慧的结晶能为全社会所共享，所以就要留出一条给公众接触的通道。商业秘密一接触就没有秘密了，所以就留出了另一条通道，即通过反向工程。它们受到的限制看起来不一样，但从本质上讲都是为了保证私权和公共利益之间的平衡。

       在本国实体法规定不太清楚的时候，应将trips精神融到审判中去，我赞同吕院长的说法。trips绝对未把商业秘密打入另类，商业秘密和其他知识产权应该是平等对待的。专利和商业秘密各有优势，保护的方向和方法都是有区别的。商业秘密的保护的确有其独特的、不可替代的价值。大家始终认为商业秘密的保护主要取决于当事人自己的行为，总觉得排他性不够。其实任何一种排他权利都受到限制，这种限制在知识产权里尤其明显。评价一种权利是否合理、妥当，就是要看对这种权利的限制与立法理念，也就是私权和公共利益之间，是否能对等起来。所以对商业秘密的保护很难用强弱来概括。

       trips主要是强调商业秘密能产生价值，至于怎么应用，法律是不管的。只要有价值，法律就要保护。商业秘密所产生的商业价值，绝不是其本身的使用价值，而是因为别人不知道所产生的竞争优势，哪怕领先1秒的优势也是领先。trips协议中规定的是“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合”，也就是说即便该信息只是一部分不构成完整的技术方案，同样构成商业秘密。

谢  晨（上海市第二中级人民法院民五庭庭长）：“接触+相似”原则的表述应该是“接触+相同+排除合理来源”。商业秘密现有的法律规定是对于个人被告和法人被告是不一样的。个人被告是强调有非法窃取和非法披露的行为构成侵权。法人必须是明知非法披露或窃取的情况下再使用。法官必须分别认定。大多数商业秘密案件难以证明个人被告是如何窃取的，是如何披露的，法人被告又是如何在明知后直接使用的。所以会产生出一个推定个人被告和法人被告侵权的“接触＋相似＋排除合理来源”原则，是要解决原告举证困难的问题。这一方法最早是从认定版权中的计算机软件侵权时使用的。三个要素应该都严格掌握，缺一不可。不同意仅仅讲“相同+排除合理来源”，就可以认定侵权。首先原告应先举证“实际接触”和“实质相同”，然后被告再来举证自己有合法来源，这里有一个次序，不能一开始就让被告来举证。

专利是强保护，通过公开后获得的强保护。技术秘密的权利是通过保护取得的，在这种情况下就比较强调的是被告确实接触过你的商业秘密，这个要素是不可缺少的。我个人认为应按“实际接触”，当然还有一种“接触可能”的，比如说保安，但还需要其他证据相映证。还需要根据接触主体身份的具体情况调整原告的举证义务，是全面、完整地接触原告已经完成的技术秘密。如果接触到的只是原告技术秘密中的某一部分，而这个部分确实是不能实施的，那么原告他举证尚未完成。在实际案件中还没有碰到过在原告已经证明个人被告实际掌握了原告全部商业秘密后，被告拿出反证能够驳倒原告的，被告的举证也是很难的。

研究过程中的失败记录从商业秘密的构成要素分析，也可以构成商业秘密。它的潜在价值是反过来考虑的，避免了科技财富和时间的无谓投入。但这类案件要证明被告使用了权利人的失败记录难度很大，侵权的初步证据拿不到。而且此类案件也不能用“接触＋相似”。也就是说，“接触＋相同+排除合理来源”的原则不适用一切商业秘密案件。另外，经营信息尤其是服务贸易信息，恐怕也不能适用这个原则。

按照最高法院的证据规则第75条的含义，掌握证据的一方没有充分的理由又拒不提供证据，相对方主张该证据的内容不利于该证据的持有人，此时法庭采信相对方的主张。被告是掌握技术方案的一方，如果证据保全时，被告说技术方案没有了，法院无法取得，在法院规定的举证限期内没有合理的理由又不提供技术方案，而原告又主张被告的技术方案和原告相同，法庭可以按照被告举证不能，采纳原告的主张。

商业秘密诉讼的证据应充分展示，即原告主张的商业秘密要向被告展示，被告技术方案也要向原告展示。现在也有采用限制性展示的做法，如展示配方的要素而不展示要素的配比。但无论怎样，都要按照对等原则。另外，在原、被告对展示程度争议不下的情况下也有采用聘请专家证人比对的做法，当然专家要有一定的资质并应承担保密义务。证据规则没有明确展示的程度，可以理解为充分展示，也可以理解为限制性展示。希望最高院尽早出台司法解释给予明确。

最高法院证据规则规定举证期限完毕后，原告不得变更诉请，被告不得提起反诉。因此，原告在起诉的时候要及时把主张的权利范围固定下来，一旦举证期限完成，原告商业秘密的范围不得变更，如果要变更应另行起诉。当然也有人认为可以缩小，但不能增加，如果有些案例，原告确实讲出充分理由的话也可以考虑。

孔祥俊（最高人民法院行政庭副庭长）：“接触+相似”是形象的说法，所涉及的是证明规则问题。商业秘密侵权有一个要件，就是原告要证明自己的权利怎样被侵害了？即侵害行为如何认定的问题。而侵害行为要证明起来非常困难，正是因为这样，实践中才提出采取推定的方式。当时国家工商局的规章中曾明确权利人只要能证明客体的一致性和获取的条件就可以认定被告侵害。从举证责任角度、证据规则的角度来看，解决怎样“接触”的问题就是要解决前提事实的问题。所谓推定就是知道一个前提事实，然后推论出另一个事实。被推论的事实不用直接证据来证明，只要依据前提事实，再根据逻辑规则、经验法则或法律规定，直接得出一个事实结论。这个结论本身不是证据证明出来的，而是推论出来的。因此，在证据学里被称为“推定的事实是无须证明的事实”。多数情况下，裁判事实需要证据来证明，在特殊情况下某些事实是不用证据证明的，比如众所周知的事实、推定事实、其它法律渠道已经证明的事实等。商业秘密诉讼中也采取推定，对于“接触”，就是要证明被告知道商业秘密，或者有知道的条件和可能性。跳槽者是怎么带走无需多管，直接推论就可以了。所以，前提事实需要证明，就可以推定他是不正当手段。其实推定是和举证责任倒置是一个事物的两个方面。推定中享受利益的一方，他的举证责任就被免除了，但允许对方提供反证来推翻这个推定。“推定”可以是根据已发证明事实来推定，也有法律明确规定的“推定”，还有根据日常生活经验推定。而商业秘密中的推定肯定不属于法律规定的推定，从理论上来说，还是属于根据经验法则的推定。商业秘密还有自己的特殊性，只要有接触的机会，知道内容，或有知道的可能性，按照这种方式来推论，在绝大多数情况下，或者按照概率，没有多大的差错。这是根据经验来的，合理性就在这里。对被推定的一方来说，并不是苛刻的，如果反对的，可以举出反证。因此，“接触＋相似”本质上就是一个推定问题。我认为“接触+相似+排除合理来源”主要适用于不正当获取行为，并不是适用于全部商业秘密侵权案件。

刘媛珍（江苏省高级人民法院民三庭副庭长）：在审理商业秘密案件中习惯做法是“合法＋可能＋合理”。“合法”就是要符合有关法律对于举证责任的总的规定，比如说原告起诉时，提供起诉证据。接下来，原告举证举到什么地步，就是一个“可能”的问题。根据原告的情况，哪些证据能举出来，哪些不可能举，在这个前提下，再考虑合理性。如对有些原告，从合理性的角度来考虑不应该由他来举证，他就可以不举证。“接触”适用于认定非直接手段获取商业秘密的侵权行为，如果直接能获取，就不存在“接触+相似”的问题。绝大多数案件都是个人从原告单位到被告单位以后产生的纠纷。“接触”一般理解为“实质性接触”，即跳槽个人的实质性接触。原告可以举证跳槽者在原告单位确实是知道商业秘密，至于跳槽到被告单位后的接触情况，就是一种合理的推定。如果原告举证证明，跳槽者在原单位掌握商业秘密，而被告单位在跳槽者来了以后才产生了和原告相同的技术信息或经营信息，就适用推定“接触”了。被告单位负有举证责任，必须证明与原告相同的信息是自己合法研制的，或者是从其他合法途径取得的，否则就推定是从原告跳槽的个人处得到的。

商业秘密案件质证时，有被告提出自己没有侵权，如果把被告信息拿出来质证，有可能产生对被告的泄密问题，对被告也不公平。因此有两种不同的观点，一种是根据《民事诉讼法》的规定证据要全部当庭质证，否则就不能作为证据使用。另外一种认为应区别对待，如果法官能直观判断的就判断，如果不能直观判断的就交给专家看，让鉴定委员会鉴定，通过另一个途径质证。日本，香港，也是根据当事人的要求可以不公开质证。最高法院虽然没有明确的规定，但原告起诉后不把自己的信息拿出来，这不合理。既然认为被告侵权，为什么不拿出来？对原告的这类请求我们是不赞同的。但被告如果有同样的请求就有一定的合理性，当然还要看个案的情况合理地解决。

在证据规则出来以前，对于是否准许原告改变秘密点各地做法不太一样。但我们认为原告要求保护什么自己首先应该很明白，如果在鉴定后再改变的话，一般不应该允许。

李小伟（苏州大学教授）：从trips来说，商业秘密本身就是独立的财产权，只要按本国法律给予商业秘密一个恰当的保护就可以了，没有必要强调到底是强保护还是弱保护。把它当成一项平等的、独立的财产权来保护，法律上就足够了。至于“接触”问题，不一定要强调接触者对商业秘密的了解程度，如资料的保管者尽管可能不知道秘密是什么，可是只要泄露出去，仍然侵犯了商业秘密。因此，它只是便于当事人举证的思路，不是司法原则，也不是法官司法经验的结论。商业秘密所有的证据都应质证。当然，所有在诉讼中接触商业秘密证据的人在法律上都负有默示的保密义务。商业秘密的实用性是一种可能性，是“潜在的竞争优势”。国家工商局规章中也明确，因此，trips协议和我们的规定在含义上已没有差异。

蒋  坡（上海大学教授）：我个人认为对商业秘密的保护不能扩大，不能完全按照专利的保护，要有一个度。商业秘密诉讼中，一定要求原告把自己的主张固定下来；如果主张固定的话，就不存在限制和充分披露的问题，只存在充分披露。运用“接触+相似”的方法时，接触的对象、时间、阶段、方式方法都是应该考虑的。当然，它不应作为原则，最多只是引导判案的思路，更何况它不能涵盖所有的商业秘密案。服务贸易的扩大，对客户名单等经营信息的商业秘密诉讼会越来越多，这类案件要适用“接触+相似”的方法也不可行。

朱妙春（上海市天宏律师事务所主任）：应该跳出法律的框架来看待问题，法律是上层建筑，应为经济基础服务，现在商业秘密的立法明显滞后，而人才流动大大加快，企业商业秘密流失时有发生，商业秘密诉讼日趋增多，如果强调权利人的举证，那么其就会因屡屡败诉而放弃主张权利，这样反而使知识产权保护处于无秩序状态。在初级阶段，应尽可能保护原告的合法权益。为此，应参考wto的trips协议，以加大对商业秘密保护的广度和力度，期盼司法有能动性，期盼立法时应参考trips协议，以使得我国知识产权的司法保护更加完善。

钱永铭（上海市知识产权局局长）：知识产权制度是和社会发展有关，但也带着强烈的国家利益。每个知识产权工作人员应该意识到这一点。美国是一个法制很完整的国家，但也一直在保护自己的国家利益。trips协议、wto都是各个国家为了在保护知识产权方面争取国家利益的体现。发达国家为了保护自己在世界上的利益，发展中国家又为了取得wto里面其他的利益，才愿意服从trips协议。所以作为每一位知识产权工作者都应从这个高度考虑。

商业秘密里面还有很多问题，比如说对那些新的农药化学物质和药品，申请药证的过程中提供的信息是技术秘密，而trips协议在这方面规定得很详细。而我们国家与trips协议不接轨的东西还很多，知识产权保护任重道远。

整理人：顾惠民、董璘、邱加化（2003.4.13）