一. 危言正听说专利

入世前夕，在北京曾经召开过一次题为《入世之后，化工行业路在何方》的研讨会。会上，一位资深的老专家对研讨会的命题提出质疑：“‘路在何方’的说法是不是太悲观了？”。作为会议的主持人和组织者之一，老专家的声音至今在我脑海中盘旋。

回想自1985年4月1日中国实施专利法17年以来，“宣传专利意识”一直是有关管理部门日常工作不变的主题之一。在十余年身兼专利代理和国企知识产权管理两方面业务的体验中，特别是在看到的不同所有制单位和人员对于专利意识的有无、强弱的巨大反差中，常常让我感到“宣传”二字的分量有时是那么苍白无力，并且不由得记起“存在决定意识”这句马列主义的经典之言。

 最近，海尔集团的总裁张瑞敏先生再一次语出惊人，对“居安思危”这个成语移动了一个字、改了一个字，成了“居危思进”。把一个“危”字由放在末尾作为需要思索、预见的内涵，提到了前面成了界定生存空间环境的概念。我很想把“居危”的概念从专利这个角度介绍给中国企事业单位，特别是那些只有靠技术创新才能生存和发展的企业。“居危”，这是不是危言耸听？不，这恰恰是危言正听。“居危”正是对中国在专利领域中目前所处地位的一个客观、正确、清醒的论断。

张瑞敏的“居危”论使我对“宣传专利意识”有了一个顿悟，宣传什么意识？就要宣传“居危”意识。因为这是客观现实，更因为这是很多人还看不见、看不清的现实。当然也有相当一部分人是视而不见、麻木不仁。恕我直言，这后一种表现正是某些国企管理者的写照。对他们而言，只要个人的地位稳定，个人不“居危”就行。对于这种人，“宣传”确实无用，因为他们在管理者地位上存在的本身就是国企、国家和人民的“危”。

在引用数据说明“居危”状态之前，为了便于理解，我想先简单说说什么是专利权：

1.专利权是一种看似无形的财产权，它是权利人以充分公开自己的发明为代价和前提获取的在一定地域、一定时间、一定范围内的实施（包括生产、使用、销售、进口等）该发明的独占权；

2.专利权是由国务院专利行政部门经过审查（其中发明专利经过实质审查，实用新型和外观设计仅经过近似于登记制的初步审查）授予自然人和法人的一种“私权”；

3.专利权一旦确认，相应地域的一切人在法律上就承担了不得侵犯该权利的义务，不论你主观上是否知道，你已经被列入“应该知道”之列；反之，专利权一旦失效（由于期限届满，权利人放弃或被宣布无效等原因），该项发明即成为全人类都可以无偿使用的共同财产，也就不再称之为权利了；

4.一个发明在一个地域（或国家）获权并且公开后，在其它地域（或国家）未要求权利，则在其它地域（或国家）也是一种可以无偿使用的共同财富；

5.中国专利号的前三位数字中（如85100997.6），第一、二两个数字表示该专利申请的年度（如85即1985），第三个数字表示该专利的种类，其中1表示发明，2表示实用新型，3表示外观设计。如前面2中所述，1发明采取的是实审制，2实用新型、3外观设计实质上采取是一种登记制，即专利局在授权阶段并不对其实质上是否具备专利性负责，而是采取在日后的纠纷程序（包括无效和司法程序）中再去确认。另外，3外观设计不涉及技术内容，2实用新型不包括方法类的发明，也不包括无法用形状，构造或其结合表征的产品（比如化学产品），并且在创造性的要求上也低于发明专利。因此本文后面引用的数据重点部分均为发明专利。

6.还有一点，在专利法律制度方面，中国远在17年前已经基本完成了和世界的“接轨”，从1985年4月1日起，外国就已经凭借国民待遇原则开始进入了中国专利领域。因此，中国专利不等于中国人的专利。

下面，让我们看几组国家知识产权局公布的最基本的统计数据：

从1985年4月1日（中国专利法开始实施日）到2001年12月31日，

1）中国专利授权总数为750637件，其中发明专利为77426件。在这77426件发明专利中，中国人的专利（包括台、港、澳在内）为31140件，仅占发明专利总数的40%，那60%的发明专利全是外国人的。

2）中国专利申请的总数为1370010件，其中发明专利为390024件。在这390024件发明专利申请中，中国人的申请（包括台、港、澳）为186904件，占发明专利申请总数的48%，那52%的发明专利申请全是外国人的。显然，直到今天，在中国的发明专利中， 外国人明显占优势。

如果按发明专利平均的审查周期3年计，今天两三年内，外国人在发明专利中将仍保持优势。

如果再进一步将外国人发明专利所占据的领域和中国人的发明做一对比，你就会发现几乎在所有高科技领域，包括计算机、电子、化工、航天…… 外国人的专利都远远超过我们。

如果我们再仔细一些，拿出一篇篇中国的发明专利申请文件和外国的相比，你一定不难发现：从篇幅的薄厚上看，我们的大多不过几页纸，十几页的已属少见了，外国的几十页，几百页是司空见惯的；从权利要求所涵盖的范围看，我们权利要求的保护范围不少仅仅是一个孤立的点，外国人的一篇专利的权利保护范围很多都可用“跑马圈地”来概括。

如果我们再将同一技术领域的中外专利比较，你也一定不难看出：就一个领域的技术而言，中国人专利大都不过是孤立的、零碎的一个或几个申请，而外国人的专利往往是一系列的申请形成的网络。

如果再随便到哪个技术领域看一看，外国人在世界范围内申请了多少专利，而中国人在世界范围内申请了多少专利，那数量的悬殊只有令我们汗颜了。关于这点，国家知识产权局副局长田力普先生日前引述过美国专利商标局2000年的一个统计数字，“近15年中国大陆向美国申请的专利总计仅为1千件，而台湾省现在一年超过1万件。和我国并列的是一个欧洲袖珍国，叫列支顿士登，只有三万人口”。

我们不必再继续举例了，事实已经非常清楚：如果把中国专利比作领土的话，其中的“敌占区”“沦陷区”难道不是已经超过国土面积的一半以上了吗？！

“居危”是当前中国专利领域不争的事实，“居危”应是我们宣传专利意识的重点。 “居危”也一定会是我们每个单位在认真进行了本领域专利文献调研后自己得出的结论。

二.“突出重围”再“跑马”

在市场经济统领世界竞争的大环境中，专利领域历来是一个不见硝烟的战场。说它是战场是由于它的残酷性，伴随着它的往往是一个企业的兴衰存亡，上千万财产的灰飞烟灭；说它是不见硝烟，就在于专利这种财产权与有形财产不同的无形性和不确定性。

 自专利进入中国以后，“跑马圈地”是国内不少管理者和业内人士常常喜欢慷慨激昂说的四个字。不错，在专利申请中，确有“跑马圈地”的成功先例。任何一个称职的专利代理人，在他撰写权利要求的时候，也是要倾其职业经验和技能、尽可能为委托人占领更大的专利保护范围。然而，就目前外国人进入中国专利的现状而言，还有多少一马平川的“土地”可以任我们纵横驰骋去“圈地”呢？不能说没有，起码就目前来说，外国人给我们留下的地盘是不多的。更多的是什么？是他们细心编织的密密麻麻的专利网，是他们竭力构筑的层层叠叠的专利技术壁垒，是他们处心积虑在中国专利领地上埋下的一个又一个“地雷”。

跨跃时空而言，从科技发展的未来的来看，中国人在专利的领地上不是没有“跑马圈地”、再创辉煌的可能。就目前而言，在个别领域，也不是绝对没有成片的空地待我们去发现。但对大多数企事业单位而言，目前更现实、更紧迫的应当是先学会“在夹缝中生存”，进而再“突出重围”去发展。

再退一步讲，在知识产权操作上，我们可以暂时得不到“正值”，但是最起码我们别出“负值“。我们暂时不能跑马圈地，可起码别“肓人骑瞎马”—踩上地雷。应该清醒地意识到，对中国企事业单位来说，踩地雷的危险是存在的！当然，如果你的产品落后人家二十年以上，你或许可以没有这种担心。但一旦你想创新出新产品，特别是你的产品可能更新替代市场上别人产品的时候，如果事先不作全面的专利检索，不进行法律上的侵权分析，那么很可能地雷炸的就是你。到那时非但一分钱赚不到，赔得倾家荡产也是不足为奇的。对于没有这种危机感的企业家，也许王朔的一句评价最合适：“无知者无畏”。有知还是无知，系统查一查本领域的专利文献，你便可得到真知。

三、敢问路在何方

认清我们存在的真实状态后，又回到了这里——路在何方？出路何在？“居危”自然是不容乐观，但不等于前途就是悲观的。关键在于我们的努力奋斗。敢问路在何方？路在自己脚下，那么脚下的路怎么走呢？我在这里提供一些基本思路供企业参考：

1.           摆正位置    

专利工作在企业中应处于一个什么样的位置，对外企和民营企业大都是不成问题。国外企业的专利部门一般是直属于总裁的一个要害管理部门。其地位和人员配置，高于其它业务管理部门。我国的一些高科技民营企业，如海尔集团、联想集团、华为集团、哈慈集团等，其专利（或知识产权）管理部门也是其要害的上层管理部门之一。但在许多国企中专利管理部门的地位往往达不到这个高度，甚至在一些特大型的国企，其专利管理部门仅有区区2~3个人，与国外同类企业比，相差几倍、十几倍，甚至近百倍。为什么会这样？除了体制、机制的原因以外，主要是一些国企领导对“居危”缺乏切身感受，他们也认识不到专利是企业今后生存和发展的一条生命线。

2.      知已知彼，重在知彼

利用现代信息网络技术，对本企业技术领域作全面的专利检索，建立和发展本企业的专利数据库和和专利分析系统，应当是企业创新管理的基础工作。否则，逃脱不了肓人骑瞎马的状态，避免不了踩上地雷的危险，更谈不上突出重围，跑马圈地的创新发展。

3.怎样“突出重围”

首先，在全面检索专利文献的基础上，找出本企业技术创新生存的空间。

（1）如果确有空间，可考虑申请自己的原创性专利，并可以按跑马圈地的思路，尽可能扩大保护范围。所谓尽可能的意思是要在合理范围之内，过大则会侵犯他人专利或进入公有领域技术，导致得不到授权，或授权后被宣告无效，或在日后诉讼中埋下隐患；过小则损失了自己原本可以合理扩大的地盘，给别人留下了可以逃脱侵权或者反过来限制自己的把柄，具体怎么做，当然用专业的代理人来捉笔为佳。

（2）如果看似没有空间，自己的技术和产品已经落在别人的专利保护范围之内，也还有两种考虑：a、首先是有没有可能形成改进发明或优选发明。也就是找出对方专利范围内更为优选的小范围，这个更优选的小范围是对方专利没有专门具体说明，并且较之其公开的内容有更突出的效果的范围。这是有可能形成新的专利的。这种优选专利可以改变我们完全被动的局面：一方面它的实施要得到对方的许可，反之对方实施你的优选专利也要得到你的许可。这就是所谓的“交叉许可”。b、对方是产品的发明，我们有没有可能就该产品申请一种新的制造方法专利。这同样也是一种优选发明，也可以形成交叉许可，从而改变自己完全被动的局面。

以上两种做法，也可以称之为“见缝插针”或者叫“建立敌后根据地”吧。

〈3〉如果确实没有空间，对方的专利已经是针插不进、水泼不进，而我们又一定要使用其专利技术，那当然只好去谈许可条件了。这时我们一是要核定它真实的法律状态，看看它专利的有效期有多长。如果一两年就到期我们就可以考虑是否在再等一两年，或者把许可费尽量压低。

〈4〉如果我们的产品和技术确实落入了某项有效的外国专利范围之内，我们还有一条路，那就是在相应的主题上扩大检索范围，特别是去检索更早期的专利文献和非专利文献，看一看在该专利申请日之前是否有相同或近似的专利或非专利文献公开在先。如果有幸我们得到，则我们又可以变被动为主动，或者去无效对方的专利，或者起码可以增加我们谈判的筹码。

4、强调 “两个凡是”的程序

对于国内的企事业单位，在技术创新以及生产销售工作中，我们不妨以“两个凡是”这样一个口号警醒大家。

（1）凡是在科研立项、新产品开发研究立项之前，都必须进行一次系统全面的专利文献（甚至是非专利文献）的规范检索。

这样做在技术上我们可以一步到位地站在该领域的前沿，不必再重复别人几年前、十几年前甚至是几十年前就已经走过的路。在法律上、投资决策上可以使我们从一开始就处在“知彼”的位置，避免投资决策失误及陷入后来的法律纠纷。

（2）凡是在准备实施的产品和技术之前，都要进行专利“侵权分析”。

这里“实施”的概念包括生产、使用、销售（甚至包括许诺销售）、进口；准备实施的地域范围也就是要进行专利“侵权分析”的范围：在国内实施就要进行中国专利检索分析，在外国实施就要进行该实施国的专利检索分析。侵权分析是尚未引起国人足够重视的一个非常重要的观念和措施。未来的实践一定会证明：凡是没有这个观念、在新产品新技术推向市场之前不做“侵权分析”的企业，踏响地雷、毁伤自己将是不可避免的后果。前面已经提到，早在85年4月起，中国专利的领地已经和世界“接轨”，蜂拥而入的外国人的中国专利已布满、渗透到我们的各个技术领域了。今天，我们在自己的国土上、自己的家里实施也许确实是自己开发出来的产品和技术，就可能要冒侵犯外国人专利权的风险。这就是现实。侵权分析，正在成为每个企事业单位知识产权管理部门的一项举足轻重的日常工作，同时也必将成为专利代理机构和有能力的律师事务所的一项新的热门业务。

5.不图虚名，重在得利

  申请专利为了什么？是求名还是求利？第十六届美国总统林肯先生有一句名言：“专利制度就是给（人类的）智慧之火添加以利益之油。”利益机制、利益杠杆，可以说是专利制度的灵魂。令人遗撼的是，受长期封建社会和解放后计划经济习惯势力的影响，至今不少国企业的管理者们还是热衷于专利的“名”，而忽视了专利的“利”。

（1）专利的数量和内涵的关系。不错，专利数量是衡量企业实力的因素之一。有人说没有一定的数量就没有一定的质量，这话看似放之四海而皆准，但是经不起具体的分析。特别是在中国专利还包含着实用新型和外观设计的内容时，片面的数量常常是会给人造成错觉和误导的。鉴于我们的国企习惯于用数字来衡量管理者的政绩，于是不是从技术创新、占领市场去确定专利申请与否，而是片面追求专利的数量、盲目攀比制定数量指标就不足为奇了。同样，当记者们难以从深度去理解、挖掘专利的本质内涵，津津乐道于醒目的“数量”自然也就成了漂浮在媒体界面上的“热点”和“光环”。一百个既不能使企业赢利、又不起限制竞争对手的潜在能力的专利，和一个能给企业带来哪怕不多利益的专利相比，我们要“100”还是要“1”呢？

(2)申请中国专利和申请外国专利的关系

前面讲到，一件好产品或好技术，只申请并得到了中国专利却没有申请外国专利，它的后果是什么？其后果就是：在中国管辖的行政区域内，它得到了独占权，但是在除此之外的全世界范围它却成为任何人可以无偿使用的产品和技术。用阿q精神看，这可以说是对全世界的无偿奉献吧。用现实的市场经济眼光看，这是白白丧失了对全世界市场的独占权。如果真的是一项很有价值的专利，那么这种损失何止价值连城呢？这惨痛的损失过去我们经历得太多了，比如震惊世界的杂交水稻技术，比如绝对世界第一的抗疟疾药物……。

所以在准备将一个很好的产品和技术申请专利之前，我们就应该做一个分析：只占领一个中国市场，将全世界的市场统统放弃，值得不值得？

当然，困扰着我们的国企的一个非常现实的问题是申请国专利的高额经费问题。是的，目前申请一个中国专利大约是5000-6000元人民币，而申请一个外国专利大约要5万人民币。举例来说，仅仅一项发明如果要在20个国家申请专利，大约就要100万元人民币。这刚好等于北京市政府全年用来资助北京企事业单位申请专利的全部经费。

怎么办？当然有时候也可以采取不申请专利，用其它办法保护的办法（后面还要讲到）。还有一种选择，那就是和别人合作，包括与外国人合作。让一部分利益给别人，双方挣钱不也是好事吗？这方面，国内也不乏成功的经验，比如中石化北京化工研究院的一个催化剂专利、军事医学科学院的一个药物专利都分别为我国赢得以千万美圆计的利益。

（3）不是什么产品和技术都是以申请专利为好

有些产品，有些技术以不申请专利为好。比如上面说到的只申请中国专利而失去全世界市场的情况，权衡利弊得失后又一时找不到合作伙伴，不妨先作为技术秘密保护起来再说。

当然，能够作为技术秘密保护的产品应当具备两个基本的条件：一是你的产品别人即使拿到手里，也极难用反向工程剖析出来；二是你有严格有效的保密措施，有不会人为泄密的保证。可口可乐的配方就是这方面最成功的典范。

因此，不是什么产品和技术都以申请专利为好，也不是申请数量越多越好。

6.破“壁垒”、反“圈地”大有作为

正如世界上的一切事物一样，外国人在中国专利领域造就的“专利壁垒”、和“跑马圈地”同样具有两重性。在前面论及我们怎样“突出重围”讲到我们自己申请专利时，我曾经说到：“所谓尽可能的意思是要在合理范围之内，过大则会侵犯他人专利或进入公有领域技术，导致得不到授权，或授权后被宣告无效，或在日后诉讼中埋下隐患”。这样的情况在外国人的中国专利中同样是存在的。特别是在实施专利法初期，当有些外国人在中国专利这片处女地上肆无忌惮地“跑马圈地”、并且一些中国专利局审查员由于经验不足而缺乏应对措施时，这样的专利和专利申请是有相当数量的。因此，在这种情况下，我们不但能够突出重围、冲破壁垒，还可以反戈一击，甚至置对方于死地。用专利术语说，就是可以使对方的专利权“无效”或者 “部分无效”。

还有很多很多的办法，还有很多很多的路径。正象人们经常说的一句话：“条条道路通罗马”。只要我们不回避现实、不惧怕艰辛，每个企业的路，都在自己的脚下。

我们的祖先，曾经以辉煌灿烂的四大发明，使人类从相对的混沌状态进入到古代的文明社会。我们坚信，炎黄子孙的后人，也必将在二十一世纪的专利舞台上，为中华民族、为全人类做出更加灿烂辉煌的贡献。

                                     （完成于2002年2月）

                         作者：  北京思创毕升专利事务所

                          韦庆文

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