21世纪是知识经济的时代，互联网的出现改变了社会生活，也对人类现有的法律制度提出挑战。时代的发展使我们不得不变换角度对知识产权施以更全面的保护，其中与网络有关的知识产权立法、司法工作更加需要完善。目前，许多涉及网络环境下驰名商标保护的案件悄然堆积到法官的案头，但中国相关立法缺陷及传统驰名商标保护理论的局限却使定纷止争的裁判者陷入窘境。在这一背景下，研究网络环境下驰名商标的法律保护问题遂成为必然。
面对网络环境对立法界、司法界提出的新课题，本文希望另辟奚径，以反淡化保护作为切入点，以期构架网络中驰名商标反淡化保护的框架,以新的视角看待驰名商标在网络环境中的法律保护问题。
一 、 驰名商标法律保护理论的演变
驰名商标的扩大保护是世界性的潮流。对驰名商标保护的扩大实质在于根据不同的理论基础，确定出不同的权利范围。驰名商标法律保护理论经历了从“制止混淆”到“制止淡化”的演变。因此考察驰名商标法律保护基础的演变及其关系，有利于我们理清脉络，寻找出适合网络时代特点的驰名商标法律保护渠道。
（一）混淆理论
在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆，是商标保护的标准。“消费者混淆的可能性是商标的法理学基础”[1]。传统商标法以混淆理论为基础，制止“混淆的可能”视为商标保护的核心，这一核心的确定是由商标的本质所决定的，正如欧共体指出，“商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其它厂商产品区别开来，而没有混淆可能”[2]。商家通过商标使消费者认识并使用自己的商标进而二次消费，消费者也正是凭借商标正确选择商品生产者。
传统商标保护的基本原则是专属原则，即商标注册赋予其注册人的所有权就该商标指定的商品或服务为限，还包括近似商标和类似商品或服务。该原则以存在混淆为基础，否则不能给予商标保护。以混淆理论为基础的商标侵权行为，将是否构成公众的混淆作为侵权构成要件，在传统的商标理论中把公众免受混淆而使其利益受损，作为保护的主要对象。
混淆理论的局限性也是不可忽视的。随着时代的发展，有些商标本身在其固有的基本属性之外，还附加了商业价值，这些商业附加值与商标的显著性一起受到侵害的事件屡屡发生。在非类似商品上使用驰名商标也会出现混淆不可能产生的情况，例如，人们显然不会相信“kodark”商标权人在网上兜售劣质自行车，此时，对驰名商标的侵害确实存在，而以制止“混淆的可能”为核心的混淆理论却无能为力。
（二）淡化理论与联想理论
混淆理论的局限性在全面防止驰名商标侵害方面显得更加突出。在这种情况下，商标功能的发展及驰名商标特性的培养，为全新理论的出台创造了契机。针对商标保护,欧洲出现了联想理论，而美国则有反淡化理论。
1、联想理论。
20世纪欧洲联想理论的出现是商标保护史上的重大飞跃，联想理论改变了商标保护的主旨，即从保护消费者免于混淆转变到保护驰名商标所有人的利益上来。20世纪70年代，欧洲法院最早提出联想概念是为了解决商标近似的认定，后来欧洲联想理论扩展到非类似商品上保护著名商标的问题，排除了传统商标保护的专属原则。欧共体一号指令第5条规定：商标所有人有权禁止任何第三人未经同意，在商业中在与其商标注册的商品或服务不相似的商品或服务上使用标识，如果该标识与商标相同或相似，且商标在该项成员国享有声誉，而该项标识的使用无正当理由从其商标的显著性或声誉中获利或对它们造成损害。
联想理论对于制止明显搭车但还未造成混淆或恰恰不会造成混淆的行为具有重要的价值。但联想理论并没有形成系统的理论体系，在欧洲只存在联想理论的个别概念。
2、淡化理论
与欧洲的联想理论相对应的是美国的商标淡化理论。淡化理论也是对混淆理论的突破，其在混淆之外，建立了对驰名商标保护的又一保护体系。反淡化商标保护理论认为，没有竞争关系的使用人使用他人驰名商标不产生误认的情况下，如存在减弱驰名商标对商品或服务的识别能力或削弱广告宣传价值时，也应予禁止，因为产生了商标淡化。
联想理论与淡化理论有异曲同工之妙，两者的差异只在于视角的不同：
联想理论认为，由于联想的存在，著名商标的保护应有两个方面：一是在后商标从在先商标的显著性或声誉中获取了不当利益或不当得利；二是给在先商标的显著性或声誉造成损害。淡化理论则把注意力集中在著名商标所受到的淡化损害上，而不太关心在后商标是否会获得不当利益[3]。正是由于“联想”概念的出现，使两种理论都具有相同的现实依据：因看到某一标记无意中转到一个商标，从而造成二者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，而在先商标（驰名商标）的巨大商誉被减损，因此淡化了商标的形象。
笔者认为，反淡化理论可以视为联想理论的一种发展与延续，美国的反淡化理论显然较欧洲的联想理论更加具体，完备。欧洲的联想理论仅是以某些概念和少数条文存在而构造的一种理论轮廓，反淡化理论却在美国的立法上得到充分应用。《美国联邦商标反淡化法》和《制止网上占地消费者保护法》，均以立法的形式将反淡化理论加以明确，同时法院对淡化的认定以及其他相关问题的研究也更加深入，所以，从这一意义上说，反淡化法能够更有力地用来解决现实问题。
二 、驰名商标法律保护的发展趋势
借助淡化理论解决网络环境中的驰名商标保护问题，将是驰名商标法律保护的必然趋势。驰名商标在网络环境或现实社会的商务领域应该获得完全的网络领域扩张效力的权能。
驰名商标的特性与受损害的现实，以及现有理论的局限性决定了反淡化保护的必要性。首先，驰名商标具有较高的显著性，更具有较高的市场价值，自然应当享受特别的法律保护。一个商标显著性越强或影响越大,该商标受侵害的可能性也越大。驰名商标受淡化损害的现实与驰名商标的特殊地位极不相称，现实也呼唤驰名商标的反淡化保护。其次，网络世界中，混淆理论的局限性成为目前法律制度对驰名商标保护的一大束缚。目前国际上诸多国家以及我国，对驰名商标的法律保护主要集中在反假冒保护上，反假冒保护建立在混淆理论基础上，混淆理论的局限性正随着网络世界的到来而越发突出。网络环境与现实商务的不同，为混淆理论的运用设置了障碍， 同时却为商标淡化理论在网络中寻找到了充分发挥其优势的空间与时机。驰名商标的特性与受损害的现实决定了反淡化的必要性和合理性，网络环境与现实商务的不同更使商标淡化理论在网络中有充分发挥其优势的空间。与驰名商标相同、近似或包含驰名商标的标识注册为商用域名或在网络商务活动中使用的行为应当禁止，因为这些行为都足以构成对驰名商标的淡化。
较为成熟的淡化理论，为全面保护驰名商标提供了新的思路，反淡化保护已经在司法实践中发挥作用。以淡化理论为基础的反淡化保护在一些国家立法与司法界因各国的接受程度不同而有不同的态度，正式接受淡化理论的国家为数不多，但该理论在美国却得到充分的运用。美国制定的《联邦商标淡化法案》及多年司法实践产生的案件为我们提供了宝贵经验。我国商标法并没有以法律的形式确定以淡化理论基础的反淡化保护，但我国的地方立法及司法实践中已经引入了这一保护方式。如《上海市著名商标认定和管理暂行规定》第二十二条规定，被认定为上海市著名商标的商标可以受到或者申请下列特殊保护，其中包括禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。
整体而言，目前国内对淡化理论和驰名商标的研究已有些成果，而反淡化保护本身相对于传统侵权理论有不可替代的作用及其存在的必然性。因此，引入反淡化理论，借助该理论解决网络环境中的驰名商标保护问题，将是驰名商标法律保护的趋势。
三 、网络环境下的驰名商标反淡化保护的若干问题分析
（一）商标淡化概述
美国针对商标淡化制定的法案名为《商标淡化法案》（trademark dilution act of 1995）。其中，“dilution”一词被译为“淡化”。 dilution一词原义指证券新股面值低于旧股，每股平均利益减少；后引申为产权削弱。
商标淡化指商标与特定商业来源之间联系能力因不合理、不正当的注册或使用行为而导致减少、削弱，或商标商誉遭到损害玷污的行为。如世界商标组织执行副主席帕克所说，当他人未经授权的对著名商标的使用使该商标的唯一性、独特性、独一无二的显著性被减损时，淡化便产生了。[4]
淡化理论的起源可以追溯至20世纪20年代初。1923年德国一地方法院在判决中禁止一位袜子制造商使用某著名香水的商标“4711”,这一案例可以说是反淡化理论的最早运用。德国学者对这一项特别保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞。”[5] 1927年美国的frank i. schechter在《哈佛法学评论》上发表文章提出反商标淡化概念。[6] schechter认为，“在所有的案件中，必须结合商标的功能，才能测算真正的损害。这种损害表现在，由于被使用在非竞争的商品上，商标或名称在公众心目中的形象和影响逐渐削弱或降低”。schechter在文章中并未提及“淡化”一词，但他提出的理念实际上就是防止驰名商标与使用的特定商品的联系被损害或割裂，即防止淡化。
淡化类型具体可分为如下几种：
1、弱化（blurring）(blurring occurs when consumers see the plaintiffs mark used by other persons to identify other sources)[7]。商标弱化是对商标的显著性的逐渐冲淡。在与他人不相似的货物上使用相同的商标，减弱了商标的标识作用，动摇了商标与原权利人之间的联系，必将破坏商标的独特性、区别力，冲淡、削弱该商标的知名度。在消费者眼中，驰名商标具有唯一性，一旦由于他人的淡用使消费者认为不相干的商品与驰名商标具有了某种联系，则驰名商标苦心经营的独一无二的形象会大打折扣，甚至使驰名商标退化为通用名称。
美国俄勒冈州最高法院在审理案件中认为，在反淡化法的适用过程中商标的显著性应当定义为：商标在公众中唤起产品形象或良好印象的能力。因此，将驰名商标用于不同的商品或服务，会因使用泛滥而打破驰名商标主体的惟一性、公众与产品的稳定联系，造成商标知名度的下降，甚至成为商品的通用名称。例如使用在照相机上的polaroid商标即被法院认定受到使用在空调上的polaroid商标的弱化[8]。
2、污化(tarnishment)( tarnishment arises when a famous trademark is linked to products of infrerior quality ,or is portrayed in an immoral or reprehensible context likely to evoke negative beliefs about the mark )。[9]商标污化指将驰名商标用于各种有损驰名商标形象的商品或服务上，对驰名商标进行丑化，贬损原权利人的商誉。对驰名商标的污化使用，是在不同商品或服务上使用驰名商标的一种特殊形式，其结果使驰名商标产生负面联想，有损驰名商标的形象，并减少驰名商标价值。[10]污化可分为二种情况：在不卫生或有伤风化的情况下使用驰名商标：将著名的儿童玩具商标“candyland”用于黄色网站的域名[11]；将指向高质量产品的驰名商标用于低质价廉的普通商品上如将“steinway”用于啤酒罐开启把手等。[12]
有学者将“退化”列入淡化的形式之一。笔者认为，退化应理解为淡化的最严重的后果，而不是一种淡化的形式。淡化是一个逐渐的过程，是一个持续的过程，其程度一旦达到“退化”的程度，该商标得以存在的基础——显著性将荡然无存。所以商标退化是商标权人最悲惨的结局，它标志着长期的资产投入已化为乌有，其商业价值几乎为零。例如在中国，“jeep”[吉普]商标曾被视为越野车的通用名称，在一段时间内人们也曾将氟利昂理解为制冷剂的通用名称。
（二）网络中的新型驰名商标淡化
现实生活中，商标淡化行为一般表现为：将与被淡化商标相同的商标使用在不相同，不相似的商品或服务上；将现被淡化商标相似的商标使用在不相同，不相似的商品或服务上；恶意丑化被淡化的商标等。
随着网络应用技术的不断成熟，针对驰名商标出现了网络中的域名抢注、盗用和因关键词系统及链接造成的损害。网络中域名抢注、盗用蹲据现象的产生与域名的唯一性有关，由于域名注册体制的原因，域名具有全球性与唯一性相结合的特点，即使使用在不会引起大众误认的商品或服务上，也会因此干扰了驰名商标所有人将自己与特定商品相联系的商标在网络中的使用，降低了该商标的广告价值和与商品的特定联系。由于域名抢注、盗用而造成的对驰名商标的损害以及因关键词、链接标志产生的网上驰名商标淡化可视为网络新环境下的新型淡化形式。当然，在网络环境下还存在形形色色的驰名商标使用行为，对于这些行为的性质目前也仍在探讨之中。例如，对于域名注册人既不出售域名，也无真实使用域名的意图，专为阻碍商标权利人注册同样的域名，该种行为如禁止不力，将可能转化为抢注类和盗用纠纷。
（三）网络环境下驰名商标淡化构成
网络环境下，构成淡化他人驰名商标，应满足下列条件：
1、诉请保护的商标是否为驰名商标
反淡化理论之所以成为混淆理论之外又一商标保护基础，就是因为反淡化理论的建立迎合了驰名商标特殊的法律价值，即强大的识别力和巨大的商誉价值。因此，商标是否已具备这两个特性或者说是否达到驰名的程度，是反淡化理论适用的基础。
对于驰名商标的认定，我国商标法确定了如下的考量指标：
｛1｝相关公众对该商标的知晓程度；
｛2｝该商标使用的持续时间；
｛3｝该商标的任何宣传工作的持续时间，程度和地理范围；
｛4｝该商标作为驰名商标受保护的记录；
｛5｝其它因素。
2、行为人在网络中对他人驰名商标的未经许可的的使用行为。
网络环境下淡化他人驰名商标，表现为将与他人驰名商标相同或近似的标识用于域名或其他网络商业标识。关于商标近似的认定，本文第二章第三节已做出分析，不再赘述。值得注意的是，判断域名等与驰名商标是否近似，与传统的商标近似标准有所不同。域名为文字标识，在域名中被突出使用，具有主要识别作用的字符应成为对比的主要部分。
根据使用方式的不同，网络环境下淡化行为又可分为：一、因域名注册使用造成的淡化：1、是被注册、使用的域名构成对该驰名商标的复制，模仿，翻译或音译，2、是被注册、使用的域名的主要部分构成对该驰名商标的复制，模仿，翻译或音译。二、将他人驰名商标或主要部分用作元标识和链接标识造成的淡化。 三、其它将他人驰名商标或主要部分用作指示网上商品或服务来源的其他标识成的淡化。
3、行为人的使用构成商业使用。
判断某标识在因特网上的使用侵犯了一国法律保护的商标权或其他显著标记权的前提，应是该使用在该国产生了商业效应。在网络中未经许可对他人驰名商标作商业性使用，是判断是否构成商标淡化侵权的因素之一。
判断是否用于商业目应视不同情况确定。目前，人们对他人驰名商标注册为域名使用的商业性质并无太多争议，普遍认为，在网站上销售商品或作商业广告均具有商业目的，在驰名商标.com域名下销售与驰名商标不相干的产品，将使用上消费者心目中已建立起新驰名商标与产品的联系被冲击，驰名商标的市场销售将大受影响。
目前争议的焦点在于“注而不用”的抢注行为是否构成商业性使用。网络中存在一类单纯注册、倒卖域名的域名倒爷，一般表现为将他人驰名商标注册为域名却不使用，而向驰名权人出售或威胁加以利用，这些域名倒爷往往屯积大量域名，或大量注册或大量收购。世界各国对“注而不用”的情况有不同认识，如法国认为上述行为可构成不正当竞争，因为这妨碍了商标所有者在因特网上使用商标，从而侵害了商标所有人的权益；德国则会核查域名注册人有无以非法方式威胁将来使用该域名。美国是最早对“注而不用”域名抢注行为加以禁止的国家，著名的“panavision” 案中，panavnion公司正是基于商标淡化理论起诉toeppen，法院认为将他人商标注册为域名，然而再出卖给商标所有人，正属于被告的业务领域，被告据此可赢得大笔转让费，当然构成商业使用。
笔者认为，将他人商标注册为域名后加以出售，在本质上是使用了商标中包含的商业价值、商业信誉，该行为使商标权人无法以自己的商标作为域名，消费者也不能依商标寻找到真心的商标权人。所以，大量注册中或收购域名加以倒卖的行为应当视为商业使用。并且该行为危害了权利人的合法权益，法律上应当给予制裁。“注而不用”的行为并不是传统意义上典型的淡化行为，但须看到，在互联网这一重要的经营媒体上，阻止驰名商标权人使用自己的商标，降低了驰名商标在网上对商标和服务的识别作用。美国最高法院在toeppen倒卖域名案中，指出“本案判决并不意味着商标权人的权利模糊而概括，本案判决禁止利用商标的价值，以向商标权人出售为目的，将他人的驰名商标注册为自己域名的行为。”[13]大量注册或收购域名后，如有出售的意图或威胁加以利用，应当视为商业使用。这一行为不是传统意义上的淡化行为即弱化与污化,而是网络环境下新型的淡化形式,该行为不但造成商标识别力的降低,而且构成对商标价值的损害。
4、造成驰名商标识别力降低和商誉减损后果的实际产生或可能发生。
网络中的淡化表现为：1、网上弱化。驰名商标所有人与商标之间有一种稳定的长期的联系，起着区别商品来源的作用。商标淡化行为将削弱商标权与商标之间稳定的特殊联系，使消费者对驰名商标与商品来源产生怀疑，不再依据原有的联想购买商品。在网络中将他人驰名商标用作域名加以使用，会减弱商标权人商标的显著性特征和广告宣传价值，使消费者不再将商标权人提供的商品或服务与它们的商业标志联系起来，这就产生了网上弱化。2、网上污化。在不卫生或有伤风化的情况下使用驰名商标，如将著名的儿童玩具商标“candyland”用于黄色网站的域名，在不产生误认的前提下，将会对驰名商标产生负面联想，有损驰名商标的形象。
有学者质问，对域名“注而不用”时如何会造成淡化损害。笔者认为，淡化理论保护的是防止“淡化的可能”。知识产权的损害与传统意义上的物权损害不同，直接表现为权利的的贬值与市场份额的减少，一旦出现退化，驰名商标的价值将有去无回。加之，域名“注而不用”仅是事物的现象，注册人意图通过注册而获利的心理一般难以否认。所以，当注册人大量屯积域名或意图出售或威胁加以利用时，应从保护商标的角度出发，加以禁止，注册人的上述行为对驰名商标人商标的识别性必然产生不良影响，网上用户也不能根据商标找到商标所有人。
5、行为人没有正当理由的使用。
有观点认为，没有过错不影响商标侵权的认定，只有在域名与商标争端中，主观过错才是认定网上占地者的先决条件。[14]这一观点中，还列举了善意域名所有人拥有正当权益的3 种情况，该3种情况均是以“正当使用”作为原则。笔者认为，强调“恶意”对域名与商标争端的重要性，仅是就普通商标而言的。驰名商标与域名纠纷案中应以“行为人的正当理由”作为判断要件。在淡化认定时应由法官对使用人行为的正当性做出判断，也就是说，要根据某法律和商业道德来衡量行为人是否正当。如果行为人对他人驰名商标的使用有正当的理由，就应排除商标淡化的认定。正当理由可能包括：在先使用，滑稽模仿、讽刺、抱怨使用及及新闻报导及新闻评价中对驰名商标的使用等非商业性使用和描述性使用、在三级或三级以下域名中使用的商业使用等。
在知识产权一般侵权理论中，有观点认为，主观过错不是认定侵权的要件，其理论依据为日本学者中岛敏先生关于“物权诉与债权之诉”的理论[15]。对驰名商标淡化问题，有观点认为，只要具有所要求的驰名程度，淡化总是成立的，只要“淡化”成立，不论使用人的主观状态如何，其行为都应被禁止，使用人是否有主观过错只影响其承担责任的具体方式。另有观点认为，商标淡化的行为人主观过错为要件，没有过错的行为，一般不是商标淡化行为[16]。
笔者认为，不能将过错视为淡化成立的要件。淡化的发生或者是可能发生都将对商标权人造成损害，况且，淡化是一种极特殊的损害，其发生时往往无声无息，但一旦发生淡化，后果无可挽回。因此，防止淡化的可能是反淡化的首要任务。蒋志培博士主张知识产权侵权行为的不作为请求权，该请求权成立的情况之一就是有权利被侵害的现实危险，或同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险，照此理解，只要证明了不法行为，法官对停止侵权的请求就应该支持，不问行为人主观上是否有过错。对淡化成立中“过错”的认识，在trips协议中的制止即发侵权条款中得到印证。同时，wipo《发展中国家商标示范法》规定将防止侵权发生作为首要任务，其次是禁止侵权，最后才是赔偿损失，而前两种救济均与过错无关。知识产权权利人只要证明了被告实施了侵害行为，法官对其停止侵权的请求就应当依法支持，而不问行为人主观上是否具有过错。从另一角度说，反淡化是相对于驰名商标的一种特殊保护，任何域名的注册与使用均不得与已有驰名商标相冲突，任何这种冲突本身就是恶意的体现，所以有关“恶意”或“过错”的认定应成为域名与普通商标冲突的焦点。
结 语
随着时代的进步，新型的知识产权侵害在法律的盲区间滋长，对驰名商标的网上保护问题已经成为中国知识产权法律亟待完善的重要方面。驰名商标被他人擅自低成本复制、利用的行为在网上愈演愈烈，尤其是域名盗用及链接标志等新型的网上行为，它们对驰名商标内在品质造成了极大的损害。由于不存在混淆，这类行为不能由传统法律加以规制，但这种情况显然属于为反淡化保护所禁止的范围。驰名商标的巨大商业价值是对其进行特殊保护的基础，在网络环境中寻求反淡化保护更成为驰名商标保护的必由之路。中国需要驰名商标反淡化立法，在短期内可以在《商标法》中增加专章规定反淡化保护问题，当然在条件成熟时亦可以单独立法的形式颁布《驰名商标反淡化法》作为商标法律制度的组成部分。总之，应通过立法等一切法律手段确立特定商标驰名地位的法域，任何与驰名商标相同、近似或包含驰名商标的标识注册为商用域名或在商务活动中使用的行为应当禁止，因为这些行为都足以构成对驰名商标的淡化。
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[1] sally m.abel:trademark issues in cyberspace， www.fenwick.com
[2] hag ii案， ecj（欧共体法院）判决书 第13，14段
[3] 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年5月版，第155页
[4] kathryn barrett park：《oversight hearing on the federal trademark dilution》www.house.gov/judiciary
[5] 陈静梅：《淡化理论和对驰名商标的扩大保护》，载《现代法学》1997年第5期，第69页。
[6] frank i. schechter，“the rational basis of trademark protection”，www.house.gov
[7]kathryn barrett park：《oversight hearing on the federal trademark dilution》，www.house.gov/judiciary
[8] paolaroid corp v polaraid inc319 fzd 30 7thcir 1963年美国第七巡回法院案例
[9] kathryn barrett park：《oversight hearing on the federal trademark dilution》www.house.gov/judiciary
[10] 张玉瑞：《互联网上知识产权》，人民法院出版社，2001年版，第333页。
[11]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2000年版，第148页。
[12]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第149页。
[13] 张玉瑞：《互联网知识产权》，人民法院出版社，2000年版，第349页
[14] 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年版，第246页
[15]黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年5月，第247页
[16]刘晓军:《商标淡化理论研究》,www.civillaw.com.cn
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