[案情]

原告通业公司是一家拥有一批固定日本客户的主要从事纺织品外贸业务的企业。因其自身并无进出口经营权，所以通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行交易。2000年1月1日，通业公司与南通市对外贸易公司签订了一份外贸代理合同，约定由通业公司以南通市对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务，通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等等。为开发客户，通业公司曾多次派人参加华交会、广交会，花费了一定的人力和财力。

2000年3月，被告何伟东进入通业公司工作，2000年10月起担任贸易二部部长，主要负责与龙定、纳卡斯卡、柿野成喜、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易，并向石光商事、三棉、佐藤棉业、大一商事等日本客商多次邮寄过货样，其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间，何伟东掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密，通业公司于2001年1月12日与何伟东签订了劳动合同，其中有何伟东应保守商业秘密的约定。2001年1月30日又与何伟东签订了通业保密合同，具体约定了何伟东任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外，通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度，并多次在全体员工会议上强调了保守商业秘密的要求。2001年7月19日，何伟东因故离开了通业公司。

被告张影与何伟东系夫妻关系。2000年7月份张影从吉林来到南通，没有固定工作。2001年2月至8月，张影通过东日公司以国际公司名义与龙定、纳卡斯卡、太子织物等七家日本客户发生了十五笔纺织品外贸业务，经营品种均与其丈夫何伟东在原告公司所经办的业务相同，总金额为171714.44美元。其中与柿野成喜、石光商事、太子织物三家客户发生了八笔纺织品外贸业务，业务总额为86257.94美元。2001年4月19日，张影与南强集团签订外贸代理协议书一份，约定张影使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜。2001年7月至11月，张影通过南强集团与纳卡斯卡、石光商事、太子织物等七家日本客户发生了二十八笔纺织品外贸业务，业务品种与原告相同，业务总额为292951.56美元，其中与纳卡斯卡、石光商事、龙定、太子织物四家客户发生了十九笔纺织品外贸业务，业务总额为215880.86美元。2001年11月，被告张影直接通过国际公司与纳卡斯卡、太子织物、龙定、石光商事等四家日本客户发生了六笔纺织品外贸业务，业务品种亦与原告相同，业务总额为56513.14美元。以上张影与柿野成喜、石光商事、太子织物、纳卡斯卡、龙定五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务，业务总额为358651.94美元。

通业公司认为何伟东违反保密合同的约定，通过其妻张影、东日公司、国际公司及南强集团使用原告的客户名单，侵犯其商业秘密，遂诉至法院请求判令何伟东、张影于判决生效后一年内停止与原告的客户发生贸易往来，赔偿原告经济损失47.7万元人民币；判令南强集团立即停止侵权行为。

[审判]

江苏省南通市中级人民法院审理后认为：

1、原告通业公司所主张的客户名单是原告在外贸经营活动中付出时间、资金和劳动逐步积累起来的经营信息，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。而且原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度、召开保密会议的方法，这些保密措施是适当的和合理的。至于原告提出的八个日本客商是否都属于原告客户名单的问题，应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易或向原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。所以，本案原告所主张的柿野成喜、太子织物、龙定、纳卡斯卡、石光商事等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。原告对该商业秘密享有的权利受法律的保护。

2、从通业保密合同第五条“乙方在离职后一年内不得与在甲方任职期内所接触的客户发生贸易关系”的约定来看，其含义仅指何伟东在离职后一年内不得使用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务。也就是说，这一约定根本没有加重被告何伟东应负担的法定义务，并非竞业限制条款，所以通业保密合同第五条的约定合法有效，被告何伟东应当依照约定履行自己的义务。

3、被告何伟东在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密，而作为何伟东之妻的被告张影出面经营的绝大部分业务品种及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。对此，被告张影在庭审中未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张影并没有从事过纺织品外贸的经历，推定被告何伟东实施了违反保密合同的约定，将原告的商业秘密披露给张影并允许其使用的侵权行为，而被告张影则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。

4、原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何伟东、张影的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。但是，如果原告向南强集团主张权利并出示了相关证据之后，南强集团即应终止与张影的外贸代理关系，停止继续使用原告的商业秘密并承担为之保密的法定义务，否则就有侵权之虞。现在，南强集团为张影代理的最后一单发生在2001年11月，而本院组织的证据交换在同年12月29日，南强集团的行为明显在前，故其不应承担任何民事责任。

5、被告何伟东、张影的侵权行为侵占了原告的市场份额，给原告造成了较大的经济损失，依法应立即停止侵权并赔偿损失。根据有关法律规定，被告何伟东、张影停止侵权的义务本不应有具体时间的限制，但原告按照通业保密合同的有关约定，考虑到被告何伟东在职期间及离职之后与被告张影共同侵权的连续性，故要求一年的期间自本判决生效之日起计算，该要求符合通业保密合同约定的本意，本院予以准许。但在一年之后，非因其它原因，原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性，何伟东与张影仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿数额，本院根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，以原告每美元可获平均毛利润为参考依据，再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素，适当予以扣减，将原告每美元可获纯利润酌定为人民币0.8元，再乘以被告侵权经营的总额即可得出原告的经济损失。至于原告为调查被告何伟东、张影的侵权事实所支付的合理费用，因原告没有主张，故不予理涉。

据此，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条的规定，作出如下判决：一、被告何伟东、张影自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单；二、被告何伟东、张影自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币287000元整；三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。

一审法院判决后，通业公司与何伟东、张影均不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。江苏省高级人民法院审理后认为：（1）、通业公司虽向大一商事、佐藤棉业两家日本客户多次寄送过货样，但对于其他竞争者来说，这些客户尚不具有特定性，不能使其产生一定的竞争优势。而三棉虽已到通业公司进行考察，但因双方并未最终达成实际交易，不能认定通业公司已获得该客户一些更为特殊、更具价值的信息。石光商事根据通业公司寄送的货样，已向其发出订单。通过订单，通业公司掌握了该客户一些复杂信息，这些信息对于其他竞争者来说是未知的，且无疑给通业公司带来了竞争优势。故应当认定石光商事属于通业公司商业秘密的客户名单，而大一商事、佐藤棉业、三棉不属于通业公司商业秘密的客户名单。（2）、通业公司诉讼请求何伟东、张影于判决生效之日起一年内停止与其客户发生贸易往来，意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限，但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年后，何伟东、张影虽然可以使用通业公司的客户名单，但只要该客户名单不丧失商业秘密属性，仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分，因不违反法律的规定，应当予以认可。何伟东提出判决应当根据合同约定，但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合，而权利人选择的是侵权之诉，其对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求，该要求合理合法，故不应再参考合同的约定。（3）、依据二审审计结论，通业公司的毛利率虽为13.89%，但考虑到通常经营中存在一定的风险，及除产品工料费外的其他费用支出等因素，故原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元，并以此确定的赔偿额并无不当。综上所述，何伟东、张影及通业公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，但对何伟东、张影停止侵权的判决表述不当，应予变更。

江苏省高级人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、变更江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号民事判决第一项为：何伟东、张影于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来；二、维持江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号民事判决第二、三项及案件受理费部分。

[评析]

1、本案的性质到底是竞业限制？还是商业秘密侵权？

通业保密合同第五条约定“乙方（何伟东）在离职后一年内不得与在甲方（通业公司）任职期内所接触的客户发生贸易关系”。被告何伟东认为该条款属于竞业限制条款，因通业公司未给予其任何经济补偿,故该条款无效。通业公司则认为该条款并没有限制何伟东在原告的客户名单以外从事其它纺织品业务，现被告违反了保守原告商业秘密的法定义务，理应承担侵权赔偿责任。

竞业限制是指用人单位通过合同的方式对劳动者就业权限的某种限制，它本质上是一种用人单位与劳动者之间的契约关系，旨在尽量淡化劳动者在职期间掌握用人单位的商业秘密和竞争优势。在竞业限制尤其是离职后的竞业限制纠纷中，往往夹杂着对原用人单位商业秘密的侵犯，如何区分二者并准确地适用各自的法律是目前摆在司法界面前的一道难题。实际上，竞业限制与企业员工的保密义务根本不是一回事，竞业限制主要是通过协议的方式约定企业与员工的权利义务关系，除了可以起到保护企业商业秘密的作用外，还可达到保护企业经营利益等目的。但是反过来，是否具有保密义务并非竞业限制成立的必要条件，竞业限制条款完全可以作出超越员工法定保密义务的种种约定，只要该企业具备“可保护利益”且合同的实质内容及合同对价——经济补偿金不显失公平就可以了。当然竞业限制义务也有可能与员工的法定保密义务一致甚至小于法定保密义务，这就是说竞业限制义务与法定保密义务在理论上存在交叉甚至重叠的可能。劳动者一旦违反了法定的保密义务，首先应当考虑的是由他来承担侵犯他人商业秘密的侵权赔偿责任，若用人单位与劳动者之间有竞业限制条款则可以视为该企业已经采取了合理、适当的保密措施，它是构成侵犯商业秘密的前提要件（即原告享有合法的商业秘密）之一。假设劳动者在违反法定保密义务的同时，进一步又违反了竞业限制条款的约定义务，那么就会出现侵权责任与违约责任相竟合的问题，此时用人单位可以就侵权之诉和违约之诉作出选择。如果被选择的是侵权之诉，则该劳动者只能在《反不正当竞争法》所规定的法定义务范畴内承担相应的责任，对竞业限制条款中超出法律规定范围的相关约定，尽管它们是合法的，但是因为用人单位在选择诉讼理由和诉讼方式的时候已经明确放弃了相应的权利，故而不予保护。如果被选择的是违约之诉，则应完全遵照有关的约定来处理双方的权利义务关系。

在本案中，通业保密合同第五条是这样约定的：“乙方在离职后一年内不得与在甲方任职期内所接触的客户发生贸易关系”，从上下文语境来看，其含义显然仅指何伟东在离职后一年内不得使用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，并不包含要求何伟东在其权利存续期间承担不得披露或允许他人使用原告的商业秘密的意思，也没有禁止何伟东离职之后利用自己的知识和技能去从事其它不侵犯原告的商业秘密，但又有可能与原告从事的外贸业务相竞争的职业。这也就是说，双方的约定在外延上要远远小于《反不正当竞争法》第十条的规定，丝毫也没有加重被告本应承担的法定义务。因此，它至多属于《反不正当竞争法》侵犯商业秘密条款部分内容的换言重复，是一种预防性质的告知，而决非竞业限制条款。所以，在本案中根本谈不上原告在何伟东离职之后是否应给予其补偿的问题，本案的性质应当依法界定为侵犯商业秘密纠纷。

2、原告的客户名单是否具有商业秘密属性？它的具体范围应如何确定？

《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案原告通业公司所主张的客户名单并非是单纯的客户名称的列举，除了客户名称之外，它还包括客户的联系方法、客户的需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等等，这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、资金和劳动逐步积累起来的经营信息，具有特定性，其它不特定的任何人不付出时间、资金和劳动是不可能获知的。所以应当认定原告的客户名单具有不为公众所知悉的商业秘密属性。而原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度、召开保密会议的方法，这些保密措施应当认为是适当的和合理的。毫无疑问，原告掌握了这些客户名单，会增加交易的机会，减少交易的费用，为其带来实在的经济利益。原告因客户名单与被告何伟东、张影发生纠纷引起讼争，正是其客户名单具有价值性和实用性的有力证明。

关于原告提出的八个日本客商是否都属于原告客户名单的问题，笔者认为，作为商业秘密之客户名单的认定标准，关键应当要看该客户名单是否具有充分的价值性和秘密性？它是否可以使拥有者相对于其他人产生一定的竞争优势？向客户寄送样品，在外贸业务中属于一种十分普通的联系手段。这些被寄送样品的对象能否即将或最终成为该公司的客户，都是不确定的。特别是对这些客户的交易习惯、具体要求等特定信息，如果仅凭寄送样品，而没有通过其他途径的努力，该公司并不比其他竞争者知悉得更为详尽。所以，我们可以依据客户有没有与原告发生实质性贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易、向原告发出过要约或者向原告透露过包括所需货物的品种、数量、价格、结算方式等特有信息的，均应予以认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请阶段而原告又不能证明双方有过任何实质性贸易洽谈关系的，均不予认定。

综上所述，可以确定本案原告主张的柿野成喜、太子织物、龙定、纳卡斯卡、石光商事等五个日本客户名单属于其商业秘密；大一商事、佐藤棉业、三棉等三个日本客户则不属于通业公司的客户名单。

3、“实质性相似加接触”规则在这起案件中的适用。

所谓“实质性相似加接触”规则，就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息（包括技术信息和经营信息）与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。“实质性相似加接触”规则在我国的知识产权法律渊源中虽然只有国家工商行政管理总局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》稍作过一些简单的规定，但它作为一条审判经验的总结，却在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中得到了非常广泛的运用。

笔者认为，仅就“实质性相似加接触”规则的法律地位而言，它并非一条确认商业秘密侵权的法律原则，充其量不过是一个诉讼证明责任的分配规则罢了。审判实践中之所以有必要确立这样一条证据规则主要是基于以下两点考虑：首先，它是根据法官正常的逻辑思维能力以及由此而形成的内心确认所做出的判断。因为如果被告原来掌握或者接触过原告的商业秘密，后来它事实上又在使用与原告完全相同的商业秘密，那么我们就有充分的理由对他商业信息的来源产生合理的怀疑，也完全有必要要求被告对他的商业信息与原告的商业秘密之间没有瓜葛这一节基本事实做出澄清。其次，商业秘密作为一种相对的无形财产权，它具有可以同时归属不同权利人所有的特征。换句话说，我们不能仅仅因为被告在使用与原告相同的商业秘密这一表面现象就将原告的举证责任倒置给被告承担，更不能仅仅因此就断定被告在实施侵权行为，因为被告很有可能是自己创造或者从其他合法所有人处获取该商业信息的。而既然法律已经确认了这种可能性的存在，那么我们就有义务确保这些推定合法者不受他人任意的调查和干涉，除非有确凿的证据。由此可见，“实质性相似加接触”规则不仅对加大力度保护知识产权权利人具有重大意义，同时还对维护社会和公众的安定利益具有价值，它实际上是法官在个体利益与社会整体利益之间求得的一种平衡。

适用“实质性相似加接触”规则的关键在于对“接触”二字的理解，这也是该证据规则深刻内涵之核心所在。笔者认为，要正确理解“接触”必须准确把握以下三点：

第一，接触主体。参照《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形，它主要包括三种人：①现在或者曾经是权利人的雇员；②基于合同掌握权利人商业秘密的人，如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等等；③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人有一个共性，即他们都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人，我们可以称之为“第二人”。除此以外，从“第二人”那里转接触或者说是再接触商业秘密的“第三人”在特定条件下也具有成为接触主体的可能。

第二，接触行为。上述“第二人”中的前两种人基于其特殊的身份，其接触行为不证自明，法律已免去权利人对此的证明责任；后一种人则需要由原告去证明这种非正常接触行为的存在。而“第三人”必须由权利人证明它们具体的接触方式、时空和程度，缺一不可。

第三，接触时的心理状态，也就是接触者是否明知或应知该商业秘密的归属？由于“第二人”都是与权利人直接发生往来关系的，所以他们对所接触的商业秘密是从权利人处获得应当是明知的，因而对该商业秘密归属某权利人所有也应该是非常清楚的。“第三人”的主观状态决不可妄自猜测，因为毕竟他与权利人之间的接触是一种间接接触，所以必须严格按照《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的要件由权利人证明之。

在这起商业秘密侵权案件中：一方面，表面上与何伟东之妻张影直接发生国际贸易关系的五个主要的日本客户以及张影出面经营的所有业务都与通业公司的客户名单和业务品种有着同一性和惊人的相似性，这便是所谓的“实质性相似”；另一方面身为“跳槽”员工的何伟东在任职期间已经完全掌握了通业公司的上述商业秘密，张影对丈夫原来的供职单位以及所掌握的日本客户均源自通业公司也自然是心知肚明，此即典型的第三人应知状态下的“接触”。在此基础上，被告何伟东、张影在法院规定的举证期限内未能提供出他们所使用的信息是合法取得或者合法使用的任何有效证据。法院基于何、张二人的夫妻关系以及张影从未有过对外出口纺织品的工作经历，认为若无他人提供现成的经营信息，张影在较短的时间内单凭自己就能与柿野成喜等五家日本客户发生33笔共计近百万美元的外贸业务令人难以置信。据此，足以合理地推定出被告何伟东实施了将原告通业公司的商业秘密披露给张影并允许其使用的侵权行为，而被告张影则实施了使用并允许他人使用原告通业公司商业秘密的侵权行为。

作者单位：江苏省南通市中级人民法院

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