acelong international (美国纽约)
美国本杰明·卡多佐法学院 (benjamin n. cardozo school of law)
攻读知识产权法学硕士

目录 

i.                  前言

ii.               商标及商标权产生的基础及条件

a.      商标

1.      商标

2.      依据联邦商标法第32条获取的商标注册及其权益

3.      依据联邦商标法第43（a）获得联邦共同法商标权

b.      发生商标权冲突的情形

1.      商标侵权

a.      联邦注册商标的侵权

b.      共同法商标侵权和不正当竞争

2.      商标淡化情形

a.      美国州立商标淡化法律的规定

b.      联邦商标淡化法律之 43（c）规定

c.      商标合理使用（fair use）的抗辩理由

d.      商标自身具备财产及商品化(property/merchandise)的权利

iii.            商标在互联网络meta标记情形中的应用

a.      meta 标记的技术应用

b.      在互联网络meta标记中产生的商标权利冲突

1.      在meta 标记中使用商标的意图

2.      混淆的可能性(likelihood of confusion)

3.      基于初始利益混淆而产生的混淆可能性 (initial interest confusion)

4.      在meta标记应用情形中产生的商标淡化

c.      合理使用作为抗辩理由的案例至今尚属较少的例外情形

d.      在互联网络meta 标记应用情形中商标自身财产及商品化权利

iv.               结论

i.                前言
当社会发展到今天， 在我们的生活中， 我们比以往任何时候都更加 依赖互联网络，而互联网络也正在改变我们的生活工作方式，尤其是处理商业的行为方式. 在互联网络上，这种变化主要体现广告服务, 以及通过互联网络迅速而有效的向用户无限的展示及延伸的可能性. 那么在互联网络上是怎样实现这样的诸如广告等等这些变化呢？ 其中最主要的技术手段是通过网络上一个网站中应用的meta 标记. meta 标记是用来描述一个网站的文件形式， 正如用户上网后流览任何一篇网页一样。meta 标记的应用是为了在网站上提供如片断描述，关键词 或者起源结构， 在技术处理上，meta 标记是通过html 语 言 的一种语言符号书写并且嵌入网站文件的标题部分。对于互联网络用户而言，他们是看不到meta 标记的具体内容的, 但是meta 标记却控制网页展示的网站内容，同时提高在互联网络上通过搜索引擎输入搜索词条而进行搜索得到的搜索结果的准确程度和搜索曝 光机率. 为方便读者了解meta 标记，下面举一个例子：

“在亚利桑那州gils工程中， 他们其网站中应用如下meta：

关键词： 这些词条包括网站中的信息源，通用标牌词语，机构简写以及缩略语。

例如：

<meta 名字=“关键词”内容=“arizona department of water resources （亚利桑那水利部）, adwr （亚利桑那水利部的缩略语）, dwr （水利部）, water quality （水质量）, water resources （水资源）, groundwater （地下水）”

尽管如此， 鉴于meta 标记 在网络技术方面的功能和在互联网络上产生巨大的经济效益 和商业价值， meta 标记在商业网站上频繁地被滥用. 在通常的情况下，一种普遍的滥用情形是一个公司在使用html语言用源码书写网站的文件内容时，他们可以使用其竞争对手的商标并且将该商标置于公司的网站的meta 标记中，这样用户为了在互联网络上通过搜索引擎查询竞争对手的商标所及的商品或者服务时， 他们会首先输入该商标作为搜索词条或者关键词，但是搜索的结果往往是用户被错误地指引到滥用方的网站上，或者滥用方的网站地址排列在搜索结果网站名单的前列. 事实上，在最近几年，随着互联网络的突飞猛进的发展，由于在网站meta 标记中出现了大量的滥用他人商标的情况，商标所有人已经认识其合法商标权益受到严重伤害并且将此类商标侵权行为诉诸法律。

另外，在meta 标记中使用他人商标的情况中，其情形并 不一定完全会造成商标侵权，如果使用者是出于善意使用，也就是说，使用者为了比较性的描述其商品或者服务而非使用他人商标去标明产品或者服务的来源的话，那么使用者有权对其在meta 标记中使用他人商标提出合理使用的抗辩。尽管如此，自从在商业网站的meta 标记中上滥用他人商标的情形出现以来，商标所有人提出了大量的商标侵权诉讼案件，其中包括对无辜的使用者的商标侵权诉讼.

在互联网络的情形中，商标法所确定的商标使用表现在商标在meta 标记中的作为关键词而使用，由于网络技术的发展，在网络上商标法所调整的商标及商标使用已经突破了传统意义上的定义或者立法者起初制定商标法的初衷了. 在商标法的传统理论中，人们没有认识到商标本身具备一项可转变为有形的财产权利或者商品权利， 而通常被认为属于无形财产. 但是，在最近的一起诉讼案件中，即花花公子企业有限公司诉网景通信公司（playboy enterprises v. netscape communication corp.）, 法院已经开始认识到商标本身携带有形财产价值及权 利. 在这样的情形中，一个商标所有人拥有基于其商标及商业信誉而产生的商标的商品化的权利， 所有商标所有人被赋予一项向他人如租借一套计算机系统 这 样 的 有形资产一样 的商业使用其商标并且收取使用许可费用的权利. 在网络空间商标的应用中，人们同样地认识到商标已经具备有形财产价值并且因此商标自身成为一件商品, 商标所有人享有这些财产权利并且受到法律保护，以防止任何人不适当的使用或者滥用。

本文试图着重探讨将传统的商标法理论与实践应用于互联网络情形下设立网站的meta 标记中使用商标的各种情况及法律分析。文章的第二部分介绍商标法的基本知识， 商标的冲突及表现，商标合理使用的抗辩，以及传统商标法理论上的商标的有形财产权利和商品化权利。第三部分旨在介绍mt 以及在互联网络情形下，商标法如何应用在meta 标记中商标的使用，并且提出在meta 标记中使用他人商标应当取得商标所有人许可的建议。

ii.            商标及商标法的基本知识
a.商标

1.商标

商标由文字，名字，符号，短语，产品形状，图形，或者其他设计组成，生产者或者商人用来标明其商品或者服务以及将其商品或者服务同他人的商品或者服务区别开来. 由于商标代表其使用的商品并且表示了商品质量信誉的一致性和可预测性， 消费者在市场上购物时主要依赖商标并且籍其显著性来区别商品而选择购物. 从基本分类角度，根据商标本身从最显著商标到非显著商标，人们将商标划分为四个档次， 即：臆造性商标，暗示性商标，仅描述性商标和通用描述性商标. 商标的显著性越强烈，商标所受到的保护的范围越宽. 在meta 标记情形下， 通常认为未经授权而使用他人商标属于侵犯他人商标权行为，表现在商标侵权行为，不正当竞争行为和商标淡化行为.

2. 依据联邦商标法第32条获取的商标注册及其权益

一个商标所有人可以向美国专利商标局递交商标申请并经商标审查确权而获得注册商标权。联邦专利商标局注册商标将获得联邦商标法兰姆法保护. 通过兰姆法取得的联邦注册商标享有相当广泛的权利及保护。其中一项最重要的权益就是联邦注册商标在美国全境为推定有效商标并且禁止他人未经授权而使用. 另一项重要的权益就是联邦注册商标可以取得不可争辩性，也就是说，一个联邦注册商标在注册之后经过连续五年的使用，其间如果没有他人对其提出抗辩，其后他人便不能对商标以缺乏显著性为理由对商标的有效性再提出抗辩. 因此，如果一个商标已经取得不可争辩性，那么可以推定该商标或者属于非描述性商标，或者属于仅描述性但是已经产生第二含义.

3. 依据联邦商标法第43（a）获得联邦共同法商标权

根据共同法理论，商标权可以通过就该商标在特定的商品或者服务上经过一段历史的连续的独家的使用而建立起来， 但是基于共同法而确立的商标权，其保护仅仅局限于商标使用的地理范围.  根据联邦兰姆商标法第43（a）的规定，禁止对于“可能与另外一个人就所属关系，关联关系或者合作关系可能产生混淆， 误认或者欺骗， 或者对他的或者她的商品，服务或者商业行为可能产生就来源，赞助或者批准”造成混淆的情形下在其商品，服务或者包装上使用“虚假的来源标识。” 兰姆法在该条款中还规定了就未注册商标的侵权诉因和其他类似情况下商标侵权诉因， 包括：商标假冒，如商号侵权和商业装潢侵权.

b. 发生商标权冲突的情形

1. 商标侵权

从基本上讲，商标法从立法宗旨上对商标的保护出于两种考虑。 第一，保护消费者的合法权益，这样他们在市场上购物时能够准确地确定商品和服务的来源而不致造成混淆。其次，商标法保护商标的良好信誉以及所有人为此而进行的投资. 如果使用者是一个商标所有人的直接竞争对手但是却未经授权而使用竞争对手的商标， 那么由于混淆性商标的存在，消费者在购物时势必被误导混淆，从而可能没有买到他们最初打算买的商品而是误买了其竞争对手的商品. 尽管如此，假设没有两方的直接竞争的商品或者服务，那么未经授权而使用他人的商标也可能暗示使用者和真正的商标所有人之间存在某种所属关系从而导致混淆。 从长远的角度来讲，这种使用同样会给真正商标所有人造成商业信誉方面和经济方面的伤害.

a. 联邦注册商标的侵权

根据兰姆商标法，对联邦注册商标的造成侵权的情形作出如下的规定：一方在商业活动中，如果“在其商品或者服务销售广告中，复制，假冒，抄袭，模仿注册商标， 并且可能造成误认或者欺骗”， 那么该行为构成商标侵权。

b. 共同法商标侵权和不正当竞争

兰姆法同样也规定了共同法商标权，即该法禁止使用任何文字，词汇，名字，符号， 或者设计以及其组合，从而“可能与另外一个人就所属关系，关联关系或者合作关系可能产生混淆， 误认或者欺骗， 或者对他的或者她的商品，服务或者商业行为可能产生就来源，赞助或者批准”方面的混淆。

尽管如此，并非所有未经授权而使用商标都构成商标侵权. 当商标所有人通过联邦商标注册而取得商标权或者通过使用而获得共同法商标权时，那么对于共同法商标权和联邦注册商标权造成商标侵权判定的基本依据就是“消费者混淆的可能性。” 美国法院在审判商标侵权案件过程中，总结并且发展了自己的判定 “消费者混淆的可能性”标准因素，其中最为著名的标准之一就是第二巡回上诉法院的“宝利来标准因素”（“the polaroid factors”）。 这个标准产生于宝利来公司诉宝利来电子公司一案（ polaroid corp. v. polarad elects. corp.）:

(1)   原告商标的强度；

(2)   原告和被告商标之间相似程度；

(3)   商品或者服务近似程度

(4)   原告进入该领域的可能性；

(5)   混淆的具体证据；

(6)   被告采用冲突商标是否具有善意；

(7)   被告商品或者服务的质量；

(8)   消费者的精细辨认程度.

如果对联邦注册商标构成侵权，那么在应用判定的标准的过程中，法院将灵活地把握标准因素，审查并且判定侵权人是否“可能导致混淆，误认或者欺骗。”同时，在对共同法商标判定侵权时，在应用这个标准因素时，法院将重点判定一个未经授权的使用者是否对未注册商标所有人“可能在所属关系，关联关系或者合作关系方面造成混淆，误认或者欺骗.

2. 商标淡化情形

a. 美国州立商标淡化法律的规定

商标淡化法律源自英国和德国，在本世纪二十或者三十年代开始介绍到美国 的司法实践中. 在美国虽然联邦直到1996年才制定联邦淡化法律，但是在此之前，有相当多的州已经制定了自己的商标反淡化法律.

b.   联邦商标淡化法律之 43（c）规定

1996年1月16 日，美国制定了联邦商标反淡化法律，称作<<1995年联邦反淡化法>>. 在该法的适用上，其保护的对象仅针对驰名商标，但是受该法保护的商标不一定必须取得联邦商标注册. 因此，联邦反淡化发也同样适用于那些获得驰名地位的共同法商标.

在判定一个商标是否具备显著性和驰名地位时，美国法院将考虑但是不一定局限于下列因素：

(a)             商标固有的或者后取得的显著性；

(b)             商标在其所使用的商品或者服务上使用的时间和广泛程度；

(c)             商标广告及公共推广的时间和广泛程度；

(d)             商标使用的商业活动的地理范围；

(e)             商标使用的商品或者范围的商业渠道；

(f)             商标在商业活动地区和渠道范围内的认知程度，包括针对商标所有人的商业使用及受禁止令指控方的使用；

(g)             第三方使用的相同或者类似的商标的特质和范围；

(h)             商标是否在专利商标局的主簿获得注册.

如果一个商标被认定为驰名商标， 那么这个商标将依法获得反淡化法的保护，而淡化体现在什么方面呢？淡化主要表现在“削弱了驰名商标的标明和区别商品和服务的能力， 不管商标所有人和使用者之间是否存在竞争关系， 或者是否存在混淆的可能性。”反淡化法的基本理论和宗旨是“对驰名商标的显著性和价值造成伤害而导致该价值削弱或者污化及毁誉提出法律救济，进行伤害修补，但是对造成伤害的考虑通常是针对使用在不相似和非竞争的商品和服务上，或者其他商品和服务上。”

从基本角度上讲，一件反淡化案件的诉因涉及如下因素：

(1)             驰名商标所有权， 以及商标代表的显著性特质和形象；

(2)             他人使用相同或者实质上相似的商标；

(3)             商标使用在非类似商品或者服务上（在一些辖区的法院，他们也考虑类似商品或者服务。）

(4)             如果他人使用的方式可能会对商标所有人的商标的商业信誉造成两方面的伤害， 即（a）对商标的显著性特质造成污化，（b）对商标代表的形象造成毁誉.

显然，在反淡化法的法律应用上，当事人没有必要证实他人的使用可能造成混淆，相反，商标所有人只需要证实其商标为驰名商标，同时另一方的使用为商业性使用并且已经对所有人商标通过污化和毁誉而造成淡化。

c.                  商标合理使用的抗辩理由

合理使用是侵犯商标权时提出的抗辩理由，其适用的原则是商标所有人对其商标并非拥有绝对的排他性使用权利，因为商标所有人的竞争者有权使用该商标 用于比较性地描述其商标所及的商品或者服务. 合理使用的法律依据为兰姆商标法第 33 (b) (4)的规定，那么其理论依据为对于描述性商标是不可能核准注册的， 否则描述性商标的注册将会阻碍他人以非商标意义上使用该词汇. 因此，合理使用原则上保护了公共利益，这样使用者可以使用该商标就其商品向公众传达商品信息， 允许使用他人使用商标对商品进行描述性和比较性描述。但是在使用他人商标时，不得使用商标去标明或者区别产品或者服务的来源。

美国联邦第九巡回法院在审理合理使用的案件过程中发展并且采用了一套包括三个因素的标准，判定合理使用抗辩理由的合法性：

（1）如果不使用该商标就无法容易标明所涉及的商品或者服务。

（2）使用该商标标明产品或者服务时，使用的程度属于合情合理而且十分必要。

（3）使用者在使用商标时绝对不能以任何方式暗示商标所有人的赞助和批准使用该商标。

d. 商标自身具备财产及商品化的权利

一个商标本身可能是一项具有价值的资产或者商品，这种观点和认知充分体现在美国第九巡回法院法官科今斯基的如下评论中，他认为：“商标发展到今天，已经跳出仅局限于传统意义上用于标明和区别来源的功能，在某种情况下，商标本身已经产生具备有形财产权利的权利。”

在波士顿职业曲棍球协会有限公司诉达拉斯帽子及徽标制作有限公司一案中（boston professional hockey ass’n, inc. v. dallas cap & emblem manufacturing, inc.），第五巡回法院在其判决中已经开始认识到商标的商品化权利. 在此案件中，几家曲棍球队作为原告请求法院禁止被告制作和销售带绣有他们球队作为商标的徽标的服装。第五巡回法院支持这些球队的请求，签发了法院禁止令， 并且提出如下理由：

“被告复制原告的徽标并且绣在他们制作和销售的服装上，这种行为足以造成公众的误认和混淆，因为公众在购买这些服装时会相信这些服装上的徽标是标明某某曲棍球队的商标而服装是为此制作的。那么消费者知道这些服装上的徽标是用来标明原告的商标，而这样的事实足以满足财产法律的适用。有一种观点认为只有对徽标制造商的来源产生混淆才能构成商标侵权，但是在考虑此案时，这种论点并非具有充分的说服力，因为在此案中，所涉及的商标源自于各个曲棍球队，而因为球队的徽标具备了有形财产的价值，所以才激发了被告将徽标作为装饰性图案而使用在其制造和销售的服装上。”

在波士顿曲棍球一案中，第五巡回法院以及随后的其他法院在类似案件的判决中， 法院都认识到商标本身可以携带有形财产的资产价值，所以商标所有人对商标本身拥有有形财产权利和商品化的权利。

iii.商标在互联网络meta  标记情形中的应用

随着互联网络的发展，万维网已经演变成为无边无际的虚拟市场，而网上的商业竞争也愈演愈烈，真是通过竞争淘汰，适者生存。那么对一个网站而言，能够保持生存和发展的途径之一就是广告收入。广告收入取决于网站向公众接触和曝光的机率。而机率与公众通过搜索引擎输入的搜索词条在任何网站的meta 标记中搜索到关键词有直接比例关系。

公众通过搜索引擎得到的搜索结果，相关网站的地址或者其他信息将通过按照顺序 的排列而展现在显示屏上， 而为了在搜索结果中使自己的网站地址获得更加靠前的排名，一些网站所有人或者创作人不公平地将他人的商标通过书写html网站文件置入网站的meta 标记中，这样盗用者的网站地址会排列在搜索结果的前面，公众通过搜索结果将会被误导点击进入他人网站， 即所谓的“欺骗者“的网站。

商标所有人之所以对这类欺骗者提起法律诉讼， 其中主要基于两个原因：第一， 对于任何一个商标所有人而言， 商标无疑是他们重要的资产； 第二，对公众和广大的消费者而言， 商标是保护公共利益的重要手段，体现在商标能够标明和区别商品和服务的来源并且帮助消费者在购物时避免混淆.

a. meta 标记的技术应用

众所周知，在互联网络中展现信息的方式是通过建立网站发布信息，那么如何建立一个网站呢？简单地讲，建立一个网站基本上需要完成两个步骤， 第一， 到域名注册管理机构去注册一个域名， 第二， 书写网站内容. 用户通过互联网络的流览器去阅读网站的信息内容， 例如， 通过微软公司的 internet explorer 或者 通过netscape navigator上网流览。这些网页的书写是使用网络通常使用的协议语言书写，也称作源码，用户在终端显示屏上是看不到的.

在书写网站源码时， 网站制作者使用的最常见的协议语言叫做html, 即， “hypertext markup language”。 在网站页面书写过程中，这种编写语言指示流览器如何展现网页文字，图形以及与其他网站连接. 在1995年，万维网联合会〔“the world wide web consortium (w3c)”〕将meta 标记作为一种语言符号引入互联网络网站建立过程中.

meta 标记实际上与html一起在建立网站过程中用于书写网站的信息内 容，将meta 标记置入网站的源码中主要是为了使互联网络中搜索引擎的功能能够充分实现. 在网站的页面展现中，用户是看不到meta 标记的存在, meta 标记也是用来指示计算机在网络上展现信息内容. meta 标记主要是由长短不等的文字或者文字段落组成，它的基本用途和功能是吸引搜索引擎到meta 标记存在的网站上来. 在搜索引擎运作过程中，搜索引擎会将搜索到的网站进行归类和排列， 即，当一个用户将一个搜索关键词输入搜索引擎时（例如搜索引擎 www.google.com, www.register.com, www.excite.com, and www.lycos.com, etc.), 那么搜索引擎在无边无际的网络空间中会进行搜索，最后会在任何网站的meta 标记中寻找到同样的搜索词汇或者紧密相关的搜索词汇， 同时与meta 标记所存在的网站相连接并且将该网站地址归类排列在搜索结果的名单上. 总之，如果在一个网站的meta 标记中，同样一个关键词放置在meta 标记中的次数越多，搜索引擎碰到该关键词的次数也越多， 那么在搜索结果中，这个网站地址将会排在名单上越靠前的位置上.

在这里再试举一例， 说明meta 标记在网站上是如何应用的。

在美国著名的法律资讯lexis网站的lexis法学院网站的meta 标记中， 他们使用的词语是: law school （法学院）, lexis.com, lexis, lexis-nexis, lexis publishing （lexis出版）, law student（法学院学生）, web lectures （网络演讲）, legal writing （法律写作）, legal research （法律研究）, pre-law （法律预研）, bar exam （律考）, lsat and legal education （法律教育）. 如果有条件的话，请到 www.lexis.com/lawschool , 在点击 http://lawschool.lexis.com. 与lexis相比较，在美国另一家著名的法律资讯westlaw网站的中，针对法学院的网站meta 标记中包括了如下的词语: law school （法学院）, westlaw, law student （法学院学生）, legal writing （法律写作）, legal research （法律研究）, research （研究）, bar exam （律考）, legal education （法律教育）, first year （一年级）, law（法律）, lawyer （律师）, attorney （代理人）, contracts （合同）, civil procedure （民事诉讼程序）, torts （民事责任）, constitutional law （宪法）, criminal law （刑法）, property （财产）, study aids （学习资助）, casebooks （案例教材）, foundation press （基础出版社）, career（职业）, job （工作）, wld, courses （课程）, virtual （虚拟）, community（社区）, legal publication （法律出版）, legal databases（法律数据库）, author forums（作者论坛）, teacher manual （教师手册）, west, west group （west 集团） and west publishing （west出版）. 关于详细情况，如果有条件的话，可以到http://lawschool.westlaw.com看一下.

网站的所有者或者设计者为了使其网站在搜索结果中排列在比较靠前的位置上，他们常常不恰当地在网站的meta 标记中使用有关搜索词语从而提高网站的曝光机率. 因此，随着网络的发展和普及，这种使用方式便产生一个问题， 那就是，一个网站未经授权而在其网站的meta 标记中置入他人商标是否构成商标侵权， 不正当竞争，商标淡化， 或者这种使用是基于非商标意义上的描述性或者传达信息方式的合理使用.   

b.      在互联网络meta 标记中产生的商标权利冲突

在美国，对于在网站meta 标记中使用他人商标，在判例法的发展过程中，法院总结了包括两部分的分析标准来判定在互联网络中商标侵权的情况。第一部分需要审查的是使用他人商标是否属于合理使用，其中包括使用商标的意图.  第二部分是要审查在网站的meta 标记中使用他人商标是否构成混淆可能性或者起初利益混淆. 在审理案件时，对这两个部分都需要进行审查, 即使是对使用他人商标受到指控时提出合理使用的抗辩理由时，也必须考察这两个方面.

1.    在meta 标记中使用商标的意图

在判定未经授权而在网站上使用他人的商标是否构成侵权时，使用者的真实意图是一个非常关键的判定因素. 在美国， 第一个涉及在网站中使用他人商标的案例是花花公子企业有限公司诉卡尔文名牌设计公司一案（playboy enterprises, inc. v. calvin designer label）。在这个案件的判决中，法院支持原告的请求， 对被告在其网站meta 标记中使用原告的“playboy” 和“playmate”商标作出了禁止的决定。从法院的裁定中可以看出， 法院主要考虑了被告使用原告的商标的不当目的，即，非法利用原告商标的良好的商业信誉和在公众的知名度.  继这个案件之后，在花花公子企业有限公司诉亚洲聚焦国际有限公司一案中（playboy enterprises v. asiafocus international, inc.），被告分别在其网站的meta 标记和域名中使用原告的商标“playboy”和“playmate”，法院支持原告的三项诉讼请求，裁定被告对原告的商标构成商标侵权，不正当竞争和商标淡化。法院同样考虑了被告“故意侵权”(“willful infringement”) 的大量证据而作出裁定. 在尼顿公司诉放射监视仪器有限公司一案中（niton corp. v. radiation monitoring devices, inc.），法院认为被告在其网站的meta 标记中复制并置入原告网站的meta 标 记关键词，致使登陆到原告网站的消费者被错误地连接到被告的网站上，所以法院判定被告构成侵权.

2.混淆的可能性

正如商标侵权和不正当竞争的传统理论分析，对于在网站meta 标 记中使用他人商标的法律责任分析的一个重要的因素也是基于混淆可能性的考察，而不管这种使用是否是合理使用. 在花花公子企业有限公司诉卡尔文名牌设计公司一案中, 法院在裁定中指出，被告卡尔文公司的网站与原告的网站之间存在相似性，因此在公众中会造成误导，因为公众会错误的认为两者之间存在某种合作关系，从而产非常高的混淆可能性. 在尼顿一案中，法院同样也禁止被告在其网站中使用复制的meta 标记及连接，目的是为了避免给公众一个这两个网站之间存在某种关系的错误印象。

3.基于初始利益混淆而产生的混淆可能性

基于初始利益混淆而产生的混淆可能性理论是在布鲁克菲德通信有限公司诉西海岸娱乐公司一案中法院总结并且引入审判实践中的（brookfield communications, inc. v. west coast entertainment corp），在这个案件中，原告从事计算机软件的开发和销售，使用的商标为“moviebuff”, 被告从事录像带出租业，拥有域名 moviebuff.com的所有权. 原告诉被告在其域名中使用原告的商标，同时在其网站中置入原告的商标“moviebuff”，从而构成商标侵权. 在法院在审理案件过程中，将在网站的meta 标记中使用他人的商标作为一个法律问题作出特别阐述.法院在审理过程中没有应用传统的混淆可能性的理论， 而是采用了基于初始利益混淆而产生的混淆可能性作出了商标侵权的裁定. 根据法院的解释，基于初始利益混淆而产生的混淆可能性的适用情形是，当消费者在寻找原告布鲁克菲德公司的网站时，他们将要么输入其网站地址 www.moviebuff.com, 要么通过搜索引擎输入搜索关键词“moviebuff”， 但是由于被告西海岸公司在自己的网站meta 标记中置入“moviebuff“，因此消费者将最终引入西海岸公司的网站中. 尽管如此，这些消费者在误入西海岸公司的网站之后可能嫌麻烦没有离开该网站，而是选择停留在西海岸公司的网站上，虽然他们已经认识到登陆了一个错误的网站上. 基于初始利益混淆而产生的混淆可能性，法院裁定支持原告，对被告西海岸公司签发了临时禁止令， 禁止继续使用 “moviebuff”一词。

法院同时也发展了在meta 标记情形中判定商标侵权和不正当竞争的基本因素：

（1）商标使用是否可能造成基于初始利益混淆而产生混淆可能性；

（2）商标使用是否是为了将潜在的客户从竞争者那里吸引到自己的网站上来。

因此，通过基于初始利益混淆而产生混淆性的理论和实践，在商标侵权和不正当竞争的案件中，商标所有人的合法权益在网站的meta 标记情形中得到强有力的保护。

4.在meta 标记应用情形中产生的商标淡化

在网站的meta 标记情形中，反淡化法律同样适用于商标侵权的保护，同时也是一个法律问题. 如传统的淡化理论，在meta 标记情形中，使用他人商标可能通过污化和毁誉造成商标淡化，结果是削弱了他人商标本身具备的标明和区分商标所有人以及所有人的商品和服务的能力。

在亚洲聚焦公司一案中，法院支持了原告花花公子公司的诉讼请求，判定被告在其网站meta 标记中使用原告商标对原告商标造成了商标淡化。法院在裁定中指出：

“被告在其隐蔽的计算机源码中，故意地采取技术手段，投机取巧，置入原告playmate 和 playboy商标，这充分而进一步证实了被告的侵权故意。 这种伎俩污化了花花公子公司的商标. 这样，当消费者通过搜索引擎输入搜索关键词playboy和 playmate而寻找到在meta 标记中置入了关键词asian-playmates 的被告的网站时，他们会可能相信被告的网站和花花公子公司存在某种合作关系”

在meta 标记情形中，如果在其网站的meta 标记中或者在与通过网络进行交易的商品或者服务上使用他人合法的商标，但是该网站或者网络中涉及的商品或服务在品质上低于真正的商标所有人的话，那么这种使用便是通过毁誉而造成的商标淡化. 正如法院在纽约州注册会计师协会诉埃里克 路易斯协会有限公司一案指出（new york state soc’y of certified pub. accountants v. eric louis assocs., inc.）：

“当公众将被告的缺乏质量保证或者声誉的产品或服务与原告不相关的商品或服务联系起来，或者被告的使用降低了原告商标的信誉， 或者降低了本来已经成为标明原告健康的商品或者服务形象，那么原告商标本身的声誉和商业价值就会遭到削弱。”

因此，在网站的meta 标记中，反淡化法已经成为保护商标所有人合法权益的又一支有力的法律手段和保障。

c.      合理使用作为抗辩理由的案例至今尚属较少的例外情形

时至今日，法院就在meta 标记中未经授权使用他人商标造成商标侵权的案件并不是很多，但是除个别案件之外, 法院在审理此类案件时大多数是裁定支持原告商标所有人的诉讼请求并且禁止在meta 标记未经授权而使用他人商标. 但是在花花公子企业有限公司诉泰莉威尔斯有限公司一案中（playboy enters, inc. v. terri welles, inc.），法院的判决则属于个别情形，法院没有支持原告的诉讼请求。在案件中，泰莉女士曾经是花花公子杂志的模特，多次出现在花花公子杂志的特写专页中，同时在1981年还被评选为该杂志的年度花花公子玩伴（playmate of the year). 1997年泰莉女士创立网站www.terriwelles.com, 旨在推销促进她的模特生涯. 在她的网站的meta 标记中，她置入了关键词“playboy,” “playmate”, 和“pmoy81” (playmate of the year 1981的缩略语). 实际上，playboy”, “playmate of the year” 及 “playmate of the month”属于花花公子企业有限公司的联邦注册商标. 但是在她的网站上，泰莉女士标注了弃权说明， 明确表示她的网站与花花公子企业公司没有任何关系.

在次案中，法院破天荒地作出了例外的裁定，支持了泰莉女士合理使用他人商标的抗辩理由. 法院认为泰莉女士在她的网站meta 标记中使用花花公子企业的商标纯粹是出于更加准确地标明并且描述她自己曾经作为花花公子杂志的模特和前年度花花公子玩伴（“playboy playmate of the year.”）的历史事实。法院判定她使用他人商标属于合理使用， 因为使用的性质出于“表达性的，合理性的，善意的并且纯粹是为了描述她自己。” 同时， 法院认为她在网站上正式的标注的弃权声明支持了她善意使用的诉讼理由，因为她明确地指出她的网站与花花公子企业不存在任何赞助关系，资助关系或者合作关系，并且她也明确指出花花公子企业是她所使用的所有商标的合法所有人.

尽管如此，在泰莉威尔斯一案的裁定中，因为法院对未经授权在meta 标记中使用他人商标为合理使用而使该案成为一个著名的案件. 就网站的meta 标记而言，这是随着网络的发展而产生的非常狭小地商标使用空间，但是对绝大多数的法院裁定或者法庭之外的和解情形而言，未经授权而使用他人商标都被认定为商标侵权，不正当竞争机商标淡化.  从判例法的发展趋势看，法院在审理未经授权在网站的meta 标记中使用他人商标作为关键词时实际上更倾向于支持真正的商标所有人.

d.      在互联网络meta 标记应用情形中商标自身财产及商品化权利

从现实世界到网络的虚拟世界，将商标视为或者作为有价值的财产和商品并不足为奇. 在网站的meta 标记中，虽然商标使用的空间狭小，但是商标已经成为并且更加成为越来越有价值的资产，并且成为商品.  在meta 标记的情形中，商标在使用方式上从技术角度看并不等同于传统的使用在商品或者服务上用于标明和其区别商品和服务的来源, 实际上，体现了商标自身具备的类似有形财产的权利和基于此项权利的商品化权利.

那么，在meta 标记情形中，如何体现商标的价值呢？答案是通过搜索引擎. 搜索引擎在无边无际的网络空间中实施非常关键的作用，因为用户只有通过搜索引擎才能寻找到所要的信息。在使用搜索引擎过程中，用户首先输入搜索词语，这个搜索词语通常是商标，然后，搜索引擎携带指令在无限的网络空间中爬行寻找. 最后，搜索引擎会发现置入在任何网站的meta 标记中与搜索词语相吻合的关键词并且与该网站连接，那么在搜索结果中，用户会在显示屏上看到置入了用作搜索词语的商标的网站地址. 通常，人们会非常习惯地将商品或者服务和其使用的商标尤其是驰名商标紧密地联系起来， 所以在通过搜索引擎进行网络搜索时，他们会自然的或者习惯的在搜索引擎中输入他们知道的商标去寻找所要的信息或者网站，因为对于消费者而言，他们普遍地认为只有真正的商标所有人才会有权在其网站中将其商标作为关键词，置入meta 标记中. 如果一个非商标所有人在其网站的meta 标记中置入他人商标， 尤其是他人的驰名商标， 或者说置入大量的驰名商标的话，那么从网络搜索技术的角度来讲，人们在使用这些驰名商标作为搜索词语的情况下，他的网站地址将越有可能更多地出现在搜索结果中并且在搜索结果中排列在越靠前的位置上，而对于公众而言，他们点击并且拜访这些网站地址的机率就越大，那么这些网站产生的广告收入就越多. 法院在这样的案件中，认识到商标自身具备的类似有形财产和商品化权利，从而判定这种未经授权的使用属于对商标所有人合法的财产权利的侵犯。

vi.            结论
今天，互联网络为人们的活动提供了无边无际的范围和无尽的可能性，同时也对传统的商标理论和实践提出了挑战。现在，尚没有一部完整的互联网络法律，但是现存的商标法律对商标权在互联网络的保护提供了有效和强有力的法律保障。 正如判例法随着网络的应用和发展，非商标所有人在其网站的meta 标记中未经授权而使用他人的商标的行为已经广泛地被法院认定为侵犯商标权的行为，即对商标所有人造成商标侵权，不正当竞争和商标淡化。同时，未经授权而使用他人商标的行为也是对商标权所有人对商标所拥有的类似有形财产的权利和商品化的权利 造成伤害， 尤其对驰名商标而言。

在网络的meta 标记中，针对未经授权而使用他人的商标的侵犯行为，法律对商标所有人的合法权利提供了全面的保护， 但是这也并不意味着在网络中任何人都不能使用他人的商标。除了法院例外裁定合理使用的情形之外，他人可以通过从商标所有人那里取得商标使用许可从而合法地在其网站的meta 标记中使用他人商标。正如在现实商业生活中一样，在网络的meta 标记中， 商标许可是商标权利纠纷的最合适的有效的解决方案。一方面，商标许可使得在网络的meta 标记中使用他人商标合法化，从而能够促进互联网络朝着健康的方向发展；在另一方面，商标许可也使商标所有人对商标投资得到回报， 并且防止消费者在互联网络中进行商业活动过程中造成混淆。 而这的确是商标立法及实践所追求的目的。

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