第四，在适当的场合，即使行为人不知或无充分理由应当知道自己从事侵权行为，司法当局还可以责令其返还所得利润，或另行支付法定赔偿金，或者两者并处。这条稍微有些新的内容，这个要求返还、责令返还利润，这个利润是违法使用他人的知识产权得来的，是没有法律根据的获利。返还利润一般说来没什么问题，这和我们现行民事法律的规定，是一致的。

另行支付法定赔偿金问题，是一个新问题。我们国家以前没有法定赔偿金的制度，这次专利法、商标法、著作权法修改的时候，也规定了中国自己的法定赔偿金制度。是在原告损失、被告获利都不好计算的时候，可以按照人民币50万元以下，由法官酌情考虑决定。这里也有个在适当的场合的限定，不是一切场合。即使行为人不知或者无充分理由应当知道时，司法当局也可以责令返还利润或者支付法定赔偿金，或者两者并处。也就是说在一定的时候、一定的场合，法官经过审判认为这个案件，虽然他在事前不知道是侵权行为，也可以对行为人判处返还利润或者赔偿法律责任。这里的赔偿，应当按照这些规定条件的限制。在这样的条件下，我们掌握当中如果确信是不足以不赔的，法官的应该有一定的自由裁量权，由法官根据具体案情决定。所以你说要再详细地给你解释这些规定，也做不完美。法律也不好规定得太细了。因为客观世界是千变万化的，所以法官的自由裁量权要很好总结经验，要适用好，法官们应当负责任的行使好这些权力，应当当仁不让。如果当事人、代理律师提出请求，不判支付律师费就不公平，那法官们经过审理查明案情，经过合议，经过合法的程序就可以依法做出判决。有的案件当事人从美国到香港到大陆，找一系列的律师，要求对一系列的律师费都要赔，还理直气壮地说都赔，是trips协议的要求，其它案情也很一般。那法官也可以决定不赔，不是必须赔的，我们目的是足以弥补，另外有些条件限制。此外我们还有一个其它的民事诉讼问题，其它的民事诉讼还没有演变到像知识产权纠纷案件律师费支出等各方面进展的程度。

（5）其他救济措施。trips协议的第46条规定了对知识产权侵权的其他救济措施。这些措施包括：

第一，把侵权状态的商品全部排除出去商业渠道，这很厉害的，说把你这些商品全部排除出商业渠道，不能再损害，但是它又相应地说了，你采取这些措施，不能违背宪法的规定，不能对权利人造成损害为限，如责令销毁该产品、商品等等。

第二，在不作任何补偿的情况下，将主要侵权商品的原料和工具排除出商业渠道，排除的程度尽可能减少进一步侵权的危险为限，但是又得考虑第三方的利益，又得和被侵权人的侵权行为严重程度相适合，这些都是一些知道政策思想。

第三，除个别场合对于假冒商标的商品，仅将非法复制商品的商标去掉，不足以准许此类商品投放商场。什么意思？就是一般情况下都得把这些假冒商品销毁，个别情况下把这商标去掉，才可以投放市场。过去有的就是没有认真处理又给投放市场，等于假的还在流通。

（6）关于信息披露， trips协议的第47条规定了对知识产权人获得涉及侵犯信息权作了规定。信息披露也很厉害，就是可以采取措施的说所有卷入制造、销售的商品的销售商，还有这渠道信息，你都提供给权利人，司法当局可以要求你都提供，适用的条件就是和他的侵权行为的严重程度相适合。因为你对其他侵权行为人提供不出来，下一家侵权人就没法找，你光抓销售，他制造还是处理不了。所以有个寻找侵权的源头问题，这就有个责令行为人披露其信息问题。

另外对盗版假冒等侵权行为也要进行分析，对那些造假致人死亡、致伤的，假烟、假酒、注射器等等，凡是危害人民健康的这些，更要加严肃惩处，行政执法机关就不要让人家告才惩处，应当主动执法，否则造成事故再惩处，也晚了。有些构成犯罪的，应当移送司法机关进入刑事诉讼程序处理。知识产权大量的是对民事权利的侵犯，主要的并不能致人健康，或者是致人生命的危险，就是使了你牌子了，我赚你的利润了，当然是侵权违法，要受到处理。但是有的行政机关热衷于处理民事纠纷，而对那些关乎人民群众生命财产健康的违法行为，缺乏管理、掌控局面，及时制止。还存在着薄弱环节。

（7）关于对滥用知识产权的处理措施。trips协议的第48条规定了对滥用知识产权导致他人损害的赔偿责任。你滥用知识产权执法措施，不合理地限制正常贸易，造成他人合法权益损害，要承担民事赔偿责任。你打错了官司，你告错了对象，人家不侵权，你告人家侵权了，反过来你造成人家损失了，由于你这个不当的诉讼行为造成的，你要承担赔偿等法律责任。这也是trips协议的规定，适用的范围包括临时措施，还有行政执法。行政执法也有可能执法执错的问题，也会有行政赔偿的问题。

（8）临时措施。trips协议第3节第50条用了8款对临时措施进行了规定。临时措施包括禁令，这里说的是临时性禁令。关于永久性禁令，我已经在前边讲到了。实际上大家都在做，最后在判决书主文部分都写上第一条：停止被告人制作、使用专利的行为，实际这就是永久性禁令了。这里临时措施指的是诉前的临时禁令，以及诉前证据保全，制止海关放行等等措施。

trips协议要求在开庭前、事前不通知被告的情况下，可以采取临时禁令，采取临时措施。这个单方采取也是trips协议规定的一个原则，但应当及时通知因此受影响的各方当事人。至少执行时临时措施后不得延误通知，这是对对方利益的考虑。临时措施也有合理的期限，我们也规定有合理的期限，比如禁令制度，如果采取禁令以后15天，你不起诉，那法院就撤销临时措施；如果临时措施给对方造成损失，那就有反赔偿的问题。我们要贯彻这个原则，对滥用禁令造成损失的，对被告适当赔偿。这是trips协议的要求。

以上是第二个问题，我就trips协议关于对执法程序方面的要求，给同志们做了一些介绍。在知道了世贸组织对知识产权保护执法标准后，就更明确了我们应该如何执法，该怎么样进行改革。要在对国际条约认识、掌握的基础上，再来精心研究知识产权审判中的适用法律问题。

三、人民法院对知识产权请求权的保障

（一）知识产权请求权问题的提出。

为什么要提出知识产权请求权这个问题？人民法院对知识产权请求权的保障怎么体现？我们首先要讨论一下这些基本问题。

在实践中，知识产权权利人遇到侵权行为，遇到不法行为人对自己权利将要或者正在、或者已经造成了损害的情况下，就会考虑如何主张、保护自己的权利，如何启动一定程序，请求国家予以保护的问题。

所谓将要侵权，是指法律规定的侵权行为还未实施，但已经现实地准备要实施侵权行为了。比如行为人侵权要使用的原材料已经准备就绪了，图纸已经准备好了，马上就要实施他人的专利；或者盗版等侵权复制品处于储藏阶段，将要销售；或者正在印刷，更多是行为已经实施，并且已经造成损害。在此种情况下，权利人到底应该怎么办？如何采取救济措施？这是当事人遇到的最常见的问题，在审判中法官也会面临这些问题。当事人的权利要遭受，即将要遭受侵权，采取什么措施保护，他即将遭受侵权的时候，如果提起诉讼，法院受理不受理？你法官能不能做出裁判？这是关键的问题。

从传统的理念来说，控告侵权你得要考虑四个要件：过错、违法行为、损害结果和因果关系。还没有损害后果缺少一个要件，你先别告，等有了损害了再说。有的当事人也说我这损害太少，现在不起诉，等损害大了再说。当然当事人可以有他的诉讼策略。但是如果遇到某项知识产权即将受到损害，或正在损害，那么权利人起诉要采取措施，诉的背后蕴含着何种权利，这种权利成就的条件是什么？

我们从wto的具体规则入手，从诉讼请求的背后进行一些理论上的探讨，解决当前无过错侵权，停止侵权要不要考虑过错等等现实当中的一些重要问题。我们在履行trips协议的规定时，我们应当探求一下这措施的法源是什么？你的法理依据是什么？你为什么如此运作？

近几年来，知识产权法律界和理论界对上述问题，也发生了一些不同观点在讨论。比如说在知识产权侵权的归责原则、赔偿原则等的讨论当中，迫使你提出知识产权上的这个请求权问题。刚才提到的那个观点说你没有过错、还没有后果，就不能起诉，侵权构成还缺个要件，如果沿袭这样的观点去指导司法实践，就会掩盖着很大的风险，那么就蕴含着你能不能执行这个trips协议，能不能够把你这执法水平提到这个国际要求的水准上来的问题。知识产权请求权问题的研究，与我们知识产权立法和司法的实际任务是密切相关的。

（二）民法上的请求权制度

民法的请求权制度在大陆法系当中很悠久，是一种成熟的法律制度。比如说返还原物，这个源于罗马法上的所有物回归诉权，这种诉权效力最强，以“我发现我物失，我即收回”为原则，所有人随时有权收回所有物，请求权制度在大陆法系中历史是久远的。

如返还原物的请求权源于罗马法上的所有物回收诉权（rei vindicatio），这种诉权效力最强，以“我发现我物时，我即收回”（vbimeam rem invenio, ibi vindico）为原则，所有人随时有权收回所有物 。对物权的损害，导致权利人物权请求权的行使，此种请求权分为物权请求权与债权请求权。物权请求权，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状的请求权 。债权请求权，主要是损害赔偿的请求权。

在英美法系中，请求权制度也已经有很长的历史，最初，它只是向国王表达对修改某项法律的请求，至16世纪时在英格兰对国王的请求权已经完全得到承认。以后对议会的请求权也得到承认，以至到1839年英格兰的下议院决定这个问题已无需再进行讨论 。在1947年英国“国王诉讼法案”赋予任何人向国王提起诉讼的权利。请求权（petition of right）已经成为平民起诉王权或政府的法律救济手段 。美国独立战争期间将请求权写入了《美国宪法》第一修正案中，对请求权予以承认。随着历史的发展，请求权逐渐演变成为为获得某项权益、授权或对受到的一定冤屈而要求补偿等而向个人、官员、立法部门或法院提出的书面请求 。在法院诉讼程序中，请求则是导致诉讼开始的诉因。在英国法中，请求或请求权（claim）概指向法院或其他权力机关“关于金钱、财产或某种救济的权利主张” ，如某人向法院以离婚请求权诉请离婚，又如以破产请求权诉请破产等 。

在物权法中，物权受到的民法保护体现在两个方面：一是赋予民事主体权利，使权利主体在权利受到损害或破坏的情况下采取自救措施，或是请求有关机关和法院给予保护；二是使侵害或破坏他人权利的人承担一定的法律后果，以恢复被侵害或被破坏的权利。后者也就是通过追究侵权者的民事责任来保护民事主体的权利 。所谓物上请求权，即是以物权的存在为前提，在物权的内容受到侵害时或受到现实侵害危险时所产生的请求权 。物上请求权以物权的存在为前提，当物权受到侵害，法律为保护物权人物权内容的实现，赋予其享有的对特定侵害人提出请求的权利。这种请求权一般构成合法正当的诉因。尽管关于物权请求权的性质，在理论上有物权作用说、债权说、准债权说等三种观点 ，但物权请求权既不是物权本身，也不同于债权，是一种独立的权利。

知识产权是人类知识（或称智慧）财产在法律上予以确认和保护的集中体现，它较物权等传统的民事权利属新兴的权利，但随着社会经济形态的变化来势却更猛烈。知识产权包括专利权、商标权、著作权等被法律赋予独立民事权利的地位，同样成为一种排他的、绝对的“对世”权利，任何民事主体都负有不得侵犯的法律义务。

在各国的知识产权法律中，除了侵权的民事赔偿成为权利保护机制的核心外，都将除赔偿以外的法律救济措施如停止侵权等请求权作为最重要的组成部分。民事诉讼的临时性和永久性禁令被运用到知识产权侵权行为上，常常成为权利人为保护自己的权利具有效力法律救济手段之一。

英、美知识产权法律都赋予知识产权权利人提起禁止侵权行为的禁令救济措施的请求权。如英国专利法规定了相当于知识产权请求权的请求禁令救济的条款，美国联邦法院法官和知识产权权利人对知识产权侵权的禁令更是情有独衷。根据美国专利法律的规定，美国对专利权保护的民事诉讼救济措施主要为禁令和损失赔偿 。禁令是制止专利侵权行为使专利权免受侵害和侵害危险的一种有效措施。美国指定的几个联邦法院享有对专利侵权行为发出禁令的职权。采取禁令的范围和程度，要与保证专利权的安全相适应，由受诉法院在认为合理的范围程度内决定。在德国的著作权法中对涉及著作权的侵权行为，权利人享有不作为请求权和排除请求权的权利。日本专利法、著作权法和商标法均规定有禁止侵权行为的请求权。日本有学者认为，上述各国立法规定的知识产权法上的请求权即相当于民法上物权性的请求权。台湾学者史尚宽认为著作权上的请求权如同物上请求权，与损害赔偿的请求权构成要件不同 。

（三）我国民事法律对请求权的规定。

    从我国民法通则第一百三十四条的规定来看，该条文是把停止侵害等作为民事责任形式加以规定的，而不只是作为物权权利的保护方法和物权权能加以规定的。从我国民法通则诞生起，就不但在民法中确认了对知识产权的保护，而且尤其将停止侵害、排除妨碍等措施具体运用于对知识产权的保护，至少在知识产权立法上较发达国家真是后来者居上。但正像前面已经提到，该种请求权和法律救济措施却完全规定在民法通则的的第六章民事责任中。

因此，一些学者认为，我国民法并不承认物上请求权为一类独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后以侵权行为产生请求权，受害人的利益受到侵权法的保护。虽然一些学者认为此种设置是把物权内容当成债的范畴，对保护所有人、占有人的利益是不利的 ，但赞成者仍坚持该种设置的优点：其扩大了停止侵害等责任形式的适用范围，不但物权而且对民法通则赋予民事主体的人身权、知识产权等其他权利的保护，适用这些方式也被法律所认可；这不但不妨碍对所有人、占有人利益的保护，还简化了请求权形式，使受害人基于侵权行为即可提出请求或诉讼，是对受害人提出请求和提起诉讼提供了方便，完全可以有效地保护受害人的利益 。

为了搞清我国民法通则的立法要旨和立法趋向，首先应当冷静地分析一下我国民法和知识产权法在此问题上的立法现状。应当说，从我国民商事、知识产权的立法来看，当知识产权受到不法侵害，法律赋予了权利人为保护自己合法权益的请求权，直至向人民法院提起诉讼的权利是明确、全面的。知识产权的权利人不但权利受到侵害享有损害赔偿的请求权，而且同样享有制止侵权行为、消除侵权危险等的请求权，并受到国家强制力的保护。在法官看来，作为基本法的民法所规定的民事救济措施，可以毫不犹豫地作为民事特殊法的诸知识产权法规定的民事救济措施的补充，可以运用到审判知识产权的案件中。这几乎成为当今世界中外司法制度和法官判案的通例。而对于仅从某一知识产权的具体领域看问题，则往往忽略民法赋予我们的法律原则和种类繁多的司法救济手段。由于诸多的原因，我国现行知识产权法一定程度存在行政味较浓、民法味不足的缺陷 。忽略知识产权法的特殊法的地位，是不当的。但是，如果在知识产权审判实践中，不注重阐发知识产权法中的民法原则和精神，不注意从民法中调动所有为民事主体设定的权利保障与救济机制适用于对知识产权的保护，对知识产权的保护将是不全面的。

民法通则第一百一十八条规定“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”按照一些国家知识产权法或民法 的表达，该项条文无疑不但规定了侵害知识产权的民事责任，而且还明白无误地肯定了知识产权权利上的请求权及形成侵权损害赔偿之债的请求权等几类请求权。知识产权的权利人在自己的权利受到侵害或侵害危险时，依据此种请求权可以提起诉讼，并要求人民法院作出终审判决，对自己所提出的停止侵权、排除妨碍等诉讼请求予以支持。

我国最高审判机关总结多年的司法实践经验，就民法通则规定的此项制度作出了司法解释，使包括知识产权权利人在内的民事权利合法拥有者的请求权，不但可以获得最终、永久性的裁判支持，也可以在诉讼中获得“临时性”先行裁定的支持。这使我国请求权与民事责任的制度更加完善、更具有效率。1988年4月2日试行的最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第162条规定，“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行做出裁定。”该条司法解释，明确规定了人民法院对当事人所提停止侵害等请求的处理，虽然其中含有法院“依职权做出”的规定 ，但不能以此否认这是法律对权利人享有请求权的确认和保护。何况在司法实践中，此种依职权做出的先行裁定适用只占少数，而且随着当事人诉讼水平的提高和当事人意志自由原则影响力的发展会减少到最低程度。

知识产权法的产生和重大修改、完善，不但与我国奉行对外开放和促进国际经济贸易发展的政策有关，而且与我国民法通则的颁布、施行以及民商事各项法律制度的成熟和完善有关。在民法通则实施以后于1990年颁布施行的我国著作权法在第四十五条、第四十六条中，明确规定对实施该法规定的著作权侵权行为的，应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，这已经是与民法通则第一百一十八条的规定遥相呼应了。1982年颁布、1993年修改的我国商标法在第三十九条规定了侵犯注册商标专用权应承担的停止侵权、赔偿损失的民事责任；同样，1984年颁布、1992年修改的专利法第六十条规定对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关处理，也可以向人民法院起诉。特别需要指出的是，专利法在总则部分的第十一条规定“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的的制造、销售其外观设计专利产品。”“专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。”这些1992年经修改过的专利法总则部分的条文不能说是对侵权民事责任的规定，而确实是法律对专利权的权能的规定，当任何人违反法律规定的不作为义务时，专利权人就享有了排除这些对专利权造成妨碍的请求权。由此可见，否认我国知识产权法对知识产权权利上的请求权的确认，是不符合事实的。

（四）我国司法实践肯定的请求权

从80年代初、中期随着商标法、专利法的颁布施行，人民法院的知识产权审判工作逐步开展起来，当时它作为民事、经济审判工作的一部分，在执行民法通则和民事诉讼法中打下了坚实的基础，又从适用与科学技术、文学艺术等领域息息相关的知识产权诸法律中得到提升。自90年代中期以来，人民法院的知识产权审判工作进入了快速发展时期，每年受理审判的第一审知识产权案件约有5000件至6000件。其中大部分侵权纠纷案件人民法院均适用了停止侵权等赔偿以外的民事责任形式。

据北京市法院1996年收集整理的美国沃尔特•迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店等34起著作权、专利权、商标权、商业秘密等知识产权侵权案例 中，29起被认定侵权，其中有25起支持了原告知识产权上请求权，适用了停止侵权、消除危险的民事责任形式，占29起被确认侵权案件的86%。又据上海市法院1998年收集整理的吴冠中诉上海朵云轩等著作权、专利权、商标权、商业秘密等13起侵权案件 中，全部适用了停止侵权、消除危险等民事责任，支持了权利人除损害赔偿以外的知识产权上请求权。

从上述案例裁判文书确认的停止侵权民事责任的表述方式分析，人民法院均实事求是地根据原告具体的请求，判决被告承担停止制造、销售、使用、出版发行、复制、去除、消除、销毁、不得买卖、不得利用原告有关信息资料、不得再发生等禁止和消除性的民事责任。在知识产权案件中，停止侵权等民事责任的适用远较一般民商事案件所占比例要多得多。这又从另一个侧面反映了知识产权所保护的知识财产与一般财产的相异性。可以得出这样的结论，我国司法实践一直承认和支持知识产权权利人的类似“物权”的知识产权权利上的请求权，并通过判令不法行为人承担相应民事责任的方式，与侵权损害赔偿的民事责任形式相配合，使权利人的合法权益得到比较圆满的保护 。当然我国知识产权保护的司法界对此种请求权的认识和停止侵权等措施适用熟练程度，是随着时间的推移、法官执法水平的提高而不断加深和提高的。

（五）知识产权请求权的概念

我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权，是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。不义务既导致民事责任，又直接成为提出诉讼请求的诉因。

知识产权作为一种绝对权，具有双重权能：积极的权能与消极的权能。其积极权能是指权利人积极利用其知识财产实现知识产权而须主动进行的行为。它包括对知识产权或称知识财产的占有、使用、收益和处分。即权利人对知识财产的实际管领或控制，根据知识财产的性质和领域为实现权利人的利益对其加以利用的权能，取得收益或新增利益的权能，以及对知识产权事实上或法律上处分的权能。知识产权的积极权能确切地体现了权属关系的内容，又精确地概括了权利人实现其法定利益的各种行为措施和手段，是知识产权权利人和社会各界通常了解和运用知识产权权能。

知识产权的消极权能，是指权利人享有排斥或排除他人对其知识产权违背其意志的不当干涉的权利。知识产权的此种权能，不是对知识财产积极主动的利用行为，而是在法定条件成就的条件下，权利人不得已而对向其权利不法妨碍行为采取的被动措施。如果没有遇到他人违背其意志等不法干涉，条件不成就，此种权能就不能体现、不能行使。知识产权的消极权能着重于排除对知识产权的侵害等各种妨碍权利实现的障碍，是保持知识产权圆满状态的不可或缺的重要权能。此种权能的法律集中体现和法律外壳，就是知识产权的请求权。

因此，我们可以将基于知识产权权利上的请求权的含义概括为，它是指知识产权已经并正在受到侵害或者有受到侵害的危险，知识产权人为保障其权利的圆满状态和充分行使，享有对侵害人作为或不作为的请求的权利。此种请求权即可以针对正在进行的现实的侵权行为，也可以针对即将发生的潜在侵权行为，以及虽然未受到侵害但存在对权利存有现实侵害危险的，都可以请求停止侵权、请求停止侵权的预备行为或者消除侵权危险等，以阻止现实的或潜在的侵权行为的进行或发生。由于部分知识产权如著作权等具有人身性质和财产性质双重的属性，因而其请求权和实施具体措施也带有此种特殊的特性。但其目的都是为排除对知识产权任何形式的妨碍。停止侵权、排除妨碍等既是知识产权请求权追求的目的和结果，也是此类请求权的最终实现，同时也是行为人应承担的民事责任形式。不能以为它们成为民事责任的形式，就否认它们作为请求权的事实。在这里，权利人享有的请求权是导致不法行为人民事责任的前提，行为人受到民事责任追究是权利人实现其权利消极权能的必然结果。

知识产权请求权的特征，是指此种请求权与其他民商事以及知识产权赔偿请求权的区别问题。其主要特征为：

第一，根据不同。物权请求权以物权存在为前提；债权请求权以债的存在为根据；知识产权损害赔偿请求权则以造成知识产权损害赔偿的债权为依据，而知识产权请求权则仅以享有知识产权为首要条件。

第二，适用范围不同。物权请求权只适用于物权侵害，不管对物权的侵害是否造成实际损失，权利人均可以采取这种方法 。而债权的保护方法，适用于对物权的侵害，又适用于对债权的侵害。但对于损害赔偿的请求而言，只适用于对物权或知识产权的侵害造成实际损失的情况。而知识产权请求权，适用于除损害赔偿外对侵害知识产权的情形，即不问权利人是否受到实际损失，又不问不法行为人主观上是否具有过错。

第三，目的不同。物权请求权，旨在恢复物权人对物权的客体享有完整的、派他的支配权利，使其物权的内容得以实现 。债权请求权及知识产权赔偿请求权，则追求补偿受害人因受不法侵害而遭受的财产损失。知识产权请求权，在于严格保护权利人知识产权的专有性，防止、立即停止他人的非法使用，消除其权利专有性等权能受到的现实危险或妨害，以保障权利人对知识产权各项内容的充分行使。

在实际的运用当中，应当首先考虑适用知识产权请求权及其责任形式，只有当该类请求权不足以或者不能保护知识产权时，才适用类似债权保护方法的知识产权损害赔偿请求权。一般地说，这两种请求权彼此联系，互为补充，因此在知识产权受到侵害时，可以运用多种请求权的形式。但应当指出，知识产权请求权独立可以适用，不是非得造成实际损失了才能与损害赔偿一同提起。

（六）知识产权请求权的内容

知识产权请求权的内容可以具体分为两个方面：一是制止正在进行的侵权行为、消除现实的侵权危险防止侵权行为发生；二是消除侵权人侵权或预备侵权造成权利危险的手段。前者是指使现实的正在进行的侵权行为停止下来或现实侵权危险的消除，如制止正在进行的假冒盗版行为等；后者是指消除继续侵权或对权利造成侵权危险的手段，如销毁、封存、禁止制造为生产专利产品的专门工具、模具等。

提起知识产权请求权的主体应当为知识产权人以及一定范围的利害关系人，知识产权人包括注册商标权人、专利权人、著作权人、商业秘密权利人（包括原始权利人和继受权利人）等，利害关系人包括知识产权独占和排他许可合同的受让人、依照法律规定正在发生继承但未完善相关手续的知识产权中财产权的继承人等。知识产权请求权的被请求人或义务主体是指正在实施侵权行为侵权人或造成权利妨碍的其他行为人。

知识产权请求权所针对行为的性质和该行为的构成对于请求权的行使，具有十分重要的意义。也是容易引起人们较多争议的一个热门问题 。

根据民法和知识产权法的规定，知识产权请求权所针对的行为当属一种侵权行为，应当符合侵权的构成要件。根据我国民法理论，知识产权侵权行为是指民事上侵犯知识财产权或/和知识人身权的违法行为，它是一种能引起侵害人承担民事责任的法律事实。知识产权的侵权行为也有广义和狭义之分。狭义的侵权行为是指以故意或过失不法侵害他人知识产权的行为。广义的侵权行为，则是指一切发生民事责任的客观的违反知识产权法律的行为。在民商事领域，随着社会的发展民事侵权行为的范围日益扩大，现代各国立法上的侵权行为多指广义的侵权行为而言 。特别值得注意的是，一些国家民法对侵权行为界定时一般都分为两个部分，一是规定过错侵权行为；一是规定违反保护他人法律的行为。如《德国民法典》第八百二十三条规定“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿而此所生损害的义务。违反以保护他人为目的的法律者，亦负同样的义务。”第八百二十六条规定“以背于善良风俗的方法故意加损害于他人者，应向他人负损害赔偿的义务。”台湾地区民法第一百八十四条规定过错侵权行为后，直截了当规定“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”

综合我国民法通则和诸部知识产权法律的规定分析，关于侵权行为和侵权民事责任的规定也分为两个部分：一是关于一般和特殊侵权行为及其责任的原则规定；二是在知识产权法中列举了侵犯他人知识产权的种种禁止性行为规范。在后者的具体法律规定条文中并未指明这些侵权行为的归责原则，但从所规定的行为看，都不能排除行为人主观上的过错。所以，对那些法律明文规定侵犯他人知识产权的行为，应当适用过错推定原则予以认定，不能认为可以证明行为人主观过错的属侵权行为，不能证明过错的虽然确实实施了法律明文禁止的行为，也排除在侵权行为之外。

从法官的角度讲，适用过错推定原则也比较简便。过错推定之后，被告有一个举证责任的问题。推定被告有过错，他说没有过错，被告有个举证责任，他举证的范围是什么呢？他要证明什么，才能避免不利的后果？

被告要举证他的行为实施有除外的原因。比如说他举证他的印刷行为是老板逼着干的，如我不去印刷盗版出版物，老板就把他的孩子绑架，他的亲属、孩子生命财产得不到保障。当然这个例子很特殊。如果举证证明了上述事实，那以前的推定过错导致的民事责任，就有可能不承担。

这就是说，一般的思路是根据你实施的侵权行为，首先推定你有过错，将导致承担民事责任的后果；然后就有没有过错，由你自己来举证、抗辩，而不是法官让原告来证明被告的动机是如何，使得审判更加直接明了。对知识产权侵权行为的含义不能理解得过窄，应当建立在广义的侵权行为的概念上，一切违反知识产权法律而导致民事责任的行为。但是范围再广，也不能超过知识产权法律。也就是说这底线只能在知识产权法律规定的范围内，也就说是违法的或是侵权的，所以违法性在知识产权侵权当中很重要。

对一般民事侵权行为，违法的问题可以认为是可有可无，为什么呢？过错原则可以将违法性吸纳进去，说有过错了，有过错和违法性是基本相通的。但这在知识产权法当中有很大的区别和特色，就是知识产权法规定了哪些行为是违法，很具体，所以在这一点上是和其他一般的民事侵权行为有所不同。

在权利人请求停止侵权、排除妨碍、返还原物等救济措施，针对法律明文规定侵犯他人权利的客观不法行为时，一律推定行为人具有过错，不必查究行为人主观上是否明知、应知。或者说先不问你的故意或过失，你就得停止，你要把人家的东西给人家，你的侵权行为要停止下来，妨碍赶快排除。实际上前边我举的那个例子，如那墙要倒塌了，很危险，你还问那个被告你有没有过错，有过错没过错你都得修墙，你不能让过路人砸伤。实际上这就是民法权利上的一种基于权利本身一种请求权。

在司法实践当中知识产权的权属发生争议的现象比较多，在权属纠纷中确认权属，也是一种请求权，权利不清楚是谁的，两个人合作，一个最后说不清楚了，其中之一就起诉另一方抄袭剽窃。那要求先要确权，搞清楚到底是谁的作品，谁的专利，是职务专利还是非职务专利，是单位还是个人的等等。停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔偿损失，在加上确权，这些都是法律赋予权利人的请求权。造成实际损害了有过错的，要承担侵权损害赔偿责任。这些实际上都是我们法官在审判实践中经常运用的。

上述提到的这些请求权，不是我们法官对当事人的恩赐，因为法官做久了，形成了一种错觉，以为当事人到这来了，求法官去做。这是本末倒置。实际上是人民制定了法律，法律规定赋予人民的各项权利。法官作为一个操作者、司法者，人民赋予了你职权，你是在履行你的义务和责任，在实施国家的法律。所以说我们法官没有任何的特权，任何的对当事人不正当的态度，对当事人请求权的任何漠视，都是违背法律规定，都是违背法治精神，都是违背一个民主法治国家基本原则的。所以，我们要确立起人民法院的司法保护机制，确立起请求权制度。坚决杜绝“告状难”，“审判难”，最后还有“执行难”。要在各个环节上尊重人民的这种民事权利，你才能够真正做到，你说实现“三个代表”也好，你说是体现了公正司法也好，体现公正效率也好。这些都是通过我们法官审理的每一个案件，适用的每一个诉讼程序来体现的，不是什么空洞的。那么提起诉讼的主体范围与人民法院裁判结果有法律上的利害关系的原告的范围是一致的，那么在这种义意上说，知识产权全属确认之诉的请求权，可以作为对知识产权利保护的一种救济措施，就是刚才我说的一系列因素也可以归入请求权的范围与消除他人妨碍知识产权权利状况的请求权相互照应结成一体，使知识产权得到全面的民事司法救济措施具有重大意义。

因此，对知识产权侵权行为的含义不能理解得过窄，其应当定义在广义的侵权行为的概念上，即一种导致民事责任所有客观上违反知识产权法律的行为。在适用法律上，对行为人主观上具有过错（包括故意或过失）造成知识产权侵害后果依法追究赔偿等民事责任；对权利人请求停止、排除法律明文规定侵犯他人权利的客观不法行为时，一律推定行为人具有过错，不必查究行为人主观上是明知、应知还是相反，或称不问侵权行为有无故意或过失，在考虑适用停止侵权等措施其他条件成就后，即可做出决定。

关于知识产权的请求权有无返还请求权，也是引起讨论的一个热点问题。有学者从知识产财产和知识产权侵权形态的特殊性出发，尤其从知识产权不能被“侵占”，否认侵权人对知识财产的侵夺，进而否认知识产权的返还请求权。知识产权的侵权行为的确较侵犯物权行为在表现形态不同，其不是表现为受保护客体的毁损、灭失，也不表现为知识产权被侵权人控制，权利人反到不能行使。但在知识产权侵权中，侵权人通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益。由于不享有知识产权也无其他法定的获益根据，侵权人所得利益属没有法律根据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。否认返还、不予返还，知识产权都将得不到全面的保护，都会使侵权人占了便宜。在中外知识产权法和司法实践中，都不否认知识产权人向侵权人提出的返还不当得利的请求权。我国特别行政区香港的专利法和商标法也都规定权利人可以要求被告交出自该项侵害中获得的利润 ，由法院命令侵权人将侵权所得的全部利润返还给商标所有人 。为我国法律肯定的返还请求权是知识产权请求权制度不可或缺的组成部分。

（七）知识产权的行使

关于知识产权停止侵权、排除妨碍等请求权的行使条件，各国法律都有一定的规定。如美国在专利侵权诉讼中，法律规定所采取禁令的范围和程度，一是要与保证专利权的安全相适应，二是由受诉法院在认为合理的范围程度内决定。

在临时禁令的采用上，一些国家的法官一般考虑下列因素：1、原告获得胜诉的可能性；2、原告请求采取该措施的迫切性，如可能蒙受难以弥补的损失等；3、是否采取该措施给予其他利害关系人带来的损害；4、对公共利益的影响等。

在我国知识产权司法实践中，停止侵权或排除妨碍的先行裁定的采取一般考虑以下几个因素：

1、申请人予以提出申请的知识产权确实可靠；2、被控侵权行为正在实施或准备实施构成了对权利圆满状态的危险；3、先行裁定所采取的具体措施能够达到实际保护知识产权的需要和标准；4、先行裁定所采取的措施与被申请人的行为相适应，不至造成被申请人其他合法权益的损害；5、所采取措施不损害社会公众利益。

法院对当事人就知识产权请求权滥用的指控，一般是从请求人实施请求权的目的、主观上是否存有恶意，行为的违法性和申请人与被申请人通过该措施所获利益是否失调，以及对公众利益的损害等因素进行判断。在对知识产权侵权行为提起请求权诉讼时效上，法院对所提起的请求权诉讼从程序上一般都予以受理；在实体审查中，只要权利人据以请求的知识产权在合法的有效期内，被控侵权、妨碍行为现实存在，即依法予以支持；即使是持续侵权的行为到起诉时已超过两年，法院也作出停止侵权、排除妨碍的裁判。但在起诉前超过两年的赔偿请求不予支持。这是赔偿之债的请求权与知识产权停止侵权等的请求权的不同。

综上所述，在传统民法看来，侵害知识产权的赔偿是一种债权责任，基于损害赔偿的请求权属于一种债的请求权。此种请求权与类似物权上的知识产权请求权在性质上并不相同。它们是相互独立的由债权或知识产权直接所生的请求权。当事人即可采用赔偿请求权，也可以行使知识产权上的请求权，其中解决知识产权权属争议的权利确认请求权对保护知识产权也颇有意义，可以将其放在一起研究。它们都作为知识产权受到侵害的民事救济措施而受到法律的确认，它们又都是保证知识产权完满状态不可或缺的有效措施。我国民法通则打破了传统民法的请求权设置，将几种请求权追求的目的都作为民事责任的形式予以规定，但这并不能得出法律否认它们作为请求权存在的法律地位，其实这更能使权利人明确行使请求权的目的是让侵权人及时承担一定的民事责任，以使知识产权能够得到及时的保护。在司法实践上，权利人的停止侵权等请求权一直是最重要的诉因之一，无论在诉讼中的临时措施上，还是最终裁判确认的永久性措施上，都承认并支持知识产权权利上的请求权。我们分析评价民法、知识产权法对请求权制度的法律规定和制度设置的目的，是为了进一步研究和认识这种制度，以便更好地发挥其的权能，并在立法和司法实践中不断使其完善。现在的问题是，无论在理论研究上，还是在立法与司法实践中，都不要不加分析地否认在知识产权请求权方面已经取得的进展和在实践中已经打下的基础，而要从理论的高度继续深入研究、大胆借鉴国际相关经验和充分阐发我国法律规定该项制度；在立法上要在成熟理论的指导下逐步完善，屏弃部门立法的行政气味，从民事基本法的高度，更鲜明、精巧地设置请求权、民事责任等司法救济制度的具体民事法律规范，为知识产权的司法保护提供有力武器；在司法实践中要严格依法办事，充分认识停止侵权等措施的特殊、重要作用和有效性，并要在立法精神和法律基本原则的指导下，形成知识产权审判工作的指导思想，充分发挥人民法院的审判职能，创造性地适用法律，以发挥知识产权法的最大效能。

四、侵犯知识产权的司法救济和临时措施

下面我介绍一下我国加入世界贸易组织以后，我国几部知识产权法律修改的情况和最高法院制订的司法解释方面的情况，研讨一下我们具体如何去执行这些法律问题。

（一）关于最高人民法院为我国入世建立知识产权司法保护机制而制定的司法解释

我做了一下统计，从2000年12月到2002年2月最高人民法院根据新修改的《专利法》、《商标法》、《著作权法》和《计算机软件保护条例》这些法律法规，制定了15件重要的司法解释，健全了我国知识产权民事诉讼救济措施、临时性措施和举证责任、行政司法复审等制度。同时，在2001年1月至12月全国受理了一审的知识产权案件5265件，审结了5041件；这一年审结了知识产权刑事案件314件。今后随着我国整顿经济秩序力度的加强，知识产权刑事案件的数量会有所上升。

最高人民法院制定公布的这些司法解释主要包括哪些呢？我在这里大体介绍一下：

2000年12月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在网络上随便使用他人的著作侵不侵权？当时争论得很激烈。如有几个作家来起诉，说他们的作品已被搬到网上去了，算不算侵权？那么这个司法解释就解决了网络上的著作侵权问题。在去年颁布的修改后的著作权法中规定了网络传播权，网络传播有了他的法律地位，在国务院相关实施条例未制定出之前，最高法院的这个司法解释仍然适用，因为最高法院的司法解释是完全符合新修改的著作权法的规定。最高人民法院和国家版权局进行过协商，再没有新的具体规定前，关于网络上保护著作权的，仍旧适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。有一个问题当时是有很多争议的，就是网络上的转载问题。网络上“豆腐块”的文章转载到其他的网络上、把报刊文章转载到网络、网络之间互相转载适用不适用报刊的转载问题的规定。当时很多同志包括国家版权局的同志说这不能适用报刊的转载，在网络上是控制不了，要经过许可、要付费。但是最高法院审判委员会研究时认为，计算机网络是一个非常开放的媒体，如果说本来报刊都能转载的，网络上倒不能转载，一篇“豆腐块”文章仍然要经过许可、要付费，特别是还要经过许可，你不许可即使付费还要构成侵权，有些脱离现实，那么法院案件就更会增多，人民群众很不方便，法院也实在受理不了那么多案件。为什么不能把报刊转载的规定用到网络上，发挥网络的积极作用，所以说司法解释就肯定了涉及网络的转载不构成侵权，适用报刊转载的规定。但别人注明了不得转载除外。如果不类比报刊转载的规定，就施之过严了。所以最高法院的司法解释肯定了网络上也用报刊转载的规定，使这几年纠纷很平稳，没发现有大变化、动荡。著作权修改后，国家版权局也想过这个问题，认为仍然要按照最高人民法院司法解释去办，等到国务院出新的条例需要调整再说。因为这些规定是符合《著作权法》精神的，再怎么规定也会变化不大。目前审判这类案件要严格按照《著作权法》和最高法院司法解释去办。

最高人民法院于2001年1月公布实施的《对注册商标权进行财产保全的解释》，解决了对商标权的财产保全的程序问题。

2000年12月审委会通过，自2001年2月14日施行的《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的司法解释》，对人民法院开始受理审判植物新品种权纠纷案件作了规定。

2001年6月最高人民法院公布施行了《关于对诉前停止侵犯专利权的行为适用法律问题的若干规定》和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，这两个司法解释很重要。关于专利诉讼前和诉讼中的禁令等都作了规定，新《专利法》颁布以后也有很多新的法律适用问题，这两个司法解释都作了明确的规定。当前专利纠纷案件审判工作法律依据除专利法和实施条例外，最高法院公布的司法解释就这两个。

2001年6月最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》实行，纪要一共102条，是总结了多年的审理技术合同纠纷案件的实践经验。因为原来的三个合同法变成一个大合同法，原来的法律、行政法规和司法解释都废止了，技术合同案件怎么审理？具体怎么办？在审理技术合同纠纷案件时，可以参照这个文件来执行。这个文件共102条分为：一般规定、技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同以及与技术合同纠纷有关的程序问题，一共五个部分。由于有了这个纪要，使合同法总则部分与技术合同部分相衔接，为法院审判技术合同纠纷案件、适用合同法，有了统一的标准。下一步的问题，就是要把它上升为司法解释，纪要已经进行了专家论证，可能要作部分的修改。目前正在将该纪上升为司法解释做工作。

2001年6月最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律问题的司法解释》，随着计算机信息网络的飞速发展，网络域名问题又突出来了。网络域名，有的说是知识产权，有的说不是一种知识产权。世界知识产权组织也说不准，有个意见说不是一种知识产权，但世界知识产权组织专门成立了国际的委员会来解决这样的纠纷。

涉及计算机网络域名的纠纷案件，几年来人民法院受理了很多。其中侵犯商标权的行为已经进入到网络上，而且很突出。计算机网络这个东西十分神奇。比如广西高院民三庭对本地的知识产权审判工作，写了一篇很系统、很好的调查报告，也是多年来对广西自治区知识产权审判工作的总结。这篇总结通过《中国知识产权司法保护网》传播后，不但全国范围都知道了，全世界感兴趣人们也都知道了。人们看到广西高级人民法院知识产权审判的一些实在的东西，很有特色，专家们看到你研究的问题，就了解了你的水平，不是抽象空洞的，最高法院也有同志，还有一些地方法院同志都反映这篇材料很好。广西高院民三庭起草这个文件的同志还是值得表扬。这份材料你们下了功夫，很多法院、学世界的同志都从网上下载。在美国、欧洲学习的我国和其他一些国家的留学生，在找我国知识产权法律、司法审判的进展情况。怎么找？他们通过计算机网络找，进行比较研究。他们还反馈了很多资料回来。网上有些好的文章他们作为参考资料，有的还引用在他们的论文里，这是很有意义的。

最高人民法院2001年10月公布了《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》，开始了我国人民法院集成电路布图设计案件的审判工作。

2002年1月最高人民法院公布实行了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的司法解释》，这两个司法解释十分重要。2001年12月1日新修改的商标法生效后，实施该法律的一些具体不十分清楚，需要及时做出必要的司法解释。比如在前一个司法解释中确定400余个中级人民法院审理这类案件，同时各高院也可以授权给一些条件成熟受理案件多的基层法院，大城市的一些基层法院审理商标权纠纷案件。后一个司法解释解决司法实践中，如何进行诉前证据保全等问题。过去民事诉讼法没有规定，现在通过司法解释予以明确。

2002年7月最高人民法院同意指定辽宁省葫芦岛市中级人民法院审理部份专利纠纷案件，这是一个批复。最高人民法院还将对江西景德镇中级人民法院的情况进行审查，决定是否授予该法院审判专利纠纷案件的管辖权。

还有一个比较重要的文件是2002年7月9日最高人民法院《关于专利法商标法修改后专利商标相关案件分工问题的批复》，这个批复主要涉及到专利、商标权授权行政复议案件法院内部的分工问题，确切地说这仅对北京市法院的知识产权庭和行政庭一些行政案件如何分工作了规定，不影响各地人民法院对知识产权行政案件的审判。分工的原则是，对事先涉及民事纠纷的授权行政案件由民三庭审理；不涉及民事纠纷的授权行政案件由行政庭审理。

2002年10月最高人民法院公布实行了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。这两个司法解释对如何适用著作权法和商标法做出了解释，总结了多年来的审判经验，解决了一些审判实践中的疑难问题。关于这两个司法解释的理解与适用问题，我们已经撰写了专门文章介绍，同志们可以找来看一看。

（二）入世后知识产权司法救济措施的特点

人民法院保护知识产权司法救济措施具有哪些特点呢？

1、覆盖全领域，所有领域的各类知识产权如著作权、商标权、专利权、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、反不正当竞争等，专利又包括发明专利、外观设计，著作权包括计算机软件，这些都依照法律和法规还有司法解释受到保护，如果受到不法侵害，权利人和利害关系人可以向人民法院提起诉讼或者是申请其它诉讼措施。

2、设置了永久性禁令、法定赔偿、认定等同侵权等完善的民事救济措施，这都是新的制度或者措施。

专利法、商标法和著作权法等法律和相应的司法解释都明确将立即停止侵权规定为民事责任的形式之一，人民法院根据当事人的请求也将停止侵权（即永久性禁令）作为一审和终审判决的第一项予以判处，并经申请可予以强制执行。

商标法、著作权法都明确规定了侵权人就其侵权行为对权利人的民事赔偿责任，不但要赔偿因侵权行为所造成的实际损失或者获利，还要赔偿权利人因制止侵权行为的合理支出。这是我们法律规定，司法解释也有这样规定，实际上专利法的司法解释这么规定了以后，后面修改颁布的商标法和版权法也都肯定了这样的内容。

实践中，调查侵权行为支出很大，侵权行为往往是在山沟里头，或者隐藏在村子里的农家院中，很隐蔽，有时即使眼前有一个储藏侵权复制品的库房也不知道。权利人去摸线索、找证据进行打假、维权，还要受到生命的危险。还有的把假冒、盗版生产线建在汽车上一来人马上开车就走，还有设在牲口棚马槽底下。权利人千里追讨侵权品，雇用打工妹潜入到假冒工程“卧底”。有些人暴力抗法把法官扔到河里去，把工商局人员的胳膊也砍断了，这是很严重的斗争。

要不然李岚清同志今年上半年到中共中央党校讲课的时候说，市场经济要有三根支柱，说搞理工都知道没有三根支柱这平台不稳，三个支点才能稳，两个都不行，四个、五个还可以，但起码要有三点。一个支柱是法制，市场经济是法制经济，没有规则的经济那是不行的；第二个支柱是诚实信用，没有诚实信用进行民事活动、商业活动谁都担心不敢订合同。第三个支柱是公平竞争。我感觉岚清同志这个讲话很好，是整顿市场经济秩序的指导思想。

现在一些现象确实令人堪忧！买大米是掺了桐油的，酒是兑了工业酒精的，扎针针管是一次性的再使用的，假冒别人的牌子，不是专利的冒充专利，或者冒充他人专利的，大量的走私盗版光盘。从根子上说，这些都是最不讲信用的。已经将这种市场经济最基本道德丢掉了。讲信用应当成为社会一种风气，如果大家都觉得是在骗，谁都在骗，那就是丧失了信用，这是一种沦丧。

在市场经济的交易活动当中，必须是讲信用的，我们搞民商法的都清楚，诚实信用是民商法的帝王条款，是一种商业道德，受民商法保护，不讲商业道德是不行的。我们不少同志特别是知识产权法官，去过一些发达国家访问，比如美国，现在他问题多多，先不说它。但是他们的信用制度、管理的市场秩序，值得我们借鉴。他弄一个身份证号码，他就能控制每个人的交易信用情况。在美国不讲信用时，不使用银行，后来你再买贵重东西时候或买房产时掏出很多现金来支付，人家可能就怀疑你的现金哪来的。不使用银行可能导致你个人的信誉特别差。我在美国作访问学者时听到这样的故事，有的老华侨一辈子攒钱、支付现金，他不愿意通过银行，不使用信用卡等途径，到头来自己买东西反而信誉差了。本来赚的都是现金，付的也是现金，应当说可靠，但是最后反映结果是信用最差。信用制度要建立起来，他是市场经济的必要条件之一。当然现在的美国这种制度内伤很深，几个大公司都曝了做假帐的问题，对社会震动很大。看来市场经济另一个侧面的东西也是很值得提防。

第三个支柱是公平竞争，入世以后过去我们着力保护的，可能也是受入世冲击最大的。在市场经济中，应当充满民事主体的有序公平竞争，公平竞争才能够把公平的市场竞争出来，发挥人的创造力，使创造力、积极性从公平的市场当中涌现出来。举例说咱们过去搞计划经济，粮食老不够吃，全民办农业，在北京城里的人一到夏季老下乡去帮农民拔麦子，我们上学时都是这么过来的。到农忙时都得去拔麦子,你不去拔麦子龙口夺粮夺不回来，粮食总是不够吃，老觉得什么时候吃顿饱饭就觉得很好，最后那粮食还没解决。后来政策稍有变化，没用那么多人搞粮食吃了。一个经济上的机制在变化，粮食反倒够了，有的时候、地区甚至过剩了。出现了没人说吃不饱的情况，现在粮食不吃专找蔬菜吃了。当然我们国家还是很不平衡的。有的地区出现卖粮难了，粮食仓储发生困难了，没有再像北京学生还要去帮助拔麦子。实际上，我们是将一个旧的思维方式变成新的思维方式，就是改革开放政策的调整。所以我们很多机制的变化是不断从束缚当中解放出来，可能创造很多价值，原来不敢想象的东西不能达到的目的都能达到。不是一律加大投入、搞人海战术就能搞出来，而是有些市场经济的规则机制要研究得更好一些。这个道理越来清楚地摆在我们的面前。理论要创新，制度也要创新。我们才能进步。

这两部法还规定了法定赔偿，难以确定损失的，由人民法院根据情节判处50万元以下的赔偿。专利法规定人民法院可以判决专利使用费倍数予以赔偿，最高人民法院司法解释为根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。

侵权损失难以确定的，有人民法院在5000元以上50万元以下酌情予以确定赔偿额。

最高人民法院为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，使人民法院在认定等同侵权行为时有明确依据，在司法解释中规定了专利侵权判断的等同原则，第一次以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。

该规定对专利法第五十六条第一款进行了解释，提出该条所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

根据上述解释，所谓等同是指与必要技术特征相等同的技术特征，而非该专利权利要求的等同物。此外，司法解释还对等同特征的含义作了说明，即等同特征必须同时具备两个条件：

一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；

二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。该两项条件的规定，与其他国家以及国际条约的相关规定是一致的。

2002年上半年，最高人民法院提审了一起关于涉及专利等同侵权的案件，一审、二审都认定不构成侵权。最高人民法院提审以后经过审理认定构成专利等同侵权，其中就是适用了司法解释上或是在理论上关于等同侵权的规定。

3、设立了证据保全、财产保全、临时禁令等全面的临时措施。修改后的专利法、商标法和著作权法都明确规定了诉前的临时禁令，商标法和著作权法还明确地规定了诉前的证据保全。对于反不正当竞争行为，还有侵犯商业秘密的纠纷，有的同志提出能不能适用诉前禁令和其他一些临时性措施。

因为反不正当竞争法这次并没有修改，所以诉前的停止有关侵权行为的措施和诉前证据保全的措施，就没有适用的法律依据。但是，依照最高人民法院关于民法通则的司法解释第一百六十二条的规定，在起诉时或者在立案后以及在诉讼当中可以申请停止侵权、证据保全等等临时措施。也就是说不正当竞争的案件、侵犯商业秘密的，也可以采取临时措施，但是在诉前的不行，因为没有法律依据。起诉时和起诉以后可以，因为民法通则的司法解释已经有了规定。刚才我讲了，这个司法解释是八十年代未制定的，那时就可以先行做出裁定，这已经在诉讼当中适用了。

4、设立了专业审判庭和专业法官。根据最高人民法院的统一的部署和中央批准人民法院机构改革方案，31个地方高级人民法院设立审判知识产权案件民事审判第三庭，有的根据情况和其它审判在一个审判庭。根据各地情况，中级法院也相应建立了这样的庭。

根据最高人民法院的司法解释，专利纠纷案件由最高人民法院指定44个中级法院（至2002年底已经有45个中级法院）作为一审法院管辖。商标权和著作权和其它知识产权的纠纷案件，在全国400余个中级法院做为一审法院，还有些少量的基层法院经各高院指定，可以受理一审案件。从几年来的实践情况看，这样确定管辖不会造成告状难的问题，而且有利于提高办案水平，总结经验，培养干部。

（三）我国法院对临时措施的适用

对诉前临时措施的适用，关系到该项措施能否真正发挥出作用，能否切实履行我国对trips协议的承诺。当前要特别注意在立案阶段对这些临时措施的适用。

1、   临时措施申请人的条件和申请的受理条件

申请人首先是权利人，包括专利权人、商标注册人、著作权人，以及上述权利人的利害关系人。利害关系人包括实施许可合同被许可人、财产权利的合法继承人等。

实施许可合同被许可人，也分为几类。对独占实施许可的，合同被许可人可单独提出申请，什么叫独占实施许可？就是权利人把这个专利权通过合同，许可给这个受让人一家使用，权利人也不能实施该权利，叫独占的实施许可。排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请，排他是什么含义呢？是权利人可以使用，受让人也可以使用，但权利人不能再许可给其他人使用。排他许可的被许可人，在权利人不申请的情况下可以申请。在申请商标权诉前禁令中，普通实施许可人根据注册商标权人的特别授权，可以提出临时措施的申请。

2、申请的手续。这是司法解释规定的提出申请的形式要件，是指申请人应当递交申请状并且载明申请的范围。还要提供有关证据。有关证据的范围是什么？比如专利权人应当提供证明专利权真实有效的文件，专利证书等文件。要注意实用新型的专利权人要提交诉前检索的文件。就是你递交申请时，还应该递交专利行政部门出具的简索报告。

那个简索报告现在由专利行政部门已经做出来了，不知道广西是否已经遇到过。实用新型专利在授权时并没经过实质审查，你申请基本就都授权。经过多年的实践，到法院打官司有百分之四五十实用新型专利都被宣告无效。什么叫专利无效程序？就是专利权人一告状，被告就到国家知识产权局专利复审委员会申请你的专利是无效的。结果是百分之四、五十都被宣告无效了，告到法院有的就等于白告了。这次根据修改的专利法，设立了诉前的检索措施。事前让原告到专利局搞一个检索报告，弥补没经过实质审查的缺陷，先从专利的新颖性等三性上检索一番，你这个专利是不是具有新颖性。专利局有这样的检索数据库。经过检索专利局就给检索人一份实用新型专利检索报告，这个报告的后边有检索结论。前边有个表格说明它是什么样的专利，我这里有份检索报告，我给大家念一下结论，这是一个实用新型专利，滚轮装置的实用新型专利。结论是说该项专利部份权利要求一、二，不符合《专利法》第二十二条有关新颖性或创造性的规定。做了这个结论以后，下面还有对权利要求不具有新颖或创造性的简要说明和解释。结论认为，该对比文件1公开了本专利独立权利要求一所限制定的技术方案，并且能达到该技术方案所能达到相同的技术效果，实现相同的功能，并解决相同的技术问题。因此与上述对比文件1比，本专利独立权利要求1所限定的技术方案，不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定。该检索报告有知识产权专利审查业务的盖章，有审查员的盖章、检索员的盖章、有审核人的盖章，以及完成检验报告的日期。原专利的权利要求书也附在后边。

那么在进行申请诉前禁令时，你要审查有没有这个检索报告。作为权利人来说，进行了这个检索自己就心中有数了，如果他看到依据的专利技术新颖性不够，他就可以不起诉了，不申请采取有关措施了。但是有些当事人没有检索报告仍坚持起诉，即使说无效也起诉，对此种情况如何处理？最高法院对北京市高院就这个问题的请示做了一个批复。如果遇到这样的情况应当予以立案，然后对方提出无效的话，法院对此案即予以中止。如果他拿了检索报告说明专利技术符合三性要求，就可以继续审理不中止。被告要求中止也不中止。这个制度加快了对实用新型专利纠纷案件的审理。

有的专利代理人提出对这些检索报告能不能提起行政诉讼，这又是新的问题。根据研究认为，这些检索报告不是一种行政行为，这只能是一个证据，法院根据这个证据只决定程序上的中止还是不中止。如果你坚决一定要起诉，法院还是给你立案，当然还是中止审理。待到专利复审委员会有了结论在处理。所以不作为一个行政决定，不能对检索报告进行行政诉讼，否则，就更复杂了。本来是想要简单一下，又进行行政诉讼，这诉讼就越来越多了，反而倒失去了效率，得不偿失。这是关于检索报告问题。

利害关系人申请有关措施，需要提交什么手续呢？司法解释也做了规定。要提交有关专利实施许可合同，还有些证据材料，还要有对比的材料，这些做法都和立案很有关系。商标注册人要提交的证据包括商标注册证、许可合同等材料。申请人要提交构成侵权的初步证据，就是所谓立案的证据，不能要求人家提供胜诉这样的证据。胜诉的证据都弄到，立案的要求就过严了。但是要有审查，要提交支持你申请的初步的证据。

那么向人民法院申请诉前证据保全措施，办理什么样的手续呢？诉前保全证据措施，就是在有关证据可能灭失，或者以后难以取得的情况下，请求法院所采取的一种诉讼措施。被保全的证据应当属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。申请证据保全，也要求有形式要件，即提交申请证据保全的申请状。该申请状，应当载明被申请人及证据所在地，要注明具体保全内容。

3、临时措施的担保、追加担保和反担保。根据商标法第五十八条第三款的规定，申请人提出诉前保全证据应当提供担保，但这担保应当提供多少合适，是个值得研究的问题。不能以案件的诉讼标的来进行保全，应当以采取证据保全措施对他可能造成的损害来判断，停止侵权措施的担保有关司法解释做了原则性的规定。不能任意确定担保数额，有的要求人家告50万诉讼标的，你就得拿出50万来担保。担保种类、数字要求过于严格或者不合理，就有可能限制了权利人依法采取措施。担保也不能只要现金，不允许不动产或其它财产做担保，经审查合法可靠的其它财产也应该准许担保。当人最可靠的还是把你的钱存到银行，从银行开出来存单。要全面、准确、积极、慎重地进行保护知识产权的临时性措施。

如果通过审理发现了所采取的措施，造成对方的损失还可能更大，还应当追加担保。这也是根据实践中出现的问题，司法解释做出了灵活的规定。考虑追加担保的数额，也类同于担保数额的确定，所考虑的因素司法解释上也作了规定，再此不多讲了。

在专利纠纷诉讼中，有同志提出被申请人针对禁令等临时措施，申请进行反担保行不行？财产保全的反担保可以进行，只要进行了合法适当的担保就可以解除财产保全。但是禁令是停止一个侵权行为，如果对方说我担保了我得继续做，那失去了原来设置禁令的意义。就有可能你那个禁令是不是不应该发出，被申请人有这么大的经济实力，你就可以在最后判决他赔偿，然后执行就行了。不见得非得采取临时性禁令。你可以在裁判当中做出永久性禁令，不见得采取临时性禁令了。

当然可能遇到的实际情况很多，需要各位法官在实践当中灵活地适用法律。担保的金额，司法解释也仅提供一个责令停止有关行为的参考因素，如所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储保管等费用，被侵权人可能因采取该措施所造成的损失、人员工资合理费用等，这个可以在司法解释中找到。

4、临时措施的复议程序。对当事人申请的临时措施，法院依法可以单方采取，即以我已经讲到了。决定采取措施以后，被申请人有一个复议的权利，他不服法院采取的临时措施有权提出复议，有同志问是向上级法院还是向本级法院申请复议，这个很明确，是向本级法院申请复议不是向上级法院申请。如果像上诉那样就耽误时间了。法院接到复议以后，对双方当事人提供的复议申请、证据材料等要及时进行审查。因为如果是单方采取措施，没见到过被告，被告没答辩，法官手中的材料很少，可能影响你的决策。在采取了措施以后，被告提出复议后双方的有关材料都提交来了。这时候法官再来决定，再根据条件衡量一下这个措施是得当不得当，就更加有把握了。所以，第二道关就是被告提出复议，再审查把第二道关。如果申请复议发现所采取的临时措施不当，应当变更或者撤销原裁定。法官审查的内容，包括被申请人行为是否构成侵权，是否造成难以弥补的损害，担保的情况，所采取的措施是否损害社会公共利益，等等。

5、诉前临时措施的具体实施。临时措施的具体实施，法律和司法解释要求是在48小时内作出书面裁定，并立即开始执行。司法解释对专利纠纷做了特殊规定，就是在48小时之内你可以传唤被申请人来进行询问，这也就是说询问而后做出这个措施也可能会超出48小时。因为专利技术也可能是机器里的一个部件，专业技术等情况很复杂。它不像商标、版权的侵权行为，一般比较明显。商标、版权没有开这种口，因为商标、版权比较好判断。经核对审查要在48小时内做出裁定，只要有担保、有基本的证据，你就可以采取这样的措施，然后如果提出复议再认真地审查复议。同时对当事人要交代清楚滥用临时措施等的反赔偿制度。我刚才提到的单方采取措施的时候，要有一个要求，就是及时通知被申请人至迟不得超过五日，就是说有一个时间差。只要不超过五日告诉被执行人，就是合法的。这五天实际就是一个允许单方采取时间差，如果你事先或者当时就告诉他，有可能就“跑风漏气”。当然也可以当场告诉，你通知他来现场采取措施，这也是符合trips协议规定的。

专利权人、商标注册人和著作权人如果申请采取措施后十五日内不起诉的，就裁定解除措施，造成损失的，有一个反赔偿的问题。赔偿诉讼程序怎么进行？一个可以在原侵权诉讼当中合并审理被告向原告提出的赔偿要求。有的同志说这是不是叫反诉，我们也不叫反诉，就是原告告你侵权，最后查明不侵权，被告说你采取的措施使我损失了，被告反过来要求原告赔偿，那么法官可以合并在这个案子里审。如果被告不要求合并在这个案子里审，说要另外再起诉也可以。他可以向有管辖权的法院起诉，这就是解决了他反赔偿权利的具体程序问题。

对妨碍法院做出的禁令裁定以及相关措施的，依照民事诉讼法第一百零二条的规定予以罚款、拘留等妨碍民事诉讼强制措施处理。如果说你不停止有关行为怎么办？那有一个民事强制执行措施，当然构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）人民法院对知识产权诉讼举证责任的确定和适用

民事证据的采信和确认，是民事诉讼的中心环节，与民事诉讼救济措施的适用关系极为密切。有的同志说打官司就是打证据，确实有道理，打官司就是打证据，谁能证明这个事实，谁就可能取得胜诉。

2001年12月，最高人民法院通过、公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，引起了很大反响。当然有的专家学者，还有法院内部对这个规定仍有很多的意见，这都是很正常的。因为从来没有过这么一个证据规定。如果法院再不牵头制定出事关法官办案这么一个证据规则，民事诉讼的证据规则就没法前进的。

这个规则明确规定了法院在审判案件当中只能经过法定的程序依据证据查明案件事实，这一规定与wto规则一致。司法解释规定，原告向人民法院起诉或被告提出反诉应当符合起诉和反诉条件并应当提出相应的证据材料，你要反驳也有责任提供证据加以证明当事人的事实主张的。否则，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

司法解释还规定了人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内，积极全面诚实的完成举证。当事人因客观原因不能自行收集证据的，可申请人民法院调查收集。这里提出了一个举证期限的问题。

从事知识产权审判的法官，应该认真研究最高法院这个司法解释，知识产权有很多特色的问题，该解释对知识产权审判不见得那么具体，还要靠我们在实践当中总结这些原则。设立了举证期限并且法官有一个告知的义务，促使当事人合理积极全面正确诚实地完成举证。当事人因客观原因不能举证的，哪些是客观原因？司法解释列举了一些，知识产权还有什么特殊的问题需要人民法院负责要收集的，都要很好地研究。

解释中直接规定了知识产权审判的特殊性问题，在第四条第一款，规定因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任，这是举证责任倒置，但不是全倒置；医疗事故也不是全倒置，不是全让医院举证，不是说没在这医院看病，也让这医院举证，那是不可能的事情，如果不理解立法精神，有的时候会产生一些误解。比如所提到的专利方法的举证，只有在你制造的新产品和人家专利方法生产的产品都一样的情况下，你那方法是怎么样的，原告不好举出你的方法，这时被告有义务举出你的方法。就在这点上是举证责任倒置。对原告来说，被告是不是生产出这种产品来了，是不是侵犯了你的专利权，你还是要举证的，不是全部的倒置。

人民法院审理知识产权民事案件，还是遵循谁主张谁举证的举证原则，提出主张的一方当然首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证当中要求对举证责任的分担，要围绕案件的诉讼请求展开，如果离开了请求这责任就不好分担。要正确处理举证责任的转移，当事人一方举证证明自己主张的时候对方当事人对该项主张反驳提出新的主张的，举证责就移到新主张的那方当事人，如果这方当事人不能提供相应的证据证明，反驳的主张就不能成立。如果该当事人提出的足以推翻前一事实的证据，再由原告提出主张，当事人继续举证，总之都是和诉讼请求直接相关。当然这过程说来简单，实际上很复杂的过程。

对当事人提交的证据，对当事人提请法院收集的证据，以及有关的现场勘验、专业鉴定，都应当经过当庭质证方能作为定案的依据。我们审理有的二审案件已经打到最高法院了，权利人还说不清他的要保护的技术秘密，你的方案是什么，要保护的技术要点是哪几项。甚至也拿不出载有技术秘密的文件，也不能证明其过去采取保密措施了。一审法官对这些也审得不太细。

根据著作权法第五十二条的规定，要注意对出版者、发行者等的法定注意义务的规定与过错推定原则的运用。怎么规定的呢，权利人与复制品的出版者、制作者、发行者，以及某些作品的出租者等民事主体，发生著作权纠纷了证明涉及争议的复制品的合法授权，合法来源，负有举证责任。涉嫌侵权的行为人，负责举证你卖的复制品、出版的这些复制品的合法来源，你举证证明有合法来源，是经过合法授权的，否则要承当法律责任。这就比过去大大进一步，也不用看他主观上的过错，你销售者、发行者就有义务去举证证明经合法授权或者有合法来源的，如果他们不能证明法律规定的证明事项，没有尽到法律规定注意的义务就应当承担法律责任。

在商标法中也有类似的规定，商品的销售者对自己的商品应当为合法的取得和提供商品的提供者情况负有注意义务，否则也应当承担赔偿等法律责任。可以看到著作权法、商标法对这些销售者、复制者规定了侵权责任的过错推定原则。这对知识产权法律实施，对完善知识产权的民事诉讼制度都具有重大的意义。这些法律规定将成为行政执法机关、人民法院手中的有利武器，以高效地追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品者的法律责任。

另外还有一个涉及证据的重要问题就是有关民事主体的账册问题。一个完善的社会主义市场经济当中，经营者经营活动应当建立准确完整的账册，这是他一个法律义务，很多法律法规是这样规定的。对于那些侵犯他人知识产权，又拒不提供其记载因侵权获得利润情况的会计账册或者是提供假会计账册的，人民法院除了可以查封账册资料，依法组织审计外，还可以综合全案的证据情况推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

2002年上半年，最高人民法院审判了二起案件。一起案件最高法院尊重当事人自愿约定的合同责任，“损一赔十”。另一起案件，最高法院提审了一起专利侵权案件，运用司法解释专利等同侵权的规定，判决保护了专利权人的合法权益。

诸位法官，我想在这个汇报的最后再讲一下关于知识产权审判的指导思想问题。有了指导思想就有了工作的主旨，就有了工作的纲领。在没有具体法律规定的时候，按照指导思想去做、去探讨，大方向就不会搞错。

对于知识产权审判工作的指导思想，2001年6月召开的全国知识产权审判工作会议曹建明副院长的讲话中有一个很好的表述。可以用这么一段话来概括：紧紧围绕国家确立的科技进步和经济发展目标，认真贯彻严格执行已经符合wto规则的各项知识产权的法律，积极做好入世后的法律实施工作，正确审理各类假冒盗版等侵犯知识产权的行为和不正当竞争行为的案件，维护和规范公平竞争的市场经济秩序，为履行我国入世的庄严承诺，实现科教兴国战略，鼓励知识创新，促进科技进步和文化事业发展提供可靠的司法保障。这就是我们全国知识产权的审判工作会议确定的知识产权审判工作的指导思想。在办理具体案件当中应当正确适用具体的法律，同时要认真贯彻审判工作的指导思想，注意办案的法律效果与社会效果相结合，要充分发挥人民法院的审判职能，为全面建设小康社会而提供有力的司法保障。