中国知识产权司法保护网

今天显示的powerpoint文件讲稿，是我为了2002年7月这个培训班专门组织的稿件。有些内容有些同志听过，有些内容又有了变化。如有讲得不妥的地方，诸位法官及时给我提出来纠正。

我向诸位法官汇报四个问题：第一个问题是知识产权与知识产权司法保护；第二个问题是世贸组织对知识产权保护的要求。第一个问题是作概括性的介绍，因为有些同志不是从事这个领域的业务。第二个问题是重点，到底我国已经入世了，加入了wto，我们在知识产权保护方面如何执法才算合乎世贸规则了，才不给作为世贸成员的我国，对外承担承诺责任的中央政府在执法上拖后腿，所以第二个问题世界贸易组织对知识产权保护的要求很重要。第三个问题是人民法院对知识产权请求权的保障，这个问题是我国入世前和入世后，提出的一个很重要的问题。我们谈知识产权司法保护也好，谈人民法院为人民掌权审判案件也好，要在具体的如何对保障和实现人民的权利上下功夫。在知识产权法领域，保护当事人的各项民事权利的请求权，那么，就要提到一个很重要的日程上，人民法院的执法水平就体现在第三个问题上。第四个问题就更加具体、更加专业一些，谈一谈我国法院保护知识产权的民事司法救济和临时措施。其中，大体的、宏观的介绍一些我们已经采取了哪些具体的措施，哪些不同于其他民事诉讼的一些措施。在这个班中，还有其他同志也来讲，我们各有侧重，今天我就想汇报这四个问题。下面讲第一个问题，

什么是知识产权？我们从事知识产权审判工作的法官，已经从实践当中、法律适用当中悟出很深的道理。比如说某个省曾经发生了一起案件，争议的标的是一件艺术品。这件艺术品样子类似吃饭的饭碗，但是这饭碗直径有一米，当然就不是为吃饭用了，是观赏、摆设。那么做这个饭碗的坯，价值人民币十万元，加工出来，然后请画家在这个碗边上画上美术图案，要画上山水、仕女、神仙，最后就把这个大饭碗拍卖，被港商以一百万港元买走。那么，到底这个十万元的东西，最终就卖了一百万元。这十万到一百万之间的价值来源于什么？什么东西或者事务在起作用呢？这就涉及到知识产权保护的客体问题。

知识产权的客体是什么呢？我们从这件艺术品来分析。这件艺术品的物质载体是那个大碗的坯，价值人民币十万元的坯，这是我们通常说的，它是流汗的劳动创造的价值。但是当经过艺术家、美术家创造后，那么烧成的东西就不是坯了，是一件富有美感的珍贵的艺术品了，坯的价值向艺术品的价值转换了。从10万元到100万元中间的差价，主要是人民脑力劳动创造的，所谓智力劳动创造的，“不流汗的劳动”创造的。

从中我们得出一种学说，这就是说，知识产权保护的客体是一种依附在类似那个碗坯等物质载体上的一种信息，这个信息依附于一定的载体之上，并且能够被不断复制。它在市场上的价值主要体现在物质载体所蕴含的信息，主要价值不在于那个坯，而在于所蕴含的和依附的信息。我们说这种信息，主要来源于人类的智力创造劳动。我们说了坯是流汗创造的，那么人类在漫长的社会生活当中，还有一部分所创造的成果是“不流汗”得来的，当然也是要付出心血的劳动。者就是人类脑力劳动会创造出更多的成果。我们前面提到这种信息，主要来源于人类的智力创造性劳动，不是种庄稼，开拖拉机翻地，或是拿锄头锄草，最后生产出玉米、小麦这样物质上的财富，工厂生产出零件。那么这种劳动可能是不流汗的，它是人类的智力创造性劳动。

那么信息的属性是什么呢？它是人类的智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。我们说它是一种知识财产，是人类智力劳动创造的知识财产。为什么还属于相关的精神权益？相关的精神权益是什么？比如著作权这种权利，它不但有财产权如出版、发行，支付稿费，你出版书，要给作者付版税，这些都是财产权的范围。作品出版、发表作者要署名，这是作者的署名权；还有对作品，作者还享有权利保证作品的完整，他人包括出版者不得歪曲篡改。这些都属于作者著作人身权的部分，属于精神权益。比如曾经有这么一个纠纷，有一个格调比较高的老作家，他写了一本小说，写了小说以后，拿到出版社出版。出版社编辑一看，说现在是市场经济，你这样的书的销路不行，我得给你加点主线、副线，加点人物，加点主人公的绯闻，有点“三角恋爱”，等等。加了以后，果然要比格调高的出版物销路效果要明显了，但是出版以后，作者感到受到了伤害。伤害的是谁呢？伤害的是作者，社会舆论就评价：人家出这种格调不高的东西，你这个作家怎么也出这种格调不高的东西啊？社会舆论、亲朋好友、同事都冲他来了，作者受损的是人身的精神权益，不是作者的财产权。它是一种什么权利？它保证作品的完整不受歪曲篡改，要修改必须授权的，当然你这作品有错字或者逻辑不通，编辑给你改，那是属于合理的范围。也有的作品个别表述不当，出现错误，编辑在一定范围内进行修改校对，是合法的，不能认定为侵权。

我们说，这种信息是一种知识财产和相关的精神权益。但是不是说每类知识产权都有精神权益，不都是具有两重性。著作权它是有财产权和人身权的两重性，在后面我还要讲到。

知识产权，正是这种知识财产和精神财富在法律上的体现。社会生产生活在发展到一定程度的时候，这种物质的利益，这种知识财产、精神权益，它就要求作为上层建筑的法律给它一个“外衣”，给它一个“外壳”，这样才能够保护生产力，稳定社会关系，促进社会的发展。

那么，我们可以这样说，知识财产和相关的精神权益，是知识产权保护的客体。原来知识产权它所保护的，是这样一种属性的财产和精神权益。这正像对wto世界知识产权贡献很大的、世界知识产权组织前总干事阿帕德·鲍格胥博士在日内瓦总部大楼的大厅的圆顶上题词，这段题词是很有名的，谁到那里参观、访问都到那里看这段题词。题词说：“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉，这些成果是人们美好生活的保证，国家的职责就是要保障坚持不懈地保护艺术和发明。”这样，他就把知识产权为什么要保护？国家的职责是什么？都清清楚楚地写明白了，为了人类的自身发展，要保护知识财产和精神权益，也就是保护人类社会的艺术和发明，进而保护社会的生产力。

咱们说“三个代表”，说代表中国先进生产力的发展，不保护先进的科技、先进的生产力，何谈“三个代表”？这个社会的发展总是先进生产力走在前面的，那些发明创造，你要是不鼓励它，不保护它，那么你就阻碍了这个社会的进步。要先进文化的代表，要保护艺术创作，也是在保障和促进先进文化的发展，所以说对知识产权进行保护的意义重大。对于像我们这样一个发展中国家来说，其重要意义，我想也就在这里。不能以为知识产权保护，光保护一些外国投资者的利益。我们有一个内在的迫切需要。人家外国来投资，希望有一个好的市场，有一个好的投资环境。他们在中国申请了知识产权，如专利、商标，然后，依靠中国的法制来保护他们的知识产权，这是理所当然的。同时，如果我们不用心保护我们自己的科学发明，我们的创造，文学艺术，我们的创造源泉就涌现不出来，也就更加影响我们的发展，我们也就不能使中华民族在地球村中享有应当享有的地位。

这样我们就可以完整地做个结论了：人类智力创造的知识财产和相关权益，是知识产权所保护的客体。知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体，并保证其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。每位同志、每位公民、每个法人和其他组织都有可能作为这种智力创造的主体，但是，又不是每位都能成为这种创造主体。只有你有创作的时候，你才是这种智力创作的主体。原来知识产权并不是一种特殊的东西，它就是一种民事权利。就和咱们法院天天要打交道其他民事权利一样。人民法院和法官的职责，无非就是在保护人民，公民、法人或其他组织的民事权利。在调整这种关系中，知识产权只是这种民事权利中的一项。它的保护客体比较特殊一些，我们说，知识产权也是一种绝对权、对世权，对待这种主体、权利来说，任何人、任何公民、任何法人都不得侵犯、都有这种不作为义务。就像我这个喝水的杯子一样，在座的诸位都有义务不得损坏我这个杯子。如果哪位损坏我这个杯子了，我和他之间就产生一种特殊的法律关系，可能就是债权债务关系，你给我修好了，或者赔偿的关系。知识产权也如此，如果抄袭、剽窃，就产生一种特殊的关系，侵犯了知识产权，依照我国的法律，就有可能承担刑事、民事、行政的法律责任。所以说，调整这种民事法律关系，就人民法院的司法保护来讲，也绝不是民事审判第三庭一家的事，这是一个系统工程，这是人民法院发挥审判职能，在司法上要进行立体保护问题。

知识产权的范围是什么呢？不是任意说什么是知识产权，就都是属于知识产权。现在知识经济的说法很热，有的同志将各种各样新权利全都加进知识产权。两三年前，有的法院受理“首唱权”的案件，“首唱权”据说就是一首歌的首先由谁唱的权利。这种“首唱权”到底是什么权利？是著作权的原权利吗？还是著作邻接权的权利？我想它这种权利或者权益，是一种权利的转化形式，或者是一种许可的关系，但不是原权利。如果没有这个权利，那他告什么啊？他的诉因是什麽？如果法官也就跟着它写判决书，就有超越法律规定的知识产权范围之嫌。

现在民事诉讼中一些当事人什么都告，告“亲吻权”，说是把嘴唇弄坏了，影响了对配偶的亲吻，最后她就告侵犯了她的“亲吻权”。还有弟弟告哥哥侵犯“奔丧权”，说他父亲去逝了三年，哥哥一直没有告诉他，侵犯“奔丧权”。有的小报也跟着“炒”。

像这些权益，是不是上升到了权利的这种范畴，还要看我国法律的规定。在知识产权里面，法律规定得要更加详细。每项诉讼请求的背后是不是一种权利，我国各部知识产权法律法规都有所调整、有所规定。这些权利范围是什么呢？一般都是以国际公约、国际条约，还有内国知识产权法规定的，那些知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，不能随心所欲。所谓国际公约、条约，是指我国政府承诺参加的国际条约、国际公约；所谓内国知识产权法，就是指国内知识产权法律和行政法规。如商标法、著作权法、专利法、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等等很多法律法规。

法律规定是什么，就是知识产权保护的范围。这样，我们一方面要从实质上掌握知识产权保护的客体知识财产、知识精神权益；另一方面掌握国际公约、国内法规定的知识产权的具体范围、具体权利。从范围上和从实质上两方面来把握知识产权。这样就能更准确地把握住了知识产权，对审判实践中怎样正确处理这些形形色色的各类知识产权案件，颇有益处。

另外，随着生产力的不断飞速发展，确实不断出现了许多新的东西、新的事物。就拿计算机来说，1945年的美国宾斯法尼亚大学发明的计算机有几层楼高，很多还是电子管的，后来发展变成了晶体管的，后来，慢慢发展从大到小，又有超级运算的巨型机，到个人用户已经很普及的普通的pc机，就变为个人操作的从386、486、586，从cpu来讲又有什么奔ⅰ、奔ⅱ、奔ⅲ，发展得很快。那么又发展成计算机网络、什么光纤、什么原子，这个科技发展更快了，领域更宽广了。航天技术、载人卫星、还有人类的登月等等。我们国家载人卫星也正紧锣密鼓筹备。可以说这一系列的生产力的发展，都可能会产生一些新的法律上的权利。国际条约、国内法规定的内容和权利范围会不断地有所变动。我们在审判实践中还要注意这种变动，不能一成不变。这样我们就能比较准确地把握住了知识产权。

从国际公约、条约的规定来看，首先是从世界知识产权组织公约的规定来看，对知识产权具体保护对象大体上怎么概括的呢？第一类文学、艺术和科学作品；第二类表演艺术家的表演以及唱片和广播节目。最近我们修改《著作权法》又把“杂技”给加进来了，很多执法部门还在琢磨着“杂技”到底要保护什么？这个又是变动。像这个表演艺术家表演以及唱片和广播节目，前几年，广西有一个很著名的案子，广西的电视节目表，我不知道在座的同志有没有印象，是一个煤炭工人报社与广西广播电视报，广西广播电视报可能是从中国广播电视报有偿引来在它上面登广播电视节目表，一个煤炭工人报纸由于一登广播电视节目表，销量就增加了，登了一个月节目情况。广西广播电视报是有偿取得广播电视节目表，它就告了煤炭工人报，说我是有偿取得的，你是无偿得来的，你是侵犯了我的权利。这个案件经过几审诉讼，最后由广西高院请示到最高法院。最高法院遇到这个也是难题，就请来当时国内的许多著名的专家，有民法专家，我记得当时有梁慧星、郑成思、国家版权局的沈仁干，还有很多相关领域的一批的专家坐在那一块讨论。专家们的观点存在意见分歧，当时我记得郑成思老师就说这个广播电视节目表不能作为知识产权保护，作为知识产权保护了以后，那么将来公众怎么得到这个广播电视节目表的信息？这是一种观点。

另一种观点认为广播电视节目表由广播电视台制作的，不仅是流汗的劳动，它还有智力上编排、编辑，同时它是有偿转让得来的，你随便登出去了，对编辑制作者来说是不是公平？从民法的原则来讲不公平。以梁慧星老师为代表，他说这个必须保护，不保护就不公平，因为它后面有财产权益。那么用什么保护，这种观点认为用知识产权保护最合适，这是当时不同观点争论的情况。在专家论证基础上，最高人民法院经过研究给广西高级人民法院一个答复。答复说这种权利或者权益要保护，因为它后面有劳动，如果无偿地把人家的劳动拿来，在民法上是不公平的，应当保护。那么作为什么保护，是作为知识产权保护，还是作为什么保护。参考了知识产权专家的意见，知识产权专家就觉得按知识产权保护，不见得更加贴切，因为一些国家制作电视节目表是随便提供的。那他是从哪里收费？比如在英国，你一看电视、一接收节目，他就要收费。你问怎么控制，他们出动车辆进行巡查，还是警方出动的车，它就在街区里转，哪里要收电视信号，他都能测得出来。我在1992年去英格兰伯明翰大学法学院作高级访问学者，就亲眼看到，他那个车就在街区里转，侦测到了以后，他就说你没交税，这个电视机没交税。有些留学生穷啊，不交钱就看电视。

这些广播电视节目表你免费转载一定期间的可以，就是考虑到社会公众利益了，如果你转载超过一周时间的节目表怎么办？人家原来是有偿得来的，或者是人家直接编辑的，你就要取得许可，付一些费，当然这些费用可以自行协商，你比如说一个月的是多少钱，几个月的是多少钱，没有经过许可，无偿取得的，那么要承担适当的民事责任。当时这个案子以及这类案件基本上就都是按照这个原则来处理了。当然随着经济的发展，可能这个问题现在就不那麽突出了。但是这个案件的审判结果，就产生了一个司法原则，就把这类广播电视节目表纠纷全解决了。各地法院都按照这个原则把这类民事纠纷平息了。这就是法院判例起的作用。相类似的案子在北京市也发生过。什么叫调整社会关系，这就叫依法调整民事法律关系。这个民事关系稳定了，兼顾了各种利益就体现了国家的法律精神，就使一定社会关系稳定了。

知识产权第三类要保护的具体对象，是关于人类一切活动的发明。包括发明专利、实用新型专利。第四是科学发现。按照国际公约的规定科学发现也属于知识产权的范围，但它一般不体现为财产权，它体现为奖励、署名等等，比如说太阳从东边升起，这可能是个科学发现，但是你不能说对这个发现的使用、复制，要支付费用等等。第五是工艺品外观设计。工艺品外观设计在我们国家也称为专利，实际上国际条约的工艺品外观设计东西很多，甚至我们面前这个包装袋上面都是工艺品外观设计。第六，商标、服务标记以及商业名称和标志。市场经济以后，随着民事主体在市场中的竞争，这个问题就突出出来了。第七，制止不正当竞争。进行虚假宣传，贬低、诋毁竞争对手；擅自适用知名商品特有名称、包装、装潢，使购买者误认为是知名商品。不当垄断，排挤其他经营者。侵害他人商业秘密等等。这些都属于不正当竞争。第八是国际公约的兜底条款，在工业科学、文学艺术领域内，由于智力创造活动而产生的一切权利，都是知识产权保护的范围。公约规定这些都是由智力创造的，都在知识产权的范围当中。

世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议，英文简称为trips，也称为trips协议，它对世贸组织各成员对知识产权的保护意义重大。该协议对知识产权的范围作了那些规定呢？它的范围比要小，主要有七项权利：第一、专利权。它主要指发明专利。第二、商标权。第三、著作权与邻接权。著作权就是刚才说的有作者等对作品享有的权利，邻接权属于什么呢？简单说就是传播作品而产生的、由作品传播者应当享有的权利，就称为著作邻接权。传播作品产生权利，比如说跳舞者、舞蹈家，在舞台表演一个舞蹈，那么她那个表演也产生权利。你说它是著作权吗？不是，它是一种表演者权，属于一种邻接权。第四、工业品外观设计。第五、商业秘密，包括技术秘密等。一些单位的技术骨干“跳槽”了，把单位的商业秘密带走，大量的是技术秘密。还有一个工业、商业上的保密信息问题，如客户名单、销售渠道等等。要注意把握商业秘密的本质，不要把不是商业秘密的也作为商业秘密来保护。商业秘密构成有它的构成要件。第六、地理标志，也是指原产地标志。对这个领域的保护，欧盟特别关心，如葡萄酒的地理标志，从哪些原产地生产出来的葡萄酒，那你就享有这个原产地的标志。他人假冒就会产生混淆，权利人就不会答应。其实，我国有好些产品应该是具有原产地特色的，比如说龙井茶，可能就在这么一块特定的地方生产的，可现在到处都在叫“龙井茶”，那么你这商品就没法保障了。所以说，我们要善于运用知识产权来保护我们的财富。第七、集成电路布图设计。就是为保护芯片，根据科学计算如果对集成电路的布图进行了保护，对芯片生产的60-70%的投资也就得到了保护。所以，国际条约规定要对集成电路的布图设计进行保护。这是trips协议规定的。此外，还规定对植物新品种也要进行保护。所以trips协议里的七种权利，还有植物新品种的权利，这都是根据加入世界贸易组织的要求进行保护的。刚才我说了，要不断发展计算机软件，这涵盖在对作品的著作权保护里边。还有生物工程技、生物基因技术，等等。我们要注意跟踪新发展，进行调查研究、总结经验，做好入世后的审判工作。据我所知河南、吉林等的人民法院已经审判了植物新品种的纠纷案件。前述提到的那些各类知识产权，都是国际公认的保护对象。

在传统的知识产权分类中，一般又将知识产权分工业产权与著作权或者版权两大类。工业产权，包括商标权、专利权等似乎与市场经济的关系更密切一点。著作权或者称版权，欧美国家也是作为文化产业来做的，比如美国洛杉矶的好莱坞的大的影视集团，是美国电影协会、八大影视公司所属的，那些摄影场规模都很大。他们绝不是简单的舆论工具或者宣传工具，他们是作为一个产业来运作，他拿这个影视业来赚钱的，出口的电影赚了大量的美元。同时也宣扬了美国的价值观。

我们经过改革开放进入社会主义市场经济，这个文化产业要充分发展起来，也能够创造大量的价值。在广西的桂林好像有过类似的纠纷，有一个涉及电影著作权的争议管辖权案件，被告和原告制片厂子都不在广西桂林，但是拍摄和制作的工作很多时候是在广西桂林进行。因为桂林山好、水美，所以在这里拍电影。拍电影涉及到侵权行为地的问题，最高法院裁定由广西桂林的法院来管辖。

工业产权包括专利、商标、服务商标、厂商名称，现在厂商名称和商标发生冲突的很多。比如说，有个注册商标有“蓝星”的文字，中国蓝星就注册在国家的商标注册簿子上，但是某省某市有一个企业在地方工商局登记它的企业名称的时候，登记为某省某市蓝星某某厂。结果他在商业活动中使用他的名称的时候，他在本厂招牌、广告等上突出使用“中国蓝星”几个字，并没有按照规定适用法人名称。他还辨称这是在使用我厂的厂名，我厂的厂名叫蓝星。实际上工商局核准的是“某省某市蓝星某某厂”。中国篮星是国家商标局公布的驰名商标，该企业是在全国企业中影响很大的企业，都作相同和相类似的产品。其实这个企业是在“搭便车”，使人家的驰名商标淡化了。消费者不知道你们蓝星跟这个企业有什么关系，造成消费者的混淆。这种厂商名称和注册商标产生冲突的现象，是当前侵犯商标权和不正当竞争的一个突出表现。一些新的知识产权不见得要归属工业产权和版权这两类，但是他们都属于人类智力劳动的成果，法律都赋予它们以民事权利。

1、知识产权客体的无形性。知识产权的客体，我们说是无形的。刚才说它是一种信息，多个主体都可以使用，它甚至通过计算机网络就可以传送。它与有形的财产不同，比如说我这个茶杯，或者我演讲用的这台手提电脑，他们都是有形的“物”。我怕损坏，我可以拿回家去，或者拿到屋子藏起来，保存起来。我不让外人接触，别人也就损坏不了它。

但是知识产权保护的客体不行，这种无形性使得，你创作、发明、发表等出现在市场以后，马上就可以复制、传播，因为像新的技术、发明专利、商业秘密等，能赚钱，有相应技术条件的马上全都可以模仿。有一本很好的小说，大家都不去买正版，都去看盗版的了。一些印刷厂不付稿酬到处印，所以它的书就很便宜，这盗版一出现以后，原来这版权保护的作品在市场上就贬值了，有的就一分不值了，电影作品就是如此。权利人没有办法将它拿回家去保存起来，不像我这杯子、电脑，它和物权保护的物不一样，更容易受到这种侵犯。所以它这个客体的无形性，是使它使用价值充分实现的基础和根源，也是它更应当加强保护重要原因。知识产权客体的无形性，具有很重要的意义。

2、某些知识产权具有人身权和财产权双重属性。这主要是指著作权。财产属性是指它的独占权、排他权，你要使用人家的作品，你要付费，也能像有形财产那样进行买卖、转让和抵押。知识产权属于一种财产，还没有被一些企业所重视。有些企业破产了，法人代表忘掉了一项属于自己的无形财产，其中就有知识产权，结果一算，他有项商标权的价值，比他所有清理出来的有形财产还值钱。因为，企业清算有形财产一经拍卖、折旧，就是废铜烂铁，它就不值钱了。但是有些无形的知识产权它还能够具有价值。

著作权的人身权方面也很重要，著作人身权包括署名权、保护作品完整权等。但是其他多数知识产权只具有单一属性，比如发现权只具有名誉权的属性，不具有财产权的属性；商业秘密只具有财产权的属性，它反而不具有人身权的属性。同一项技术秘密，可以有不同的主体享有，除了权利人转让许可外，还可以通过“反向工程”掌握。要了解到有的知识产权具有双重属性，有的具有单一性属性。

3、法定性。也称为依法确认性。所谓法定性，是揭示知识产权的产生和取得，一般要由法律的直接确认。法定性的基本含义有两个方面，一是知识产权的确立、享有要依靠立法，法律赋予自然人、法人和其他组织的知识产权，这些民事主体才能享有。二是一些主要的知识产权只有依法办理手续，才能由主管国家机关授予。一般由申请人向国家主管机关申请，然后由主管机关负责审查。比如说，把你注册商标的文字、图形注册到商标的注册簿上，最后发给你商标注册证。专利权的授予也是如此，只有这样经过确认以后，你才享有商标权、专利权。

前两天，有一个同志给我发了一个“伊妹儿”，他说蒋法官，我有一个保密的专利要申请，秘密专利怎么保护？我说你说的秘密专利是什么呀？专利制度就是通过对技术的专有，把你这个技术方案换取了，向社会公开，让大家都可以得到，在这个基础上再进行发明创造。但是你技术方案具有专一性、排他性，谁要使，得付费，不经许可的使用，那你就要承担侵权责任。来信者他说秘密专利，应当是在申请阶段应当保守秘密，专利局在一定时间要公开你的技术方案。授权以后，那个专利的技术方案也是要公开的。那就谈不到秘密专利，当然也有例外的，比如说，军事上的专利，他是用另外的一套系统来注册的，受《保密法》调整。

法定性的另外一个含义，前边我提到过，就是有法律才有知识产权，没法律就没有知识产权。比如这版权授予给当事人，如果没有法律，你就谈不到享有这种法定的权利。这都是法定性的含义。

4、知识产权的专有性。知识产权专有性就是知识产权独占权、排他性。不经许可，任何单位和个人不得使用，否则就构成侵权，承担相应的法律责任，这就是知识产权的专有性。刚才我说的技术秘密，它就不具有独占性的特征，你自己搞出来与他人的技术秘密一样也可以，可以分别享有权利。但是技术秘密侵权表现在哪里呢？是用法律规定的一切不正当的手段获取他人秘密，或者披露他人秘密等等，是采用不正当的手段才有侵权的问题。

5、知识产权的地域性。我记得东北一个省有一起案件，两个企业都在美国，当然他们在国内也有企业，在美国的一个企业，把另外一个企业的商标在美国抢注为美国商标了。这个企业在美国就使用这个商标，商标名我记不清了。这个企业在美国不打官司，反而回到中国将此事告到人民法院，就打了一场官司。那么告那里的侵权哪？告在美国的侵权行为。当地法院把美国的侵权那部分也计算进来了，也认定为侵权处理了，当然此案在国内他们也有纠纷。判决后，知识产权界引起一些反映。知识产权最基本的特点之一就是地域性，就是你在哪里的商标就在哪里保护，你在国内的商标就在国内保护，你在国外的外国商标就在该国家进行保护。地域性不能混淆，这个案子恰恰在这一点处理错了。

从另外一方面讲，中国的企业，自然人、法人等民事主体，现在不是要进入国际市场、走向世界吗？不但在中国要保持对知识产权的保护，还要想办法把你的商标、专利、企业名声打到国外去，要认识到知识产权的地域性问题。你在国内享有了某项知识产权，不能认为你在国际市场也享有了该项知识产权。现在我们有一些很出名的、老字号的传统的中成药等等产品，让日本、新加坡的商人在国外注册了商标。你的产品就出口不了这些国家了。一出去就会遇到商标问题，人家会说你这是侵权的，你说我这才是正宗的，那也不行，在人家的地域上已经全都被抢占了、注册了。

为什么现在国外投资者纷纷在中国注册商标、专利，美国是占第一位，他大部分申请的都是发明专利，日本的申请量可能占第二位。我们国内企业和大专院校申请的发明专利很少，我们注册的什么多？科技含量少的实用新型专利多、外观设计专利多。这种趋向很值得深思，也就是说，在国内的市场中，如果人家把“雷区”都划好了，你现在或者将来一触进去，那么你肯定要涉嫌侵权。你说中国不按照你授予的权利保护不行，他是合法的权利，你不给他权利也不行。那么中国的企业所面临的是全球的大市场，国外的市场开拓应当怎么做？应当考虑到知识产权战略，应当考虑到国外申请专利、去申请注册商标，这样你才能在国际市场上站得稳脚跟。像海尔这样能经得住考验的开放性的企业，已经在国外打开了市场，他们注意运用了知识产权战略。

6、知识产权的时间性。比如说这个礼堂要是一百年不塌，那么它都是归这个法人所有的，或者个人房产，主人去世了还可以继承。但是知识产权有期限，到了一定期限，它保护的知识财产就变成属于社会公共财产。

发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起计算。著作权比较长，他是作者终生和他死后50年，有些国家是作者终生和死后70年，我们国家现在还是50年。

商标权是核准注册之日起10年，但是在快到期时候六个月有一个续展期，每次续展以后又是10年，只要办理续展手续，商标权可以无限期的延续下去。一个企业的商标几十年、上百年都可以延续下去。这个商标权是很重要的一项权利。过去国家工商总局商标局，各地的工商局处理大量的商标权纠纷，我们法院处理的商标权纠纷少，全国每年才500多件。这次商标法进行了修改，修改一个重点在哪里？就是民事赔偿问题调解不成的，都要到法院解决，不能由行政机关进行决定了。今后人民法院受理的商标权纠纷可能要增长，同时法官们要注意研究商标权纠纷审判中的问题，商标对市场经济的作用很大，我们不能估计不足。商标权如果你不续展，不付费，那么就没有了，注销了。商业秘密的保护期限是不确定的，一旦秘密被泄露了，你就没办法再获得保护了。听说有人在一个地窖的破皮箱里发现可口可乐饮料的秘方，可口可乐公司马上发表声明，说你这个不是秘方，国外的一些大企业对知识产权方面非常敏感，竞争十分激烈。

对知识产权的法律保护到底是什么含义？知识产权是国家通过立法使它的地位得到确认，并通过知识产权法律的施行才使得知识产权权利人的合法权益，得到现实的法律保障。我们对知识产权的保护的理解，一般是所谓“双轨制”，一种是我国比国外多的行政执法的途径；还有一种是提起诉讼，俗称打官司。双轨，就是指行政执法和打官司。有的同志将行政执法和打官司双轨制理解为就是知识产权的法律保护。

在这个问题上，思路应该更宽一些，事实上知识产权保护也绝不仅仅是行政执法和打官司，它是一项系统工程，知识产权保护的含义起码应该包括以下五个方面的含义：

1、立法保护。我们一再强调没有立法确立它的法律地位，就没有知识产权的地位，其它东西还可以拿回去储藏一下，知识产权就没办法，当然其它东西也需要确认产权的，现在国有企业产权的界定、确认问题就很重要，民法典的物权篇正在制定。但是知识产权，就更加依赖立法，没有立法就没有知识产权的法权形态，就没有创造者、权利人的法律地位。

2、行政保护。是指国家行政机关对当事人严重违反知识产权法律行为予以行政处罚。当然还有一些知识产权行政机关具有授权的职能，加上司法保护，这就是中国特色的所谓双轨制。在美国，主要是靠在联邦法院打官司保护他的专利，保护他的知识产权，他没有像我们行政机关的执法，国家专利商标办公室，他就是负责授权，然后，权利的保护你要通过在联邦法院打官司解决。

在中国的计划经济体制向市场经济转化当中，行政机关是很强大的，同时我们的盗版假冒等违法侵权行为在转型期间也很严重。你说大街上那么多的盗版和假货都让当事人一个一个打官司，确实有问题，所以应该由行政机关“扫荡”一下，控制住局面。对有些疑难的、复杂的，你再让他采取民事诉讼救济措施。同时通过行政诉讼对行政执法决定进行复审，促进行政机关依法行政、提高水平。同时，在行政执法中还应当把一些构成犯罪的移交给司法机关，最后由法院判刑。因为，刑法规定要惩治侵犯知识产权的几个犯罪。不要以罚代刑，以赔代刑。这样对行政执法的水平就有了保证。所以，在相当一段时间，对知识产权的行政保护仍然很重要，它是站在第一线的。在法院系统的地位上怎么考虑行政机关的作用，怎么支持行政机关执法？法院行政庭和行政执法紧相联。怎么支持正确的行政执法，弥补一些行政执法的漏洞。你在这个系统要看到外系统的工作，并进行正确的协调才算有全局观念。我们说，这个对知识产权侵权行为的行政处罚，也很重要。

3、司法保护。司法保护简单说就是打官司。就是指通过司法途径对知识产权进行保护，包括民事、行政、刑事的途径。行政审判，就是人家不服行政机关的处理决定，就到你这来提起诉讼了。司法保护还包括刑事诉讼，刑事诉讼包括两种形式，一种是自诉，这与法院关系就很大了，如果你不够敏感，人家知识产权人以自诉形式提起诉讼，人家按照行政诉讼法的规定提起行政诉讼，如果法院立案的同志没有这个概念，久久不能立案，将产生何种效果？或者说现在民事诉讼上已经规定禁令制度，可以申请诉前禁令，人家还没打官司，就要求你停止侵权行为。法律规定是受诉法院要在48小时内，受理申请并要发出禁令，采取相应措施。可有的权利人仅停止侵权行为的立案申请，就已经提交了两个星期，法院还没有给立案。你想两个星期还没有给立案、也不答复，咱们法院、法官执行国家法律保护知识产权，是有力，还是不力。所以这个问题确实是一个法院整个系统的发挥职能的问题。知识产权司法保护，就是通过刑事、民事、行政途径，来追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及被处罚人向人民法院提起行政诉讼，对行政执法的司法审查，支持正确的行政执法，纠正弥补错误、有缺陷的行政执法。这就是司法保护的完整含义。

4、知识产权的集体管理组织保护。集体组织管理保护是知识产权的一个特色。最早是一些作者，词作者、曲作者、作家还有一些表演者，他们为了对抗大的出版集团，对抗大的广播公司，组成了自己管理自己的协会，权利转让、保护权利提起诉讼，由他们来管，这形成国际上的一个趋势。其形成的过程恐怕也有几百年的历史了。

对知识产权开始保护，知识产权制度的产生，国际上大约有三百年的历史了。有的同志提到，我国知识产权保护历史很短，只有二十年左右的历史。其实应当说，中国也有百年左右的历史，为什么说呢？从清末开始，我国也有商标、专利的立法和实务，也有《大清著作权律》，没有实行，后来清朝就倒台了。后来还有民国、国民党政权的知识产权制度。回顾历史，中国知识产权保护也有百年的历史，当然真正现代化的知识产权保护制度就是这近20年的事。新中国建立以后我们还是承认商标、专利的，对商标给以保护，版权也给稿费，过去《毛泽东选集》四卷是给稿费的，毛主席过去老拿稿费来滋补其他人，那些警卫战士、平民百姓，“廖补无米之炊”，版权保护就体现为拿稿费，到“文化大革命”就全都推翻了，不承认知识产权了。

知识产权有这个特色，那些单个智力劳动者们，为了对抗大的出版集团、广播公司，组成了行业集体管理组织。世界贸易组织的trips协议，就是把这集体组织赋予能起诉的权利，起诉不是它的权利，是为它组织成员的权利，但是给它起诉的地位。对这点我们要注意，这是修改知识产权法律后产生的新变化。

5、知识产权人或其他利害关系人的自我救济。自我救济就是说作为权利人要有自我保护的这种意识，如果你自己都不知道自己的权利，只知道、注重有形财产，不知道盘活、注重无形财产，不懂得用各种知识产权手段来保护自己企业的知识产权，那就不能在市场竞争中取得有利地位。

四川曾经有过一起案件，一个酒厂的厂长很有知识产权意识，他用商标、专利、商业秘密、合同方式等各种手段，保护他那个产品，一种酒。他注册的一种酒的商标被撤销了，为什么呢？是因为他那个酒的商标和地名有牵连。那么在该商标被撤销之前，他起诉了几家企业侵权。那几家企业都用了他商标的标识，法院判决赔偿了，行政机关也处理了。他那个商标被撤销以后，那十几个酒厂一下子就冲他来了，就把他的酒厂告到法院，要他赔一百万元，说他是滥用商标权。这个案子打了一审、二审，最后诉讼到最高法院，最高法院是二审。最高法院审查以后，认为《商标法》、《专利法》都有一个精神就是恶意注册的，被撤销以后恶意注册人要承担法律责任，就是说过去你要求人家的，你“吞”下去的，你现在还得吐出来。但如果你不是恶意的，法院判决支持你了，又已经执行完了，即使商标被撤销以后也不执行回转，有这样的规定。最高法院经过审理，认定那十几个酒厂确实是跟着他商标走的，用着跟他相同或者近似的标识，相同或者类似的图形，这个企业是依照法律起诉，他并不是恶意的，而且判决已经执行完了。最高人民法院最后依法驳回这十几个酒厂诉讼请求。通过案件的审理，感觉这个厂长还是很有知识产权意识的，注意用知识产权来保护自己的权益，所以他合法的权益也得到支持。但是有的企业此种意识很淡薄，不属于商业秘密、不具有知识产权的，他也与人家也订立技术转让合同，当作知识产权来付费。比如与外商签订了涉及技术秘密的巨额价值技术引进合同，最后一看技术都是公开的，从另外的公开渠道都可以得到。所以，在座的法官遇到的一些企业请你讲点法律知识课，你们在讲民法、合同法时，也讲一些知识产权法，让他们有这个意识。全民、全社会知识产权法律意识的增强，将是社会文明的体现。

上面这五个方面是互相渗透、互相配合、形成一个综合系统，进行综合治理，形成一个立体防线，才能有效地对知识产权进行保护。这样才能够及时制止、制裁侵权行为。有一句很有名的话，就是说你制止了侵权行为、制止了盗版，就等于为人类智慧之火添加知识产权保护之油。只有这样，才能保证科技创新、发展生产力、进行小康社会建设的战略任务得以实施、实现。当然还有一个最重要的、最为迫切、最为基础的，就是全国、全社会、全民族的知识产权意识的提高。这个意识也是我们知识产权执法的一个基础。如果这种意识不强，这种意识在社会宣传得不强，我们执法就会遇到很多困难。

现在争论比较大的是计算机软件的版权保护，有观点认为，《计算机软件条例》颁布的一夜之间，我们很多企业都成了盗版者了，对《计算机软件条例》表示不理解，尤其是对软件最终用户的著作权责任问题。比如说我现在是计算机软件的最终用户，我使用了这个软件，如果是未经许可的，这算不算盗版，我要不要承担法律责任。在比如说一个单位、一个企业，一共是十台电脑，他买这软件授权是五台电脑的，他把另外五台也装上这软件了，那五台所使用的软件，算不算侵权？这个企业承担不承担责任？现在很多学者、实务部门的同志在研究这个问题。

最高法院民事审判第三庭在研讨这问题的时候，认为现在打击、制裁的重点是那些经商的、经营性的未经许可使用计算机软件的行为，用那些盗版计算机软件去经营自己的业务、去赚钱的，这样使用的，是危害软件著作权的重点。对这种使用行为，按照非法复制追究民事责任。为什么按照复制追究责任，因为你使用盗版软件，不可避免要进行复制，你一拷贝在硬盘上，或者一运行，就是一种复制。你未经许可复制了，就是违反《计算机软件条例》的规定。当然一般老百姓的私下使用，不作为重点来追究。从理论上说，可能也是复制。但是从权利人来说，它主要盯着企业，你企业拿着我这个计算机软件盈利，比如它设计楼房、艺术品、广告，他拿这个直接去赚钱，所使用的软件又是盗版的，权利人就不干了。所以法院在审判此类纠纷时，要掌握这个尺度，也应该仔细研究法律适用问题。

上面我讲是第一个问题。是对知识产权和知识产权保护作一个大概地介绍，这些都是基本的知识，很多内容同志们都是掌握的。

我们在2001年12月10日，可以说经过15年的艰苦努力，终于成为了世界贸易组织正式成员。进入世界贸易组织以后，对知识产权保护有什么具体要求，我们的执法标准到底是什么？我们研究世界贸易组织的规定，才能看到我们在指导思想上，在法律适用上该怎么去做？才能找到我们应该达到的执法标准。

大家知道，在1994年世界各国举行了一个外交会议，通过一个《马拉喀什宣言》，当时就宣布成立世界贸易组织，我们在90年代前期，总是称我国要求恢复关贸总协定的地位。到了1994年以后，国际上决定成立一个组织，来代替二战以后1947年开始的“关贸总协定”，过去是只有一个协定的缔约关系，而没有组织。马拉喀什会议后，1995年1月1日世界贸易组织（wto）成立，从这个时候，我们就不是要求“复关”了，而是要加入这个组织，经过多轮的谈判，一直到2001年12月10日，前后用了15年的时间。其间随着中美、中欧两个双边协议的签订，“入世”问题真正摆在了全国人民面前，引起了很大的关注。

那么世贸组织作为贸易的组织，为什么将知识产权规定进去，这首先就是个疑问了。因为贸易，一般常见的、大量的就是货物贸易，我们还是比较熟悉的，当然质和量方面都有差距。还有服务贸易，这在我国过去并不发达，重视不够，是萎缩的。第三产业并不就是餐饮业，我们服务贸易不丰富，像律师业、银行业、保险业、中介服务等等许多都是服务的范围中。这个市场要开放了，实际上我们自己也不太熟悉。我们比较熟悉计划经济，货物贸易也行，因为这货物我们一开始就有。世贸组织，本来进行货物贸易、服务贸易就可以了，为什么又把知识产权扯进来呢？成为了世贸组织的三大支柱之一？这样一来，你“入世”就要和知识产权保护密不可分，要作为世贸组织成员，你就必须保护知识产权，你就要有承诺。那么为什么要把这个知识产权和这个入世牵扯到一起呢？

有这样几个原因，首先就是由于大国的强力，就是以美国为代表的发达国家早就对世界知识产权组织（wipo），以及《伯尔尼公约》、《巴黎公约》等这些知识产权公约的作用和执行情况不满意。对什么不满意，对可执行度不满意。因为这些公约规定你要侵犯了知识产权，可以到国际法院去起诉，但是国际法院又不能把主权国家作为被告审判，结果等于说这套机制落空。一些发达国家非常重视对知识产权的保护，为什么？这里有巨大的利益关系。记得几年前，我们去美国访问，拜访美国国会贸易代表办公室，会谈中那个贸易代表很直率的说，我们美国什么强？我们美国高科技领先，都具有知识产权，所以就要求其他国家保护我们的知识产权。我们可以提供技术，但是你得保护我们的知识产权。你们中国也有你们的长处，中国的长处是劳动力廉价，使你们的商品便宜，商品便宜你们出口就赚钱，我们竞争不过你们。他们这个经济利益关系摆得很清楚，这样就要求保护他的知识产权。他的电影业、计算机软件，还有其他高科技，确实都走在世界前列。他要转让技术要赚钱，当然他的科技对我们有限制，一些对军事、战略性的敏感的，他都不会向我们转让。由于这些发达国家为了保护他们的国家利益，保护他的权益，他就想出这个办法，你不是要做贸易吗？你们要没有我这市场不行。美国市场很大，我们中国也很依赖美国的市场，当然中国的市场也很大，当然贸易是相互的，但是我们的确依赖出口赚外汇，和美国的生意很大。各国都需要这样的市场，这样他们就打贸易市场这张牌。你如要不保护我知识产权等利益，我就给你制裁，我就不给你开放我这个市场。所谓大国的强力就是指这个含义。

其次是发展中国家的妥协。发展中国家处在相对很低的发展水平，他要发展必须有这个国际贸易，必须赚取外汇，必须进行国际竞争。明明知道在高科技上不是处于同一水平，对知识产权较高的保护水平，要付出很多代价。所以在谈判中，争执很厉害，反复讨价还价。综合起来讲，还是承诺发达国家要求的一些条款，以换取国际贸易市场，可能所得大于所失。最后发展中国家确实做了妥协。还有第三个因素，我认为是更为重要的、深层次的因素，这就是稳定、健康、互益的世界经贸科技发展的需要。当今世界上总是要有一个健康的、互益的经贸关系。这反映了全世界人民最根本的要求。当今的科技、经贸发展，已经不可能关起门来自己独自发展，都有进行交流、协作和共享。人类为了和平与发展，不能不维持一个互惠互益的国际经贸、科技关系。所以经过多轮谈判，还是达成了各个成员所能接受的协议。当然谈判并没有结束，又有许多的领域还需要合作，也就需要新的讨价还价。

在这样的背景下，世界贸易组织就出台了一个与贸易有关的知识产权协议，也叫trips协议，它就成为“经济联合国”三大支柱之一。有人把世贸组织称为经济联合国，成员必须遵守它的一系列重要法则。这个trips协议也作为世贸组织的重要法则之一确定了下来。

如果从技术层面分析， trips协议对各成员的知识产权保护提出非常有操作性的一个规定，又有宗旨、目的，又具体，具体到怎么执法都有，同时又有灵活性，特别在我们立法当中贯彻执行trips协议，对我们建立这个知识产权的法律保护机制和提高执法的水平都具有十分重要的意义。下面我就把这个trips协议具体的介绍一下。

trips协议的宗旨、目的和基本原则。首先，它不是学者们生拉硬扯抽象概括出来的，它的条文就是这么写的，这么清楚地表述的。

1、宗旨、目的。它在整体上，要求世界贸易组织各成员对知识产权的保护和保护的程序，要做到充分有效、公平合理、及时准确、公开透明和国际合作顺畅。

首先是充分有效，你这个机制要有效，执法要公平合理，对权力的保护、对侵权的制裁要及时准确，权利授予与保护的程序都要公开透明。为什么现在要求判决书要公布，要求要写判决理由等等，也是从wto的透明度原则来的。还有国际合作顺畅，人家说需要你哪部分法律文件或者某个法院的对知识产权的判决书，中国有责任提供。

trips协议的序言部分，开宗明义，阐述它的宗旨，这就是要减少对国际贸易的扭曲与阻碍，促进对知识产权在国际范围内更充分有效的保护，确保知识产权的实施和成效，不对合法贸易构成壁垒。它的宗旨说得很全面，像一把双刃剑，都是在两个方面阐述，有效保护的同时又不能利用这个对合法贸易构成壁垒。它的原文讲的是通过知识产权的保护和权利的行使，促进技术革新、促进技术转让和技术传播，以有利于社会及经济福利的方式，促进生产者与技术知识使用者之间的互利、互惠，并促进世贸组织成员之间的权利与义务的平衡，它要达到这个目的，也有转让技术传播问题，促进社会及经济福利方式，促进生产者和技术知识使用者互利互惠，促进成员间的权利义务的平衡。它要达到主要目标有以下几项：第一项，有效和充分保护知识产权；第二项，促进国际贸易的发展，不对合法贸易构成壁垒；第三项，促进技术创新、技术转让和社会发展。宗旨体现了这三个主要目的。这样目的体现了立法宗旨和指导思想，对我们司法实务部门来说，宗旨和要达到的目的，涉及到审判人员在审判知识产权案件中的指导思想，对有些条约、法律条文没有规定的，处理时要考虑怎么样能够体现和实现协议的宗旨和目的，可能就能够更准确地把握要领，这是需要我们进一步研究的问题。

trips协议的基本原则分为两部分，一部分是对现有的知识产权条约和公约已有原则的肯定，那些已有基本原则拿过来用，作为trips协议的原则；另一部分是trips协议创设的新原则。

第一部分的原则，首先是国民待遇原则。国民待遇就是要求国外进来的投资者，你要给予他和你的国民同等的待遇，要是两样的待遇他就说你怎么没有国民待遇？你得给我国民待遇，实际上我们以前的有些待遇是超过了国民待遇。二是保护公共秩序和社会公德健康原则。这也是国际私法中最基本的原则，也是知识产权国际保护的基本原则之一，大家都很熟悉。三是对权利合理限制原则。这合理限制原则是什么？比如说，著作权法规定一并范围的合理使用不算做侵权，这是对著作权的一种限制。对权利合理限制原则以往的知识产权国际公约中都有规定。四是地域性原则。这个刚才都讲了，这也是过去条约、公约规定的原则。然后是专利、商标申请优先原则、注册在先原则，版权自动保护原则。申请优先、注册在先。都在同一天申请，要申请在先。美国注册是发明在先，使用再先，他们和我们不太一样，与国际上大多数国家也不一样。当然他们也作了一些调整。版权自动保护原则，作品不是发表才受到保护，或者是注册登记才能得到保护，而是只要作品完成了，就自动得到保护，就受到著作权法的保护了。规定上述原则的这些公约包括《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马条约》、《集成电路知识产权条约》等等，这些条约、公约几年来我们已经都比较熟悉了。

trips协议的基本原则还包括后创设、新创设的原则，是些什么原则呢？包括：

（1）最惠国待遇原则。也就是说你和这些成员当中，一个成员签订了某项协议，其效力要及于世贸组织的全体成员，其优惠要给予所有成员。这就是最惠国待遇原则的意思。对他成员或者我们来说，都适用最惠国待遇，谁和谁签订什么了、承诺什么了、同意什么了，全都对其他成员有效，这就是最惠国待遇的通俗本意。

（2）透明度原则。透明度原则就是要求成员的法律、法律文件、判决书都要公开，要有透明度。这和我们的审判工作很有关系了，包括你的程序。现在人民法院审判方式改革，为什么说要有透明度，避免“黑箱操作”等等，实际也是国际贸易组织wto的要求。

强调透明度，是我们法律文书改革的一个契机。因为世贸组织的规则要求这样做，写好知识产权的判决书，是具有很重要的意义。判决书中怎么阐述理由，也希望各地法院、法官创造一些好的经验。最高法院民三庭也审了一些二审案件、再审案件，在撰写法律文书方面的思路，就是想把一审法院判决查明的事实和判决的理由都要写上，当然要简略地写上，然后把不服你一审判决的上诉的主要事实和理由以及答辩的主要事实和理由写上。这样表述我们有什么思考呢？现在有些判决书，写查明事实，不知道是一审查明的，还是二审查明的。我们认为，不能仅写笼统地查明，还要写明一审查明的是什么，当事人不服你一审的是什么，也就是上诉、答辩双方的主要事实和理由是什么，要协商。然后是二审查明，如果二审查明当中发现一审的是属实的，二审就肯定下来不重复表述，表述为一审查明基本属实。如果在一些问题上一审没查，或者有误，二审要另外查明，二审判决书要表述出来，再写上二审另查明的事实；如果基本上不清楚的，那么发回重审也说明你哪些事实不清楚，或者程序上哪些违法，就是给你说清楚。这样有一个让当事人、让一审法院都明白和监督二审法院审判的法律文书，特别是上诉当事人的上诉事实和理由、答辩事实和理由要表述，尽量把所有的事实能够一看判决书就清楚，就基本明白这个案件的处理，我们现在要求这么做。同志们可以看看我们写的法律文书。当然也写作技术问题，把一审事实、理由写上，怎么能够和二审的查明事实、理由表述的有详有略，能够更加简练一些。所以有的同志提出意见就说，不写一审的查明事实，直接写一审的理由，说它那个理由认定什么，然后再写二审查明的等等。有不同的意见，还需要大家进行探讨。到底怎么写好，因为一个知识产权的判决书，有时一项技术，特别是在专利等同技术判断时，很复杂。很多专业技术和复杂的法律问题，许多情况下都不易表达清楚。庭前不交换证据，即使双方当事人或者代理人当庭陈述了以后，你根还不明白那是什么技术，审判实际上已经下了很大的工夫。所以说在判决书上适当的表述，怎么表述好，更加简练、更加清楚，同时能够保持透明度很高，将判决书推向社会，谁来检查或者是社会公众一看，一看就明白了。即使法官判得不合理，可以通过上诉程序解决。你能够从法律文书上面看出问题来，尽量做到这样。如何去做，还要靠广西的广大法官们、还有各地的法官们创造好的经验。最高法院民三庭在布置工作时，就有一项要交流好的知识产权法律文书，在全国评选好的知识产权法律文书。同时要研究到底怎么改革知识产权法律文书，怎么写得更好。我国加入世界贸易组织后，司法判决书的这个透明度的问题显得更为重要。

（3）争端解决原则。trips协议规定的这个机制，就把原来关贸总协定的争端解决机制引进来了，如果成员之间发生了知识产权保护的纠纷，可以向wto的争端解决的委员会进行起诉、上诉，由专家小组断案。专家小组做出结论以后，还可以有一个上诉审。比如我们最近就美国禁止进口钢铁进行投诉，也是在运用这个机制。实际上wto已经处理了很多的案件，包括知识产权案件，还有如沙丁鱼等其它一些贸易纠纷的案件。由这个组织做出裁决以后，裁决所进行经济制裁，是合法的，你就得要接受制裁。这么一套争端解决机制，由专家组来断案，还有上诉程序。我们要注意学会和掌握这一纠纷处理机制，为我所用。

（4）知识产权的私权原则。什么是私权？它规定知识产权属于私权的意义在哪里？ trips协议规定知识产权是私权，有这样的背景，就是发达国家，法律都规定私权、个人财产是神圣不可侵犯的，谁都不能侵犯的，包括政府。它是从其私有制度里面阐发出来的。意思是说对知识产权,政府你不能随便地去动用、强制使用，国家不能随便地剥夺他人的知识产权。私权对我们来说，就是一种民事权利，是个人、法人和其他组织的民事权利，知识产权也是属于私权，这种权利国家要去保护它，它不是一种行政权利，也不是一种政府或者他人未经许可就能随便动用的权利。对私权的保护问题，我国将会在民法典中更明确地规定它，没有对我国民事主体私权的充分、可靠的确认和保护，就没有我国的社会主义市场经济。很遗憾，至今我们一些同志还不能充分地理解它。

（5）司法终局复审原则。对行政终局决定的司法审查，这是要求行政机关做出处罚之后，必须给当事人一个司法进行复审的救济程序。这次我们《专利法》、《商标法》、《版权法》都进行了修改，修改后的法律在授权这部分有司法复审，在行政执法不分也有司法复审，表明了我国知识产权法也是符合wto规则的要求。

因为在国际上，法学理论中有一种学说，认为行政权力总是很强大的，往往掌握社会的公共权力，掌握着财权，掌握着社会的各个方面，能渗透到社会生活各个方面的。在转制的国家更加突出一些。而法官的权力比较特殊，第一不掌握钱包，财政不控制在他手里，你说拨款、给钱，法官没有这个权力。第二他没有军、警权，不掌握“枪杆子”。第三没有人事权，不但没有其他的人事权，就连法官的任命也不再法官自己。第四法官的权力不像行政权利、国家权利深入到社会各个方面，只是体现在被动的受理、审判案件中。人家打官司打到你这里来了，你办好这个案件。大陆法系国家又都以议会的立法控制着法官的执法和审判案件，与英美法系的判例法、法官造法又有不同。你这权力和行政权力是不一样的，所以，国外基于以上的情况，一个法理上很重要的理由就要求提倡尊重司法权，你若不尊重它，法官在权力上是弱势的，没有一个司法的权威，就没有了一个社会中居中裁决者的地位了。没有一个人们遇到纠纷，各种途径解决不了，最后到一个地方打官司，能够保证有一个公正的场所、通过一个公正的程序，解决争议。否则就像过去身为国家主席的刘少奇同志，手里拿着《宪法》，但维护不了自己的人身权利，在“文化大革命”中还是受到迫害致死。没有一个讲道理、申辩的地方。一个国家尊重司法权，就意味着一个法治国家要有个讲道理的地方。行政司法复审，就是在行政行使权力后，法律还规定一个救济程序，到法庭上把这些事情都摆在面前来讲理，避免出错，这就是法治社会必备的特征之一。民主与法制建设是法治社会根本的特征之一。市场经济越发达，民事主体的范围越来越广泛，人们、社会就会越重视司法权和他的权威，司法必须要有司法权威，必须要有一个不受干涉的独立的司法权来判案。有一个独立、公正的司法权，才能维持社会的正义，这是最广大人民群众根本利益的体现和要求。最高法院肖扬院长提出“公正与效率”是人民法院新世纪的工作主题，很多外国的大法官来了，他们说不光是你们中国是这样，司法公正与效率也是世界司法界一个主题，也是一个不断追求解决的难题，国际上也都是这样的。江泽民同志“5.31”讲话提出很重要的一点是什么呢？就是“三个代表”的思想，就是中国共产党作为73年奋斗历程、有50多年执政经历的执政党，也要研究执政的方式和领导的方式。十六大有很多理论创新的问题，要解决这问题，使我们国家能够长治久安，实现小康的目的。那么，在研究当中就觉得司法权问题，司法体制改革的问题，在市场经济中充分发挥它的作用，尊重它的权威，有一个独立、公正司法权问题，这是执政党能够很好执政的一个很重要的课题。

trips协议的主要内容其实很简单，虽然它的文字是诸多的wto协议里面比较长的一个，但是它的内容就分那么几个部分，一个部分是trips协议的序言，另外就是实体法的内容和程序法的内容，一共由七部分内容构成。

今天我主要讲程序执法的规定，为什么？因为这部分表述的执法要求和过程十分具体，并且与人民法院审判密切相关。还有一部分内容，就是实体法的规定和要达到的标准，比如具体到专利权保护到什么程度，商标权保护到什么程度。trips协议的规定有虚有实，有宗旨有原则，又有具体操作；又实体内容，有由程序规定。那些实体的要求都已经转化为我们现在几部知识产权法的修改内容，所以也比较好掌握。你在适用法律时，要知道这些知识产权法为什么要这么改，其实都是trips协议知识产权的这几部分规定来的。我主要讲trips协议对执法的要求。在执法的这个部分，它的要求也很详细，具体说这部分内容分为两个部分，一部分是对知识产权司法保护部分，一部分是对知识产权保护的行政执法部分。我们主要介绍司法保护这一部分。

第一，各成员法律规定的执法程序应当能够有效地制止侵犯知识产权的行为，同时又应当避免对合法贸易造成的障碍。防止对知识产权执法程序的滥用。在执法这部分trips协议不厌其烦地重复与宗旨部分相同的要求，但它又说明了执法程序该怎么进行。执法程序首先要求能够有效制止侵权行为，同时又要避免对合法贸易造成障碍。防止对知识产权执法程序滥用。我们过去的民事诉讼程序没有一个滥用的问题，现在对知识产权执法程序滥用，最后要有个反赔偿，它就和别的民事诉讼程序不一样。

第二，执法程序应当公平和公正。程序不应过于复杂和费用过高，也不应当规定不合理的期限，或导致不必要的拖延。有的外国人士对我们法官在三个月内就审好了知识产权案件表示怀疑。我们了解一些国外的情况，我在考察美国联邦法院的时候，在旧金山加利福尼亚州一位60多岁的联邦女法官，她到过中国法院，对中国很友好，跟她交流，问她你们知识产权案件平均要审多长时间？她思考了一说，一个专利案件我们要审两年，我说你两年是一审还是二审？她说就我们这审就两年，她说平均两年。我问审判案件中遇到有的专业技术知识你不懂怎么办？比如说物理、化学、生物，邓某一具体领域技术你不能都懂，你不懂怎么办？她说不懂就让当事人请专家顾问来教我，把我教会了，这个案件我也会审了。我在这里介绍这些情况，不是教同志们不按照审限审判我们的案件。我说的是国家之间的法律文化的差异，他们常说美国的联邦法官有一种权力（power）。他这种权力是通过总统最后任命而取得和担任这个法官职位的，他是国家的一种司法权。联邦法官一般都是法律背景，他不要求法官什么样的专业技术知识都要先懂，都要懂那是不可能的事情。而在美国律师特别是专利律师，除法律背景外，还要有理工科背景。法官是由特殊的一群人构成的，对法官的要求是很严格的，这些人在听讼上是专家，在判断证据、是非上他是有超人的地方，同时他们对联邦法律了解得很深、很精通。

我们在有些事情上，常常有“一刀切”的习惯。比如说标的是人民币一万元债务的案件和一个很复杂的专利侵权案件，一审都是要求六个月，二审是三个月，这实际上是不可能的，如果那个专利案件超过了六个月，你也要按规定处理那个法官，就不适当。作为法院的领导就应当掌握这种情况了，眼界要更宽一些，不但看到我国的情况，也要看到国际的情况。

咱们的社会心理、社会承受程度，我觉得要比美国的公民的承受程度要弱。一些当事人再算法院的审限的时候，一审、二审、再审的期间全都加一块，一算好几年的时间。咱们老百姓最大的意见就是审限长、时间拖。应当说我们确实存在问题，有的案件一审判完以后人家提出上诉，很长时间案件都不能移送上级法院，这时间当事人全都给你算在一块了。美国老百姓也认为他们司法上有很多腐败的地方，他认为司法上有很多问题，但是他们一般相信法官，相信法院能判好这个案子，不相信他我还能相信谁了？他觉得没有了，他是这种心理。他们的体制运作比较成熟了。

我们法官在具体办案过程中，应该知道、理解老百姓很关注效率问题。一个公正、一个效率是最大的问题。作为庭长、院长与合议庭法官在进行司法决策时，要了解到中国的国情，老百姓确实打一个官司不容易，立案又得要求一道关，然后审，审完以后又得执行。有的判得不错，最后执行中所得到的利益又轻易没有了，这确实是一个要综合考虑的问题。

所以，trips协议不应当规定各成员不得规定审理案件不合理的期限，或者导致不必要的审判拖延。从外商现在反映来看，对我们的审限制度还是很感兴趣的，他说你们法官有个审限，你们行政机关也应该有个审限。说你们复审委员会一年、两年、三年、四年都复审不了，法院的案子老中止在那里。这次新修改的《专利法》，我们采取一个诉前检索制度。同时《专利法》要求及时办结，它没写个期限，对行政机关也做出了要求。

第三，对案件的决定，最好采用应当说明理由的书面形式。这我们已经做到了，但是在阐述处理理由方面确实还有差距。决定的做出应当以证据为根据，并应当为当事人提供就证据陈述意见的机会。这些都是原文，那个只能以证据为根据的意义很大。也是我们司法改革的一个契机。就说条约要求审判案件要凭证据，不能凭条子、凭关系、凭其它的利益。也不是说我们能够像包公一样，睡觉枕上“游仙枕”回到原来那个客观实在当中去，你回不去的，那么法官怎么判断事实？就是要凭证据判断。你不凭证据判断，凭人情、关系判断，那就失衡了，那就会不论是非、颠倒是非了。你只能凭证据断案，根据国际条约的要求，也只能凭证据。

法官独立地判断这些证据，并且就这些证据应当给当事人提供陈述意见的机会。最高人民法院制定公布的民事诉讼证据规则等司法解释，都提出了质证的要求，但是一些同志仍旧不重视、不理解这个问题。现在案件二审中发现一审中对某些证据未经质证，就作为定案的依据。二审合议庭没法跟人家解释你不质证的做法。有的案件很重要的证据没有质证，有的当事人说如果我质证，我担心我的商业秘密被泄露了。但是我们要问，你在技术秘密案件当中，你是原告你要对你权利、对你的秘密保护范围履行举证责任，对被告的侵权行为，首先也要由你举证。如果不知道你那个秘密保护的是什么东西，你怎么认定被告是侵权呢？另外，你说被告侵权，就证明被告已经知道了你所控告的那部分秘密，你把这部分秘密说出来对你权利有什么影响啊？不能叫泄密呀。

另外，我们的诉讼制度规定了涉及国家机密、涉及商业秘密不公开审理。现在有的法院也觉得,这些规定还不够，应该照顾一下，结果就是把一些控告侵权的最重要的证据，也是当事人称的最秘密的，仅让合议庭成员传看，不在法庭上拿出来质证。当事人就说都没有经过我质证，我不知道我侵犯你的秘密是什么，就怎么认定我的和你的一样啊？在二审中形成了激烈的争论。

所以在这点上，有的时候我们也不能太迁就，只要在程序上是保密的，然后还可以同时要求双方当事人都不做笔录，并且要求当事人进行当庭就保守秘密具结。如果发现这个技术秘密谁泄露出去，或者是无偿使用，那要承担法律责任。同时，原告应该说被告已经知道的那部分秘密，作为你起诉的根据。没让你说其他部分，行为人不知道那部分技术泄露了是泄秘，知道的那部分你起诉他那部分，还叫泄秘吗？所以法官在这点要掌握好。如果你不去质证，造成错误，尤其那种复杂的技术问题，如果你不质证清楚，不要专家、证人发言，不听双方的意见，你就判断不出来。最高法院在审理各类上诉案件中，都进行质证，法官关键是在判断谁说的可信，然后让那些专家来发表意见，这能让法官更加客观、公正的做出判断。

第四，当事人应当有机会请求司法机关对终局行政决定进行复审。

第五，不要求为知识产权执法建立一套与该成员一般执法机制不同的司法制度。这意思是特别第三世界国家提出来的，对知识产权的保护我们就用这套执法制度，别要求我们再建立一套制度，花不起这钱。trips协议的一些规定，都是从两方面来考虑的。

trips协议对当事人诉讼主体、诉讼权利义务、举证责任、禁令等民事措施的适用，侵权、损害赔偿等民事责任适用等都做了明确的规定。下面有几条重要的具体的内容，我稍微作一些介绍：

（1）涉及诉讼主体及其诉讼权利义务行使的要求。这在trips协议第42条有规定,对应当设立和提供公平合理的民事诉讼程序提出要求。包括一下这几个方面：

第一，对权利人提供该协议规定的各类知识产权的全部民事司法救济措施。权利人包括有合法地位的主张权利的联盟与协会，例如我国的中国音乐著作权协会。这是要求各个成员必须对全部的知识产权，所有的司法救济方式和程序，都应当给予提供。

在trips协议的一个注释里头，它提出特别，享有原告地位的，应当包括主张权利的联盟与协会。对中国的音乐著作权协会的诉讼地位问题，以前最高法院也有过函复。它可以作为当事人，替它的成员打官司。他们之间实际上是一种信托的关系，不是代理关系。所谓一种信托，就是为它的成员的利益起诉，但是是以协会的名义。

现在最高人民法院正在与国家版权局、知识产权局、商标局联络，如何实施著作权法的规定，可以起诉的，使那些协会，特别是哪些外国的组织，我们可以允许作为当事人起诉，哪些不能作为当事人起诉。在著作权司法解释中，我们用了依法成立的组织，有个条件问题。各地法院如果遇到新情况新问题，或者有什么经验，应当及时向最高人民法院反映，以便及时解决法律适用中的问题。

第二，被告应获得及时足够详细包括权利主张依据的书面通知。什么意思，包括送达起诉状。什么叫足够详细？以前原告发现专利侵权了就起诉到法院说被告侵犯专利权，要求赔偿损失。一句话完了。足够详细到什么程度呢？应当要求他表述明白自己是怎么样的专利权，保护范围是什么,被告侵犯了你什么专利权，他侵犯你专利权的哪一部分，方式是销售、许诺销售，还是制造等，然后你主张他正在使用你的，正在销售你的专利，那证据是什么，这就涉及到立案的问题了。

审理案件时，法官也就要审理原告所诉请的范围，同时还得交待给被告，被告还得按照这个做准备，进行答辩。法官在法庭上是公正的、诉讼的透明度是高的。有的律师搞突然袭击、搞“陷阱”，证据先不提出，到二审再提。今后有了举证期限的规定，你先不提出证据，可能到最后证据都不能采纳了。

申请禁令有些例外，禁令可以单方采取，这是防止“跑风漏气”，措施还未采取，嫌疑人先把侵权物、证据等都隐藏起来了，把证据也毁灭了，所以要把这个关，法律、司法解释规定可以单方采取，证据的要求也有一定的区别。

有了提起诉讼具体的请求范围，案件审理的时候也就避免了盲目性。在审判实践中，曾出现过审理知识产权纠纷，法官给他分析是专利权还是商标权，是外观设计还是著作权，最后分析不行，就来个不正当竞争。你这样分析很容易将法院处于被动地位，使你离开了中立仲裁者的地位。如果错了，当事人还会说这是法官说的。现在你起诉什么，你请求什么，都要明确，法官按照你的请求范围审理，并且由主张者来举证。

第三，各方当事人能够委托独立的法律顾问担任代理人，不能强制当事人亲自出庭，以增加额外支出。这意思是什么呢？国际上认为有些国家的律师不独立，是政府的律师，要求当事人应当有权利委托独立的律师代理，这还是尊重当事人的诉讼权利。我们的律师制度也进行了改革，也有了合伙制律师所等等。另外法院在办案中，不能说让人家经理、总裁等法定代表人总是亲自出庭。过去，有的法院有不正确的做法，你不是不接受我的调解吗？我今天传你老总来，明天传你老总来，让你没有时间去纠缠，不得不接受我调解。根据世界贸易组织trips协议的规定，不能强行规定当事人亲自出庭，代理人出庭是合法的、有效的，你不能强行规定当事人都得亲自出庭。

第四，当事人各方享有证明其权利主张和出示一切有关证据的权利。举证不但是义务、责任，还是权利。这一点要注意。在诉讼中，你不让他举出一些证据还不行，是一种权利了，要保证他的行使，当然同时也是一种义务、责任。

第五，提供措施识别和保护秘密信息。但所采取措施与现行宪法要求相违反的除外。就知识产权的司法保护来说，法院要提供措施保护当事人的秘密信息，特别是一些纠纷中，所涉及的一些技术可能还处在专利申请阶段，可能有商业秘密问题，你就泄露出去了，那不行。另外还指当事人在海关或者说在法院辨别不出真假的时候，权利人、申请人也有义务提供一些技术措施，帮助执法机关对某些技术、产品进行识别。

（2）知识产权民事诉讼的举证责任。这是trips协议第43条的规定,该条规定的举证责任包括几个方面：

第一,谁主张权利,谁对该权利主张首先负举证责任。这没错，和咱们的一样。这肯定了我国民事诉讼法规定的举证责任。

第二，在权利人已经提供足够支持其权利主张，并能合理取得证据的情况下，同时指出其权利主张的某些证据被对方当事人控制，司法机关在确保当事人商业秘密的情况下，有权责令该当事人提供证据。比如一个账本就被对方当事人控制，就在他手里了，就由他举证。成就的条件是什么？是在原告已经提出了足够的证据支持其主张了，有些特定的证据在对方手中，你才有可能这样去做，还要注意保护商业秘密。如果被告拒绝提供怎么办，不提供相关证据，发还就有可能做出不利于他的判决，或者采取搜查令，或者采取证据保全等等这样的措施，或者对拒绝的行为人适用妨碍民事诉讼的措施等。

第三，对当事人无正当理由拒绝接受涉及案件事实的必要信息，或者在合理期限内未提供必要信息，或者明显妨碍知识产权诉讼程序，司法机关可以在当事人对有关证据、证据陈述意见的前提下就已经出示的信息做出初步和最终的肯定确认或者否定确认，已经出示的信息包括拒绝接受信息，不利影响当事人的起诉或陈述。

这一段话什么意思？意思是说法官是主导法庭审判的主持者，如果当事人无正当理由，拒绝接受对方提供的信息，或者在一定期限内拒绝提供应该提供的信息，就是不提供证据了，法官就有权根据现有的证据，以至于当时的起诉、到边和陈述及时做出判决，避免拖延诉讼的情况。

美国联邦法院处理知识产权案件，由两步走的做法，一般先判一次侵权，是不是构成侵权先判一次。以后，当事人对侵权赔偿的问题，有可能自行达成协议了。达不成协议，法官在做判决。我们的国情不一样，当事人往往要求法院从头判到尾，一点问题都不能拉下。我不知道广西是不是这个情况，从全国情况看是这样，当事人要求你判决，越细越好。但在诉讼中，许多证据信息不能积极提供。今后当时你不提供，责任是你的，不能是法官的责任。法官应当有审判的主要权，国际条约有这样的规定，你不提供信息了，我没有办法，我只能就现有证据材料判决。

（3）关于禁令，也就是trips协议第44条对民事诉讼的停止侵权措施作了规定。禁令,英美法系、大陆法系都这样称谓， trips协议对适用此项措施提出了具体要求。

第一,司法当局对停止侵权有权做出决定。实际上禁令就是停止侵权。特别是海关一旦放行，马上就可以发禁令。由于从海关一进来，就进入领域内的销售渠道了。所以，海关一放行各成员的司法机关就有权采用禁令的手段保护知识产权。

第二，对于当事人已知或有充分理由应知经营有关商品会导致侵权前，已获得或者已预购的商品，各成员无义务赋予司法当局停止侵权措施的权利。这就是说禁令不是有申请，必然要给予。侵权了不一定要适用禁令。但也不是说以前预购的，还有以前不知道侵权进货来的，就不处理了。也不是这样的意思，可以采用支付使用费、赔偿等等其他措施来保护。禁令不见的在一切情况下都要适用，你可以继续销售，但你要支付使用费等，可以采取这样措施。

第三，对知识产权无权许可的政府使用和政府授权可以减少支出费用，这是对政府的照顾。trips协议也是许多成员是国家，政府是主体,所以对政府有照顾。在这样的条件下,可以不适用禁令，但是你要支付费用。从另外一个侧面思考，法院在审判中对问题的处理还是可以选择多样的措施，不是单一的。

第四，在其他对知识产权使用的情况下，应该适用该协议规定的知识产权执法规定的救济措施。如果这部分措施不符合国内法，则应当确认知识产权的权属，并给予适当的补偿。那么在极特殊的情况下，你不能适用禁令等措施，但你也得确认这个权利是知识产权人的，确认权利归属，同时给予适当的补偿。这是关于trips协议关于禁令的规定。

（4）对于赔偿，trips协议第45条规定了侵犯知识产权的损害赔偿问题。有以下几方面的内容：

第一，对已知或应当知道其行为系侵权的行为人，应当承担损害赔偿责任，这也和我们民法通则规定的原则一样，条件是行为人对侵权行为已知或者应知，当然你要负赔偿责任，这就是民法的过错责任原则。

第二，行为人对权利人的损害赔偿范围。赔偿范围是什么？协议有规定，就是足以弥补因侵权而给权利人造成的损失，范围界定在足以弥补。所以我们国家的知识产权法，也没有肯定一些同志主张的所谓惩罚性赔偿原则，作为我国知识产权侵权损害赔偿原则。由于我国的知识产权的价格，如稿费的标准很低，单价太低，司法实践部门在办案中，计算方法上酌情考虑了单价的三倍、几倍的，总体上很合理不失衡，这种做法和作为一种惩罚性赔偿原则还不太一样。

总之，要了解惩罚性不能作为一个适用的赔偿原则，这不是我们法律肯定的原则，这样过高了，我们发展中国家更没有必要这么做。当然过高了发达国家他愿意，但是trips协议也没有这样要求。我们说，是要做到足以弥补，法官们审判案件的指导思想明确达到足以弥补的标准就可以了。现在是有的并没有达到足以弥补的水平。

第三，行为人还应当支付权利人因此而支付的开支，其中可以包括律师费。原文就是适当的律师费，原文还有一个很重要的词汇，就是“可以”，原文用的是英文may。有些同志将这个“may”换成了“shall”（应当），这就不是原来的规定了。所以，我们在执行当中就不要用shall（应当），就连trips协议都没有这样的规定。关于律师费的问题，在后边我还要再多讲一下，这里掌握trips协议规定的要求就行了。

[1]最高人民法院审判委员会委员、民三庭庭长，中国人民大学民商法法学博士。

（未完待续）