一、      前言

 “工业社会的政府们，代表未来，我要求陈旧的你们远离我们；因为你们没有任何道义上的基础也没有任何有效的手段来管理我们、令我们感到恐惧……网络空间并不在你们的统治范围之内。”

许多、许多年以前，1996年2月，在互联网的历史上，一个网络自由主义的布道者，约翰·帕瑞·巴洛，发表了著名的《关于互联网的独立宣言》。其主张很快得到了许多人的响应，人们希望新的信息技术将形成一种力量，冲破一切政府的控制和法律的制约。*the internet’s new borders (aug. 9^th 2001, www.economist.com)

这是一种光荣的梦想，还是一种实在的威胁？

近日，又一起新型的网络侵权案在京审理终结。从法律角度看，它涉及四种权利：著作权、商标权、商业秘密和商业信誉；从经济学的角度看，它涉及两大市场：股票、期货；从技术角度看，它涉及关键的加密解密问题。

作为审判长，通过回顾基本的案情，分析几个重要的法律问题，本人在这里试图说明：

虽然网络技术改变了我们与远距离的信息和远距离的人们进行接触的方式，虽然法律与信息技术之间的联系并不象法律与政治、经济之间的联系那样直接、全面，但当我们逐步适应这种新的信息技术所带来的影响时，我们不难发现，现有的法律对冲浪者（网民）的行为还是有约束力的。

二、原告诉称

原告新华财经公司诉称：我方在国际互联网上发布股市行情和期货行情等信息，并对有关内容进行了加密，客户使用须经我方同意并支付有关内容费用。２０００年４月，我方发现被告主办的“浙东在线”网站上的股市快讯、股市行情、期货行情等内容、版式与我方主办的“新华财经”网站相应部分内容、版式相似，并且被告信息中还标有“新华财经”的版权标识和我方依法享有的注册商标。我方从未授权被告转发该信息，故被告的行为侵犯了我方的著作权、商标权，亦构成不正当竞争（商业秘密和商业信誉侵权），请求法院判令被告：１．停止侵权；２．向原告公开登报致歉；３．赔偿原告经济损失５０万元；４．承担本案公证费。

三、被告提出了管辖异议

1、     被告在提交答辩状期间提出管辖异议，认为本案属于计算机网络著作权侵权纠纷，被告住所地及侵权行为地均不在北京市海淀区，故本案不应由北京市海淀区人民法院审理。

2、     原告在收到被告的管辖异议后提出了自己的答辩意见，认为其网站服务器设置在北京市海淀区东升乡马坊村“五九七一电台”，海淀区应属于侵权行为地，此案应由海淀法院审理。

四、法院对被告的管辖异议的处理

    经审查，海淀法院认为，被告的异议不能成立，理由如下：

    第一、由于网上信息的发布是随意的、可虚拟的，因此，在确定企业法人名称、住所地等特定的事项时，应以工商机关所颁发的营业执照等文件所记载的、经核准的事项为准，而不应以与企业法人有关的网站上所记载的信息为依据。据此，在本案中，不能要求原告在立案前根据被告网站上的信息直接准确地确定其住所地和网站服务器、设备终端的设置地点。

    第二、原告的网页在制作完毕后，是储存在其特定的硬盘上并通过自有的www服务器向外界发布的，任何人在任何时间、任何地点通过主机接触（包括浏览、复制）该网页内容，必须经过设置在该公司住所地的该服务器及硬盘，该公司的服务器设置在北京市海淀区东升乡马坊村“五九七一电台”，原告以被告侵犯著作权为由提起诉讼，是基于其网页被复制的理由，同时该服务器亦可作为用于发现侵权内容的终端，因此北京市海淀区应视为侵权行为地。

    第三、原告不但诉称被告复制其网页这一行为，而且亦诉称该行为构成商标侵权和不正当竞争，鉴于被告行为的对象为原告的网站，原告起诉被告的理由系被告的行为使用户对原告的网站服务产生误解，降低了原告网站发布信息吸引用户的能力，故北京市海淀区应属于商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷的侵权结果发生地。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，海淀法院裁定驳回了被告台州市路桥区经济信息中心对本案管辖权提出的异议。

    被告收到裁定书后，未提起上诉。

五、被告的实体答辩意见

    被告当庭辩称：股市行情、期货行情等信息内容，不是原告创作的作品，原告对股市行情和期货行情页面进行编排并不具备独创性，不属于作品，本案所争议的页面内容，亦不是著作权法规定的“智力创作成果”，在相关页面上，我方均明确标明了自己的网站名称和字号，在信息上标注“新华财经”，目的是标示相关信息的来源和出处，并无混淆产品或服务的恶意，我方的行为不构成著作权侵权或不正当竞争，故不同意原告的诉讼请求。

六、法院查明的事实：

    1、 原告新华财经信息咨询有限公司与被告台州市路桥区经济信息中心均在国际互联网上设立了各自的站点，向用户提供财经信息服务，主要有道琼斯工业指数、日经指数、恒生指数等数据信息。

    2、 原告是通过订立合同取得这些信息的在线发布权的，如２０００年１月１日，大连商品交易所（甲方）与新华财经信息咨询有限公司（乙方）签订协议，约定：“甲方同意乙方有偿转发大连交易所即时行情，传送内容为大连商品交易所所有前日收盘价（昨收盘）、当日收盘价（今开盘）、最高成交价、最低成交价、最新成交价、买入价、申买量、卖出价、申卖量、成交量和空盘量等信息，乙方利用其信息网络即时发布甲方的期货行情，乙方的客户只能是使用信息的最终用户，乙方不得将甲方信息再次传送给任何一家具有信息传播性质的机构和个人。”

    3、 １９９８年６月１１日至２０００年３月３１日，原告另与上海期货交易所、上海证券信息有限公司、郑州集诚信息技术有限公司、标准普尔商品证券有限公司等单位签订了类似合同。

    4、 签约后，原告新华财经信息咨询有限公司开始在其网站上以表格形式发布来源于上述单位的股票、期货信息。表格内容为特定文字、数字的排列组合，如：股市快讯横向内容为“昨收市、今开市、成交价、成交量和升跌”，纵向指数名称有“深证成份、深证综合、上证指数、道指工业、日经指数、恒生指数、ｓ＆ｐ５００”，二者均对应表格内相关的数据。

    5、 原告同时在有关的表格下注明“新华财经信息咨询有限公司版权所有”、版权标记及其注册商标。

    6、 此后，原告发现在被告台州市路桥区经济信息中心所属“浙东在线”网站上出现了内容与其所发布信息内容完全相同的表格，包括“新华财经信息咨询有限公司版权所有”、版权标记和原告的注册商标。

    7、 原告对此进行了公证，公证时间分别为2000年5月10日、6月30日、9月10日；但在对有关网页进行现场打印时使用的是黑白打印机，没有将有关网页保存在其他有形载体（如光盘、软盘等）上；公证书也没有反映原告的网站具有加密措施。

    8、 被告在庭审期间承认此部分信息取自原告的网站且未经原告许可。

    9、涉及本案的一个网页（原告提交但未经公证，被告否认，法庭亦未予认证）

    10、原告立案时主张了四项权利，即著作权、商标权、商业秘密和商业信誉，在开庭前撤回了关于商业秘密的主张，在开庭后撤回了关于商标权的主张。

七、法院判决被告侵权成立

    法院经审理认为被告侵权成立，基于三点理由：

    第一、 著作权人有权在法律规定的范围内限制他人使用其作品，在网络环境下这种限制不仅包括对作品的复制、传播和汇编等，亦包括对作品的接触，即权利人通过设置特定的技术措施（如加密）限制他人浏览、使用作品。原告以被告在其网站上未经许可使用其作品，状告被告侵犯其著作权，但：（１）原告并未举证证明其已在其网站上采取了加密措施，限制他人使用其所提供的数据信息；（２）原告在网络空间发布股票、期货的实时行情信息时，虽对有关数据进行了表格化处理，但这种表格的设计仅是特定文字、数字的简单排列，整体上缺乏美感，尚不具备足够的独创性，不能构成作品。

    第二、竞争是市场经济的基本运行机制，企业法人在市场经营中有权采取必要的竞争手段，以谋取竞争优势，但竞争的结果不应是造成消费者的混淆并有损竞争对手的商业信誉。本案被告作为原告的同行业竞争者，在明知原告在其发布的信息表格下已注明＂新华财经信息咨询有限公司版权所有＂、版权标记、注册商标等特定标记限制他人转发此信息内容的情况下，出于商业竞争的目的，在其网站上予以转发，在此过程中，被告虽未改变原告的表格内容的完整性，但未经原告许可，亦未给予专门的说明，其行为足以损害原告的商业信誉，并造成消费者对该信息服务的提供者的误解，该行为有悖于商业道德和国家法律规定，已构成不正当竞争，故被告应停止侵害，依法承担侵权责任。被告辩称否认侵权，与事实不符，于法无据，法院不予采信。

    第三、当事人对自己的主张负有举证责任。原告要求被告登报致歉并赔偿经济损失50万元及公证费，但证据不足，对此法院将依被告的侵权程度依法确定致歉方式和赔偿数额，不再全部支持原告的诉讼请求。

八、法院判决被告应承担的侵权责任

   2001年10月31日，海淀法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第２条第１款对此案作出了一审判决：

    一、自本判决生效之日起，被告台州市路桥区经济信息中心停止在其＂浙东在线＂网站上转发原告新华财经信息咨询有限公司所属＂新华财经＂网站上的股市快讯、股市行情、期货行情等数据信息；

    二、自本判决生效之日起十日内，被告台州市路桥区经济信息中心在其＂浙东在线＂网站主页上连续二十四小时刊登声明，向原告新华财经信息咨询有限公司公开致歉（致歉内容须经本院审核，若被告拒绝履行该项义务，本院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由被告负担）；

    三、自本判决生效之日起十日内，被告台州市路桥区经济信息中心赔偿原告新华财经信息咨询有限公司经济损失七万元；

    四、驳回原告新华财经信息咨询有限公司的其他诉讼请求。

九、当事人对判决的意见

    一审宣判后，原告服判，被告提起上诉。

十、二审情况

在二审法院审理期间，上诉人（被告）撤回了上诉。

一审判决发生法律效力。

十一、分析a：关于加密解密与限制接触

　　著作权法的最终目标是促进知识的传播与文明的进步。为实现这一目标，著作权法将一些称为作品的信息在一定期限内置于私有领域，允许权利人通过限制他人使用其作品，从中获取利益，由此，可以鼓励权利人进行更多的创作，提高社会的文明程度。

　　在这个过程中，有两点应予注意：

　　第一、对使用作品的限制是基于传统技术的弱点，即将特定的作品（比如一部小说）向社会公众传播，需要一定的经济资源的投入，包括特定的载体（比如纸张）、特定的技术设备（比如印刷机）、特定的人员（比如编辑、出版商），而这一切，都是个人无法负担或无法完成的，由此，个人的使用行为（比如借阅）是不受限制的，因为这种使用尚未威胁到作者的根本利益。

　　第二、赋予作者的权利并不是固定不变的，但权利发生变化不是基于出现了新的信息技术，而在于新的信息技术改变了使用作品的方式。也就是说，只有当新的信息技术使作者的利益受到重大威胁时，才考虑设定新的权利。

　　国际互联网的出现彻底改变了传统限制的技术基础。在网络空间传播作品，不需要上面这些投入，任何一个人，略懂网络技术，都可以在线发表自己的作品或传播他人的作品；任何作品都可以在网络空间传播，没有数量的限制，速度更快……而这一切，都是作者或经作者授权的人所无法控制的。

　　在这种情况下，对作者而言，获取回报的有效方法不再是将作品出版、传播，获取版税、许可费。

　　作者必须寻求更有效的途径。

　　从技术角度看，将一个作品上载到国际互联网上向外发布，要通过特定的服务器，这个服务器可以视为一个特定的“点”，在这个点上加一把“锁”，仅允许持有“钥匙”的人接触作品，作者可以通过出租、出售钥匙的方式来保证自己的利益。

　　这种锁，叫加密；这种钥匙，叫解密。

　　在网络环境下，限制使用作品，要限制作品的复制与传播，首先要限制对作品的接触。

　　此案中，原告诉称已对股票行情、期货行情进行了加密，但却未提供相应的证据，法院判决对此未予确认，但在判决中试图说明权利人采取加密措施是限制他人接触作品的一种方式，对权利人的这种努力法律应给予必要的保护。

　　追求正义是实施法律制度的指导原则之一，但在个别案件的审理过程中，有时会出现一些特殊的情况，不适于按旧的规则加以裁判，也无法与现有的判例进行比较。在这种情况下，就应在一定的限度内考虑对已有规范的含义适当地扩大。

十二、分析b: 表格的独创性

　　对于提供网络信息服务的网络服务商而言，国际互联网不仅是促进销售的系统，还在于它是能够保证服务质量的有效工具。因此，如何在网上设计最合适的商业模式，向用户提供有价值的数据，这一工作要比做一做广告更重要。毕竟在网络空间，信息是像风一样运动的。从著作权法的角度看，作品必须满足原创性的要求。这一要求并不意味着作品必须是独一无二的，完全新颖的，如同发明专利的苛刻要求。所谓“原创”仅是指作品是由其作者独立创作完成而不是复制于他人的作品，而且具备一定的独特的构思或创意。

　　也就是说，如果一则信息的内容是对客观事实的描述，基本数据也来自客观事实，那么这些客观描述不可避免地与其他信息的内容有许多雷同之处，它是不具备独创性的，即使它以表格的形式出现，比如按照英文人名的字母顺序而制作的电话号码表。

　　但在本案中，对网站而言，不同的思路、不同的目的及用途，如何设定文字、栏目使用户更方便、更科学地使用有关数据，形成使用户能够准确、快捷地使用的专用表格，都使表格的表现形式不尽相同。表格的独创性就体现在如何突出有关事实和客观数据上，突出的方式可以用特定的颜色、特定的字体等。

　　法律保护的是针对表格的设计，而不是针对特定的事实和客观数据。

在此案中，原告在做公证时仅对相关的页面进行了现场打印，使用的不是彩色打印机，也没有保存在软盘等载体上，被告对此未予认可，法院判决对此只能认定原告的表格设计缺乏美感，不具备独创性。

十三、分析c: 新的竞争手段：占据空间

　　从理论上讲，现代反不正当竞争法的立法宗旨在于解决市场经济中的自然冲突，即在鼓励市场竞争的同时应对竞争的手段加以合理的限制，以促进市场竞争的有序进行。这样做要保证两种利益：第一、防止消费者产生混淆，保护消费者的利益；第二、保证经营者的投资有所回报，保护经营者的利益。

　　在确定“不正当竞争”的问题时，有许多因素要给予考虑，比如商品进入市场的时间、市场占有率、社会公众对商品的认识程度，等等，都与时间有关。

　　换言之，对商品的经营者而言，在现实空间，由于竞争的地域是特定的，要取得竞争优势，他必须争取率先进入市场，并保证自己的“第一”地位，这就是所谓的“时间就是金钱”，这是竞争的基本要求。

　　在网络环境下进行商务活动，如电子商务，对经营者而言，也无法回避竞争问题，而且，这时的竞争更为激烈，更为复杂：

　　第一、市场的范围没有地域上的限制，从技术角度看网络是没有国界的，网络的空间是不确定的，这也就是为什么工业化国家的政府要为电子商务的征税问题而焦虑；

　　第二、商品进入市场的时间很重要，但率先进入市场并不意味着赢得消费者的青睐，因为从技术角度看，在线吸引网民的注意力，网页之间的链接与网站中的关键词被大的搜索引擎收录，这两个技术手段往往起到更关键的作用，而这些，往往是网站的经营者的主观努力所无法实现的；

　　第三、消费者在线选购商品是在对页面内容产生亲切感后靠点击鼠标完成的，而不是靠逛商场。

　　在这种情况下，竞争优势的取得并不在于成为市场中的第一，而在于成为市场中的惟一，也就是说，空间就是金钱。这是市场竞争的新要求。

　　由此，在适用现有的法律解决具体的案件时，不仅要考虑时间问题，更要注意空间问题。此案中，显而易见，原告与被告均提供在线财经信息服务，是同行业的竞争者；被告转发原告的数据信息，未经原告许可，也未改变信息的完整性，但却占据了应属于原告的网络空间，而且，这种占据是无偿的，其结果，是使得消费者必须作出选择，在选择的过程中，混淆是显而易见的，原告的商业信誉由此受到了影响。但这种影响是淡化，而不是诋毁。

　　我国反不正当竞争法第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。该条款的前提是捏造散布虚假的事实，而不是传播真实的信息。关于淡化的则没有专门的规定。

构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁决，但一个法律结果能够显而易见地从现有法律条款中就可以得到，不是经常出现的。

十四、分析d: 确定合适的水温

　　在国际互联网上，商品与服务的销售可分为两类：高接触与低接触。

　　所谓高接触，是指用户在付款购买前可先试用，比如皮鞋，买之前要试穿；所谓低接触，是指用户在付款购买前难于先试用，比如ｃｄ、计算机软件以及本案的股市、期货行情。

　　在考虑知识产权损害赔偿问题时，对于高接触的商品，由于存在具体的有形物，因此适用传统的赔偿计算方法并没有太大的困难。但以往的方法却难于适用于低接触的商品，因为侵权影响在时间和空间上都发生了变化，这在前面都论述过。具体到商业信誉，表现有二：

　　第一、商业信誉的成本与价值不存在一一对应的关系。

　　所谓成本，是指为取得商业信誉所付出的全部费用。成本是价值的基础，这是不言而喻的，但价值却又不是完全由成本决定的，网民对在线商品的注意力是影响价值的更重要的因素。

　　第二、出现超远距离的竞争者。

　　商业信誉的保护是没有时间限制的，但这并不意味着商品在线的时间越长，它所带来的商业信誉就越高。当出现新的竞争者时，商业信誉的价值往往是下降的，而这个新的竞争者，可能会在另一个半球出现，竞争对手之间的关系也不一定是一一对应的。

在此案中，法院判决被告赔偿原告经济损失７万元，是根据原告所能提供的全部有效证据，考虑到被告的侵权影响，确定在被告侵权期间原告向信息源单位支付的使用费（约２８万元）除以４（原告立案时主张了四项权利，即著作权、商标权、商业秘密和商业信誉，在开庭前撤回了关于商业秘密的主张，在开庭后撤回了关于商标权的主张，关于著作权的主张被法院驳回）这个额度内赔偿。

对此原告服判，被告上诉后很快又撤诉。

　　由此观之，在难于评估知识产权价值的情况下，应当允许“冲浪者”（在线的竞争者）提出自己的主张，给他们一个机会试一试“水的温度”（法院的裁判）；而法官的责任，在于确定一个适度的、让人接受的“水温”。