（二）关于中级法院执行《通知》的情况

    根据《通知》要求，对知识产权案件应确定由一个业务庭审理。从调查情况看，个别中院做得较好，如杭州中院将原来一直由民庭审理的著作权等案件划归经一庭，并指定固定的合议庭专门办理有关知识产权民事案件。但绝大多数中院没有贯彻执行该通知，这除了前面两个原因外，还有以下原因：（1）各中院正在机构改革，目前尚未完成，具体由哪个业务庭受理须由机构改革方案决定。（2）在机构改革前，大部分中院民事、经济和立案庭由不同的主管院长分管。由于各分管院长之间缺乏沟通和协调，绝大部分中院并未集中由一个业务庭办理知识产权案件，而仍然是由民庭办理著作权案件（有的还办理商业秘密案件），由经济庭办理工业产权及其它知识产权案件。

    （三）关于知识产权审判人员配备问题

    由于知识产权审判专业性强、技术含量高、涉外因素多；按照《通知》要求，各中院要选配政治素质好、文化程度高、业务水平强和懂外语、懂科技的审判人员参加知识产权审判工作，这是提高知识产权案件审判质量和开创知识产权审判工作新局面的基本前提。据统计，目前我省从事知识产权审判的人员约50人（包括本庭人员）。从年龄构成上看，其中1960一1970年出生的约占60％左右；1970年以后出生的约占30％左右；1960年以前出生的约占10％左右。从学历上看，具有硕士学位（或在读）的24人，约占50％；大学本科19人，约占36％；专科7人，约占14%。因此，从总体上看，这支队伍年轻、学历较高，具备做好知识产权审判工作的基本素质。

    三、当前知识产权审判中的新情况、新问题

    随着科学技术的迅猛发展和经济全球化趋势的不断增强，知识产权在社会进步中的作用更加突出。我国加入wto后，一方面，知识产权方面的新情况和疑难问题不断出现；另一方面，知识产权的司法保护水平要与国际接轨，这对人民法院审理知识产权案件提出了新的、更高的要求。由于我省知识产权审判工作起步晚，审判经验不多，案件审理中的许多情况和问题，需要我们不断地研究和探讨。

    （一）关于侵犯知识产权损害赔偿数额的确定问题

    在司法实践中，侵犯知识产权损害赔偿主要有四种计算方法：（1）以权利人的损失计算；（2）以侵权人的获利计算；（3）以正常许可费为参照计算；（4）定额赔偿。在适用顺序上，依照最高人民法院的有关司法解释精神，（1）、（2）种计算方法应优先考虑，并且赋予权利人以选择权。在（1）、（2）种计算方法不能查明的情况下，才适用第（3）种。适用第（3）种方法时应严格审查，特别要考虑许可人与被许可人之间的关系，许可合同的真实性、合理性等；同时要考虑许可合同的方式，生产的规模、数量，获利情况等。在前三种方法均无法适用时，才适用定额赔偿。适用定额赔偿时，应在判决书中列明斟酌的因素，主要有：侵权时间的长短和侵权规模的大小；专利、商业技术秘密的先进性或价值的大小、注册商标的知名度等；商业信誉或商品声誉是否遭受损害；侵权人在已被行政、民事、刑事追究侵权责任的情况下，再次侵权等。

    总之，赔偿数额的确定，应注意综合全案情况，确定一个合理的数额，不宜盲目追求高额赔偿的判决。因为盲目的高额赔偿并非知识产权司法保护力度的标志，相反，会冲击整个民事赔偿领域的协调一致性，而且会给社会公众造成一种虚幻的期望，这种期望反过来会妨碍知识产权诉讼，加深社会矛盾。

    （二）商业技术秘密案件中举证责任分配问题

    在商业秘密诉讼中，原告有责任证明其商业秘密的存在和符合法定条件、被告获取其商业技术秘密的不正当手段、侵权行为和损害后果。但由于商业秘密侵权行为存在隐蔽性等特点；故在某种条件下，举证责任可以转移。如原告举出被告所使用的信息与自己的商业秘密有一致性或等同性，同时证明被告有不正当获取其商业秘密的特定关系，就可以认定其完成了自己的举证责任。由被告举证证明其是独立完成或由反向工程等合法渠道获得商业秘密，否则可以认定构成侵权。实践中还可以考虑第三种举证责任方式，即对于被告是否使用了不正当手段的举证责任的分担，可以根据权利人商业秘密的性质、采取的保密措施及权利人与被控方关系等方面的因素综合评定。如果原告的商业秘密内容复杂且采取了严格的保密措施；被告如不使用非法手段不可能获取商业秘密的，则可适当加重被告的举证责任，让其说明获取行为的正当性；反之，则应加重原告的举证责任。

    （三）近似商标的判定问题

    根据司法实践经验，近似商标的判定应当遵循下列规则：（1）基本原则：以同类或类似商品的普通消费者（而不是专家或专业技术人员）用一般注意力进行异地、异时观察是否相近似。（2）评判时要进行整体观察，主体部分是否近似，是否有造成误认的可能。要注意“足以造成误认”与“误导公众”区别。具体而言，就文字商标，主要从读音、字形、文字的含义上来评判，如果其中的一个方面或另一个方面或全部近似容易产生混淆。就可以认定是近似商标。文字的大小、排列、字形、字体、方式的不同，一般不影响近似商标的认定；就图形商标，构成商标的图形主要部分以及色泽相近似，就可以认定为近似商标。这里要注意商标近似与外观设计专利相近似的判断标准是不同的。

    （四）商业化利用作品的侵权赔偿问题

    作品因其特殊的价值，常被他人非法利用做商标或用在商品的宣传物、装饰物上。这些商业化利用产生纠纷后；如何进行赔偿是法院审理著作权侵权案件的难点问题之一。

    l、美术作品做商标使用的赔偿问题。从权利人有权分享侵权人因为商业利用其作品取得的收益出发，参照以该美术作品在正常情况下的许可使用费作为侵权赔偿数额依据，依照公平原则，斟酌使用作品的时间、范围、数量等因素，确定一个合理比例。

    2、作品使用在宣传手册中的赔偿问题。作品是宣传手册有机的、不可分割的组成部分，在计算赔偿时应以作品占宣传手册在数量上或作用上的比例以及侵权人的获利情况来确定。作品是宣传手册形式上的组成部分，赔偿数额可采用正常稿酬的2一5倍计算。

    3、以他人美术作品作为装饰性使用的赔偿问题。首先应明确的是与其他著作权案件的区别：侵权者并非以复制、发行和演绎等方式使用著作权人的作品获利，而仅作为装饰；其次，被告使用原告作品的行为与其经营获利并没有必然的联系。因此，对这类案件应考虑以作品使用的时间、范围、数量等因素确定一个合理的赔偿额。

    （五）关于诉前禁令问题

    为了加大对知识产权的保护力度，新修订的知识产权法律增加了“诉前禁令”的规定。由于知识产权案件的专业性和复杂性，最高人民法院要求在对侵犯知识产权案件采取诉前禁令时，应由承担具体审判工作的业务庭办理。由于诉前禁令措施一旦采取，不论被控侵权人是否确实存在侵权行为，其生产和销售等活动都将停上，有可能给被控侵权人的利益带来极大的影响，甚至造成巨大的损失。因此，采取诉前禁令措施必须符合一定的条件。根据trips协议以及我国知识产权法律的相关规定，在决定是否给予知识产权权利人诉前禁令措施救济时，主要应考虑以下因素：

    1、知识产权人应提交其权利有效、稳定的证明。诉前禁令是知识产权权利人请求法院对即将发生或正在发生的侵权行为进行制上的一种救济手段。因此，知识产权权利的有效和稳定是采取诉前禁令的前提条件。由于商标权、发明专利权是经过有关的行政审查审批手续授予的，所以权利人只需向法院提供商标授权证书、发明专利授权公告文书和发明专利证书等证明文件即可；由于著作权是“创作一经完成，就自动产生的”，权利人并没有相应机构颁发的权利证书，因此，著作权人提供权利证明会有一定的难度，但也可向法院提交经过公证的权利证明、过去有关著作权权属纠纷或侵权纠纷案件的法院裁判文书等，以证明自己就是合法的权利人。

    我国将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利，只有发明专利经过实质审查，其新颖性和创造性的稳定程度都较高；而实用新型专利和外观设计专利只经过初步审查，并没有经过实质审查，故其新颖性和创造性的稳定程度相对较低。因此，如果实用新型专利或外观设计专利权利人能够提供其权利稳定的证明，如专利已经过专利复审委员会的审查和最终的司法裁判并确认有效的，则可考虑采取诉前禁令措施。

    2、原告胜诉的可能性。原告请求法院采取诉前禁令，并不需要有确凿充分的证据，清楚地表明被告侵权行为的存在，而只需提交相应的初步证据证明侵权存在的可能性即可。因为判定侵权行为是否成立，是一项专业性、技术性都很强的复杂工作，需要经过庭审后，由法官综合原、被告在庭前以及庭审中提交并经质证的证据以及法庭辩论等情况进行综合判断。而原告在申请采取诉前禁令时提交的证据只是单方面的、尚未经过质证的证据，根据这些证据，只能作出一个初步的判断，即被告在多大程度上存在着侵权的可能性。如果要求权利人在申请采取诉前禁令的同时，即明白无误、毫无疑问的表明侵权行为的存在，不仅是对知识产权权利人的苛刻要求；也不利于知识产权的保护，有违实施诉前禁令制度的初衷。

    3、侵权行为可能给权利人带来不可弥补的损害。在决定是否采取诉前禁令时，法院必须考虑的是，由于被告侵权行为的存在，如果不采取诉前禁令，将对原告造成不可弥补的损害，而对于一些轻微的损害，则不适用诉前禁令。对于是否构成“不可弥补的损害”，法院可从侵权对原告造成的金钱损失或利润损失的数额、对原告就其知识产权的控制和许可能力的影响、对原告知识产权在相关市场中的地位和份额、对原告知识产权价值的破坏等多方面的因素进行判断。

    4、权利人必须提供相应的担保。法院应当考虑权利人提供的担保是否充分、是否能够足额补偿因诉前禁令错误可能给被申请人造成的经济损失。

    四、加强知识产权审判工作的对策

    浙江省是我国经济综合实力最强的省份之一，市场经济十分发达，各种经济成份十分活跃，知识产权在经济发展中的作用和地位十分突出。至2001年底，全省累计拥有注册商标11.2万件，专利申请73851件，授权45639件，在全国名列前茅。与此同时，浙江省的商品批发市场数量居全国之首，是全国轻工产品的集散地，同时也是假冒、盗版等侵犯知识产权商品的衍生地、藏身地，不但严重扰乱市场经济秩序，影响国民经济健康运行，也败坏国家信誉和恶化投资环境。因此，妥善处理知识产权纠纷案件，积极参与整顿和规范市场经济秩序的工作，努力为市场经济的发展创造公正、公平、有序的竞争环境，需要人民法院进一步发挥知识产权审判的职能作用。

    从这次调研的情况来看，我省法院的知识产权审判工作虽已取得一定成绩，但还存在着有的领导不够重视、措施不够有力、发展不够平衡、审判组织不够健全等诸多问题，不但滞后于社会经济科技发展水平，也滞后于人民法院的其他各项审判工作。为改进我省知识产权民事审判工作，我们认为，当前需切实抓好以下几项工作：

    （一）认真贯彻落实《通知》精神

    最高人民法院关于审理专利、商标、著作权和技术合同纠纷等案件的一系列司法解释已经明确，知识产权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。因此，各基层法院必须认真贯彻《通知》精神，落实知识产权案件集中管辖制度，不再受理知识产权案件；已经受理的，应及时移送有管辖权的中级人民法院审理。今后，省高院将加强对基层法院受理知识产权案件情况的检查和督查，对于违反规定受理案件的，发现一起，撤销一起，通报一起。同时，各中院也要认真执行《通知》内容。对于个别中院知识产权案件尚未集中由一个业务庭审理的情况，应限期改正。此外，各中院应按《通知》要求配备好知识产权审判人员。考虑到知识产权案件专业技术性强，知识产权法官的成长成熟周期较长，故审判人员应相对固定，审判队伍应保持相对稳定。

    （二）加强业务学习，加快知识更新；努力适应入世后对法官业务素质的新要求

    一是认真学习作为世贸组织三大法律支柱之一的trips协议，更新知识产权司法理念；

    二是学习修正后的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及国务院相关条例、实施细则等知识产权法律法规，学习最高法院颁布的相关司法解释；

    三是采取请进来、走出去的办法，不定期邀请高等院校知识产权法学专家以及兄弟省市法院知识产权审判专家来我省授课。同时，要向知识产权审判工作做得较好的兄弟省市法院学习，学习他们在诉前禁令、证据保全和诉讼保全、庭前证据交换、证据规则的适用、案件的中止、司法鉴定、侵权判定、赔偿数额的确定以及知识产权裁判文书的制作等方面比较成功的经验。同时，在条件成熟的时候，要积极组织知识产权法官出国学习考察。

    四是与兄弟部门加强联系、沟通，不定期地举办一些就相关业务进行探讨、研究活动。

    总之，通过多种方式提高我省知识产权法官的整体业务素质和审判水平。

    （三）建立和完善符合知识产权案件特点的证据采信和鉴定制度

    知识产权案件在查明案件事实过程中，经常遇到大量涉及专业技术的问题和证据，这往往给事实认定增加相当的难度。因此，为了有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，法院可以允许当事人申请的“专家证人”出庭就有关的技术问题进行说明，并将“专家证人”的陈述作为法院认定案件事实的参考。同时，人民法院还可以根据审理案件的需要，采取向技术专家、专业机构咨询等方式查明专业技术问题。但是，不论专家证人方式，还是专家咨询方式，我们都应当综合全案进行裁判，而不能将专家陈述或专家咨询意见作为裁决的直接依据。另外，在知识产权案件的审理中，许多案件都涉及专业技术的鉴定问题。针对目前各地委托鉴定不规范、不统一的实际状况，为认真贯彻执行最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，由省高院相关部门制定相应的知识产权民事案件技术鉴定规程，规范和统一全省知识产权案件鉴定工作。

    （四）加强调查研究和业务指导

    根据知识产权审判工作的实际，结合我省经济、社会发展和科技创新的实践，加强调查研究，尤其是对目前各级法院在知识产权案件审判中认识不一致的问题，要及时制定相关规则，以统一认识和执法尺度。明年，省高院民三庭拟对下列问题进行专题调研：证据规则在知识产权审判中的适用；诉前禁令和证据保全；司法鉴定及侵权赔偿数额的确定；外观设计专利侵权的判定以及审判实践中遇到的新情况、新问题。

    （五）加强上、下级法院之间的沟通，促进各级法院之间的交流

    长期以来；由于省高院并没有负责知识产权案件审理的专门业务庭，专业审判机构不健全；加上知识产权案件数量少，上、下级法院的纵向沟通不多，地方各级法院之间的横向交流也少，因此，上级法院对下级法院的业务指导不够，地方各级法院总结和交流审判经验的机会也不多。今后，省高院要不定期举行研讨会，给各地提供相互学习交流的机会。同时，各地也应积极向省高院提出意见和建议。

    （六）认真总结经验，加大宣传力度

    目前，我省法院受理的知识产权案件数量在全国虽名列前茅，有些案件在全国也有较大影响，同时积累了一些审判经验，但缺乏总结，缺乏宣传的力度。知识产权案件社会影响大，今后要及时总结审判经验，并通过新闻媒体大力宣传，扩大办案的社会效果，提高社会公众的知识产权意识，并使知识产权审判成为法院审判工作的一个亮点。（浙江民三）