周详同志在《知识产权》(2002)第六期上发表《<论假冒注册商标罪>------兼议刑法典第二百一十三条的修改》一文，其中的主要观点将刑法典第二百一十三条修改为“未经注册商标所有人或未注册驰名商标所有人许可，在同一种商品或服务上使用与其商标相同的商标，或者在经营活动中，以其他商标替换注册商标所有人或未注册驰名商标所有人的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”  此建议将未注册驰名商标纳入到刑法保护的范畴，笔者略有不同意见，与周详同志商榷。

    一、 国际公约给予驰名商标的保护

    商标保护必须以一定的权利存在作为基础，商标权的确立最早是以使用为基础，目前普遍是以注册为基础，同时为了避免特殊情况下出现不公平的后果，以驰名作为基础也成为商标确权的一个重要原则。可以说，驰名是商标权产生的特别渠道。

    在1991年修改巴黎公约的华盛顿外交大会上，法国就已经意识到并率先提出了驰名商标的保护问题，即驰名商标的所有人可能因为种种原因，没有来得及在有关国家注册，但事实上该商标在该国的相关公众中，已被普遍被认为是该商标的真正拥有者，如果绝对坚持“不注册，不保护”的原则，对驰名商标的所有人就可能不够公平。法国当时的建议是，在原属国已经注册的商标只要在其他成员国首先，即使后来有人注册了这一商标，也有权继续使用。这一建议由于两个只保护注册商标国家的反对，最后未获通过。

    在1925年海牙外交大会上，荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出保护驰名商标的建议，经过激烈的讨论，终于在公约中增补了专门保护驰名商标的第6条之二，当时的文本是：“缔约国承诺，如本国法律允许，应在行政中，或依有关当事人的请求，对商标注册国主管机关认为在该国以已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且使用在相同或者类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制并可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注册。在至少3年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。期间自该商标注册之日起计算。对于依恶意取得注册的商标提出撤销注册请求，不应规定时间限制。”这一文本只涉及到拒绝注册或宣布注册无效，但没有禁止使用的规定，对于善意发生的冲突，驰名商标所有人至少有3年的时间提起诉讼。1934年的伦敦外交大会对该条只进行了技术性的调整。1958年的里斯本外交大会由于进行了两点实质性修改，大大加强了驰名商标所有人的地位：一是增加了驰名商标所有人的禁止使用权，二是将最低诉讼时效由3年改为5年。1967年的斯德哥尔摩外交大会通过的现行文本，对第6条之二的里斯本文本未作任何修改。目前的文本是：“1)本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用要主管机关认为在该国以已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且使用在相同或者类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制或翻译，可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这一规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制、仿制，并可能产生混淆的，也应适用。2)自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这个期间内必须提出禁止使用的请求。3)对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。”驰名商标的保护应该说是对注册制度的一个重要补充，因为对严格地执行注册原则可能对驰名商标的所有人产生不利的影响。因此驰名商标的价值表现在三个方面：

    一是未注册可以对抗抢注商标，二是已申请但未注册时，可直接援引驰名商标禁止他人使用，三是注册后未使用的仍可依靠驰名商标进行保护。

    二、 trips 协议对驰名原则的重要补充

    巴黎公约引入对驰名商标的保护机制以后，大大加强了对驰名商标的保护，但由于缺乏对驰名商标的明确定义，各成员国的解释出入很大。主要涉及以下几个问题：

    关于驰名商标是否必须在要求保护国实际使用的问题，各国在这个问题上的意见并不统一。有的国家根据第6条之二“使用在相同或者类似商品”的措辞，认为“实际使用”是保护的必要条件，1958年里斯本外交大会也维持了这一看法。但更多的国家从巴黎公约内部结构，尤其是制止不正当竞争的第10条之二与第6条之二的关系推论，“实际使用”不应是驰名商标保护的先决条件。

    巴黎公约第10条之二规定，任何行为，无论使用任何手段，即使是对商标的善意使用，如果导致同竞争对手的商标混淆，就应作为不正当竞争行为受到禁止，竞争对手的商标是否驰名和注册并不重要，这实际是对驰名商标的补充保护。当然，在以商标特别 保护注册商标的国家，应优先适用特别法。

    正如第一节所述，巴黎公约第10条之二的基本考虑是，如果商标在使用的基础上产生了声誉，则应该有权避免受到混淆的侵害。这时需要证明的是，产生了实际的混淆，而实际的混淆一定是以在先商标的实际使用为前提的。从这个意义上讲，第6条之二应该不再要求实际使用，否则第6条之二就只是在重复第10条之二所规定的义务而已，权利人 举证负担同第10条之二将没有什么分别。而且，至少从允许注册商标可以在一定时间内不使用而享受保护的角度看，要求驰名商标必须使用才受保护也是不合逻辑的。

    因此，为协调起见，第6条之二应该被理解为，商标在一国的实际使用不是巴黎公约对驰名商标保护的必要条件，虽然这一解释在1958年里斯本外交大会上没有得到正式认可，但在一些国家已开始执行，如美国最常引用的有关“驰名但未使用”的经典案例是1959年的maxim’s案，约约区法院禁止被告在餐馆上使用maxim’s商标，尽管商标尚未在美国使用，但商标已在美国驰名，在该案中，被告甚至抄袭了原告在巴黎的餐馆的店堂布置以及独特字体。不过，在trips协议中实际已有了结论，因为协议第16条第2款明确要求各成员在决定商标是否驰名时，应当考虑商标促销(而不一定是使用)在该国产生的知名度。而且，trips比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的规定。不过巴黎公约及trips虽已涉及，却又并未完全解决有关问题。

    三、 认定驰名商标的程序

    在司法与行政管理实践中，法国实践为我们提供了值得参考的经验。在1984年的一则巴黎上诉法院判例中，法院认定“liberty”商标系驰名商标，其主要依据之一，是该商标自1893年起就成功赢得注册(从未中断过续展)，从1962年起就在法国有名的商标事典上被记载。在1989年的一则巴黎初审法院判例中，“foker”商标主要由其所标示的果酱商品年销售量高达8500万瓶。而被认定为驰名商标。当然，法院在判决中同时指出：不能仅仅以某种商标标示的商品已经行销两个以上国家为由，而确认其为驰名商标。在1983年、1984年等多起初审及上诉判例中，法国法院也都明确了将有关商标的宣传范围或其标示的商品促销的范围，作为认定驰名商标的依据。在另外的多起判例中以及上述1989年的“foker”判例中，法国法院还重申了以公众的知晓程度作为判断驰名商标的依据。后面这两类判例，与前面引述过的其他国家的有关规定是相的原则是前面的两类(liberty  与foker)判例中所依据的理由，则是值得我们在实践中参考的。

    法国法院从1974年到1991年，曾通过诉讼中的判决，认定了以下商标为驰名商标：

    可口可乐(饮料)

    米其淋(michelin)(橡胶产品、旅游指南及地图)

    布尔加利(bulgari)(珠宝首饰)；

    guerlain(香水)；

    foker(果酱)；

    索尼(视听产品)；

    chateau &pound; atour(葡萄酒)；

    chanel (皮包、香水、手表等)；

    wrangler(牛仔裤)；

    chateau margaux(葡萄酒)

    anne de solene(布类)。

    法国的实践表明：“驰明商标”并不需要“评定”那么一批放在那里，而是在市场上发生侵权纠纷或权利冲突纠纷、有必要认定某个商标是否驰名，因而是否应受到特殊保护时，才由法院(或行政主管机关)根据情况认定。法国与其他一些国家的实践表明：驰名商标的认定与驰名商标的保护是密切联系在一起的。仅仅靠一部分社会团体或一部分消费者“评选”，甚至靠商标所有人自己出钱去“评选”而认定“驰名商标”，以争得“驰名”之“名”来促销自己的商品，而不是靠促销去获取实际的真实的“驰名”，均不符合国际条约保护驰名商标的初衷。在商标纠纷中去认定驰名，从而一方面从横向将与驰名商标“近似”的标识范围扩大，另一方面从纵向将驰名商标所标示的商品 或服务类别扩大 ，达到给其以特殊保护的目的，才符合商标保护的基本原理，也才是国际条约的初衷。

    四、 对未注册驰名商标的保护不应及于刑事

    从巴黎公约对未注册驰名商标的保护的最低要求看出，救济程度是对使用在相同或者类似商品而驰名的商标，构成复制、仿制或翻译，可能产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这一规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制、仿制，并可能产生混淆的，也应适用。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。各成员国可以规定一个期间，在这个期间内必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。

    trips比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的规定。在救济方式上也是承袭了巴黎公约的规定即：对使用在相同或者类似的商品或服务上的商标对未注册的驰名的商标，构成复制、仿制或翻译，可能产生混淆的，予以拒绝或撤销注册，并禁止使用。并规定“巴黎公约1967年文本原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该中服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。”所以对于未注册驰名商标的保护力度仅限于“予以拒绝或撤销注册，并禁止使用”。

    由此可见，对于未注册驰名商标的保护力度不应及于刑事保护的程度。我国新修改的《商标法》第十三条规定了对驰名商标的保护即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”可见，我国新修改的《商标法》已经达到了trips协议的最低要求，是符合世贸组织对我国立法的要求的，不需要给予更高的保护水平。

    另外，从驰名商标的认定程序上看，一般情况下，是在发生商标纠纷时依据主张驰名商标一方提供的证据参照认定驰名商标的标准，由行政机关或法院来认定是否驰名，也就是说，在发生纠纷之前，驰名与否还处于不定状态，商标所有人是否享有驰名商标的保护还不确定。如果按照我国的刑事法律程序，由负责侦查的公安机关侦查取证，后移送检察机关起诉，再由法院判决。而启动刑事程序的前提是权利的权属状态已经明确，而恰恰相反，未注册驰名商标的保护需要在纠纷发生后才能明确，所以一旦给予未注册驰名商标以刑事保护，将会使其保护陷入非常尴尬的境地。

    作者单位：北京市人民检察院  民行检察处