我国计算机软件盗版问题的严重导致国内、国际对我国计算机软件法律问题的讨论主要集中于如何有效地打击盗版软件的制售、最终用户使用盗版软件是否侵权等问题上。而对计算机软件因为其不同于一般作品的特点而独有的一些法律问题却关注不够。

    其实，如何调整传统的著作权法和专利法等现行法律，使其适应计算机软件的特点，并在对计算机软件的法律保护中寻求著作权所有人与公众利益的最佳平衡点是很值得深入探讨的问题。

    本文即选取了“反编译”及“不受著作权保护的成分”两个在发达国家曾一度引起过激烈讨论的问题进行论述。

l   反编译（decompilation）[3]

    所谓反编译，根据世界知识产权组织在《wipo知识产权手册：政策、法律与使用》中的解释[4]，是指一种对计算机程序进行复制和翻译，从而使其编码和结构可被观察和分析的方法。这种方法一般即指通过对计算机软件的目标程序的分析反推出其相应的源程序的过程。

    著作权只保护作品思想的表达形式，而不延及思想本身是国际著作权保护的基本原则。体现在软件保护上，我国的《计算机软件保护条例》第六条明确规定了软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护。因此，软件中所包含的这些因素应当是公众可以了解和利用的。

    要了解和学习一个软件所包含的思想和原则，必须对软件的源程序进行分析；要获得该软件的各种参数，开发能与该软件兼容的软件也必需获得软件的源程序。然而，为了在市场竞争中取得优势，软件的开发者一般不会将源程序公开。因此，对软件进行反编译就成了软件开发技术人员经常采用的方法。然而，在没有法律另行规定的情况下，由于反编译的过程必然涉及复制软件的目标程序，因此反编译不可避免会侵犯著作权人的复制权。

    我国目前尚未出现关于软件反编译的法律纠纷，但反编译行为的合法性问题在一些发达国家里很早就受到了重视。

    欧盟

    早在1991年，欧盟颁布的《计算机程序法律保护指令》已经专门对反编译的合法性进行了规定。

    首先，《指令》的第5.3条赋予了软件的合法用户学习软件内含的思想和原理的权利。该条规定“计算机程序复制品的合法使用人，为了解程序要素中所隐含的观念及原则，在其有权从事安装、显示、运行、传输或储存该程序的行为时，可不经权利人的授权而观察、研究或测试该程序的功能”。

    接着，《指令》第6条对反编译过程中所涉及的复制行为的合法性作出了规定，明确了在独立创作一个软件，而获得另一软件的信息是取得对该软件互用性不可缺少的条件的情况下，复制该软件的程序代码并转换该代码的形式均无须取得著作权人的授权。但是必须满足以下条件：

    (1)进行反编译的人是软件的被许可使用人或其他有权使用该软件复制品的人，或代表有权使用人进行；

    (2)上述有权使用软件的人员在进行反编译前不能很容易地获得软件之间互用性所必须的信息；

    (3)反编译的范围限制在原程序中必须与之取得互用性的那一部分。

    上述规定为合法软件及其合法复制品的所有人对程序进行反编译提供了法律依据。但是反编译行为仍要受到著作权基本原则的限制，即通过上述反编译行为获得的信息不得应用于以下三方面：

    (1)用于与独立创作的计算机程序取得互用性以外的目的；

    (2)给予他人，除非为取得与独立创作的程序的互用性所必须；

    (3)用于开发、复制或市场推广与该计算机程序实质性相似的程序或为任何侵犯著作权的行为。

    美国

    与欧盟的做法不同的是，在美国并没有专门针对反编译合法性的规定。但是，美国1976年版权法第107条所规定的合理使用原则赋予了法院灵活处理反编译问题的裁量权。

    第107条规定了法院在判断某一个行为是否落入合理使用范围时，应该考虑以下四个问题：（1）使用的目的和性质，包括该使用属于商业性质还是为了非谋利的教育目的；（2）版权作品的性质；（3）使用的部分与整个版权作品在数量和质量上的比例；（4）该使用对版权作品的价值及其潜在市场的影响。

    根据上述原则，第九巡回法院在sega enterprises v accolade[5]和sony v connectix[6]两个案件中均判决，当软件中不受保护的成分无法知悉，而且利用反编译获得的信息所产生的最终产品不构成侵权的情况下，临时复制软件的程序代码属于合理使用。也就是说，软件的合法所有者在没有其他可行的方法时，可以通过反编译的方式了解软件的思想、操作过程等不受著作权保护的要素，但不能利用这些信息开发与原软件实质性相同的侵权软件。

    我国的《软件保护条例》没有专门的条款对软件反编译的合法性作出规定。但《条例》的第十七条规定了软件的合理使用范围，该条规定“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。这与欧盟《指令》第5.3条很相似，但反编译行为在我国的合法性是否可以根据该条进行认定，起码有三个问题需要解决。

    第一，在无其它抗辨理由的前提下，反编译行为由于涉及复制程序代码，必然侵犯著作权人专有的复制权。这种行为在理论是否应当被确认为合理使用？笔者的观点是肯定的。首先，软件在外部形式上表现为受著作权保护的程序代码，但其内容却蕴含了大量不受著作权保护，可被自由利用的成分，例如软件的总体构思，操作流程等。因此，如果反编译不被明确界定为一种合理使用行为，本来不受著作权保护的成分就会因为僵硬地适用著作权法而在实际上得到了保护，公众也就无法获得本来可以自由利用的信息和知识。

    其次，从我国软件产业发展的实际来看，由于我国产业仍处于发展的初级阶段，将反编译明确为合理使用，将有利于打破国外超级软件企业对软件技术的垄断，有利于中小软件企业开发出更多具有兼容性的软件，从而促进软件产业的健康发展。

    第二，在法律没有明确反编译合法性的前提下，能否通过适用第十七条对反编译中所涉及的复制，翻译等行为进行免责。

    进行反编译的目的是为了分析，研究软件的思想和原理，符合适用第十七条的前提条件： “学习和研究软件内含的设计思想和原理”。但该条没有说明“学习和研究”的性质是学术性研究还是商业性研究对适用该条是否有影响。

    在使用方式上，第十七条采用了列举加概括的方法，规定“通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”，但该条未明确指出复制行为是否在允许的范围内。

    允许反编译的国家一般都明确把反编译中涉及的复制行为排除出侵权行为的范围外。例如澳大利亚著作权法第74b条第（3）项就规定了“为研究该计算机程序所含原理及功能的运作方式的过程中所为的复制” 不构成对计算机程序著作权的侵害。复制是使用软件最重要的方式，明确复制是否属于第十七条项下的合理使用方式是很有必要的，这有待法院在司法解释和具体案例中阐明。

    第三，如果反编译行为可以通过适用第十七条确定为合理使用，那么对该条没有说明的问题，包括合理使用是否必须为软件的合法使用人；对反编译行为获取的信息在利用上是否有限制等问题如何解决也是有待司法解释明确的。

    《伯尔尼公约》第9条规定，授权他人以任何方式或形式复制作品是文学及艺术作品的作者应该享有的独占权利[7]。成员国在其立法中可以允许在特殊情况下对这些作品的复制。条件是这样的复制不与作者正常利用作品相冲突，也不会对作者的合法权益造成不合理的损害[8]。据此，作为《伯尔尼公约》的成员国，规定著作权人专有复制权的例外情况必须符合上述两个条件。

    从前面的分析我们可以知道，反编译并非以复制软件为目的，在实施反编译行为的过程中所涉及的复制只是一种中间过渡性的复制。而反编译最终所达到的效果是使公众可以获得包含在软件中不受著作权保护的成分。正因为如此，软件的反编译已经被许多发达国家接受为合理使用行为。世界知识产权组织在《wipo知识产权手册：政策、法律与使用》中也认为软件合法用户对软件进行反编译的行为，只要不利用所获取的信息开发相似的软件，并不会与著作权所有人正常使用软件冲突，也不会对著作权所有人的合法权益造成不合理的损害[9]。也就是说，在一定条件下确认反编译为合理使用行为符合《伯尔尼公约》第9条第（2）项的规定。我国在法律没有明确反编译行为合法性的情况下，可以参考美国法院的做作，利用合理使用的一般规定对反编译行为予以免责。

l  不受著作权保护的成分

    如前所述，著作权保护只延及作品的表达形式而不延及作品的思想是世界各国公认的原则。同时，也是trips的9.2条的要求[10]。

    我国虽然在《软件保护条例》第六条中明确了思想与表达两分的原则，但该原则在具体的案件中如何运用，也就是说在非机械性复制的软件侵权纠纷中如何判断被诉侵权人利用的是软件中受保护的成分，还是不受保护的成分，在我国并没有形成系统的方法。

    在适用思想与表达两分法上，美国法院的实践是最具研究价值的。

    美国法院通过多年的摸索，从computer associate v altai[11]开始，发展出一套通过把软件中所包含的“思想”以及其它不受著作权保护的成分排除，最终得到软件中受著作权保护的核心成分的方法。这种方法以第二巡回法院在computer associate一案中建立的“抽象—过滤—比较”三步法为核心，现在已基本被美国所有巡回法院所采用。

    三步法的具体做法：

    抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在gates rubber v bando chemical[12] 一案中，法院将争议的计算机程序抽象为六个层次，由抽象到具体依次为：主要目的；总体结构；模块；算法；源代码；目标代码。

    过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括：

    (1)    由程序效率决定的成分[13]；

    (2)    由外界因素决定的成分[14]；

    (3)    从公有领域获取的成分[15]。

    比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。

    计算机程序是一种实用工具，编写程序与一般的文学创作根本不同。软件的发展是一个递增的过程。程序员极少凭空创作出一个完整的新程序，事实上，他们一般会参考书籍上的介绍和别人的程序，根据该程序开发的具体要求从各种参考材料中找到合适的模块进行组合。因此，经过过滤后，除了程序代码外，剩下的成分就不多了。

    1994年第九巡回法院在apple v microsoft一案中的判决进一步限制了著作权对软件的保护范围。法院认为，经过过滤后，如果剩下的受著作权保护的成分较多， 应该适用“实质性相似”比较的方法；否则，只有几乎完全相同的抄袭才构成侵权。

    三步法的发展反映了美国法院缩窄著作权对软件保护范围的趋势，转而将非文字成分交由专利保护。著作权法对软件的弱保护意味着只有完全的复制，或复制软件的实质性部分才会构成侵权。也就是说著作权只保护软件不被盗版。

    限制著作权对软件的保护范围的观点得到许多西方学者的支持。支持者的理论依据是，计算机程序的非文字成分主要体现了程序的构思和功能，思想和功能属于专利保护的范畴，而不是著作权法应该保护的内容。如果著作权法的保护超越了程序代码，等于授予了软件的著作权人对这些成分类似于专利，但比专利保护时间更长的垄断。

    专利制度一个很主要的作用是通过授予发明者对其发明创造有限的垄断权换取技术秘密对社会的公开。然而，著作权保护则随作品的完成而产生，计算机软件的作者并不需要披露其程序的技术要领，更无须提供源程序。如果对发明者授予专有权利而其却不需以披露技术为代价，就违反了知识产权保护的交易原则。

    再者，著作权保护不要求权利人明确其需要作品的哪些方面受到保护。由于著作权对计算机程序的非文字成分的保护具有不确定性，公众也就无从知道除程序编码外哪些成分是实际受著作权保护的。程序保护范围可预见性的缺乏一方面阻碍了软件开发者更好地利用属于公共领域的知识，另一方面也增大了诉讼的可能性。整个软件行业的发展将会因而受到制约。

    由此可见，将著作权保护扩大到计算机程序的非文字成分并不合适。美国法院对软件提供的弱保护为软件开发者创造了广阔的空间，这也是推进美国软件产业持续繁荣的重要因素之一。

    我国目前的软件侵权纠纷仍以盗版式的侵权为主，但随着我国软件产业的成熟和市场竞争的加剧，如何合理确定著作权对计算机程序的非文字成分的保护范围将会很快提上日程。将著作权保护限制在程序代码的水平上，既符合著作权法不保护思想和功能的基本原则，也有利于促进我国软件产业的开发。美国法院的做法值得我们借鉴。

    著作权不保护软件的非文字成分并不表示非文字成分不需要保护，实际上，软件的真正价值恰恰存在于软件的总体设计和实现软件功能的操作方法上。根据有关数据表明，当今软件开发的投资主要集中于软件设计上，编写程序代码已经成为软件开发的一个次要部分。但是，正如美国第二巡回法院在computer associate一案中所分析的一样，以专利保护软件的非文字成分比著作权更适合。

    计算机程序在过去一直被认为是数学算法的集合，属于智力活动规则的范畴，因而不是专利保护的客体。但是随着技术的发展，软件技术已经成为一种推动社会进步的科技。美国法院近年来对软件专利大开方便之门，state street bank v signature financial group[16]一案的判决最为著名。在该案中，联邦巡回法院维持了原告设计的一套投资管理软件专利的有效性。法院强调只有当数学算法仅仅为抽象概念的时候，才被认为是不能授予专利的。只要计算机程序利用本来属于抽象概念的数学算法产生了“有用的，实质的并有形的结果”，该软件便可以成为专利保护的客体。

    虽然《欧洲专利公约》第52条明确规定计算机程序“本身”不构成发明，因而不能被授予专利。但欧洲专利局也有意识地跟随美国的态度放开对软件授予专利的限制。在两个ibm软件的判决中，欧洲专利局的技术上诉委员会认为，计算机程序，只要其在计算机中运行时能产生技术效果，并且这种效果超越了软硬件之间所产生的正常的物理效果，该软件就不能被排除在专利保护的客体之外。在更早的一个判决中，上诉委员会还曾经认为，在计算机上成功地执行一个非技术性的方法，其本身就是带有技术效果的。

    反观中国，《专利法》并没有直接对计算机程序的可专利性作出规定。但根据专利法第二十五条第一款第（二）项的规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。根据专利局2002年新修订的《专利审查指南》第二部分第九章“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”解释，“计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、rom、prom、vcd、dvd或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。”但是，涉及计算机程序的发明，如果“是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果”，则可以被授予专利权。

    概括起来，中国专利局对计算机程序可专利性的基本立场是：

    1. 计算机程序本身或记录在载体上的计算机程序，不能成为专利保护的客体。

    2. 涉及计算机程序的发明，如果具备以下三个条件，则属于可以给予专利保护的客体：

    （1） 为了解决技术问题；

    （2） 利用了技术手段；

    （3） 能够产生技术效果。

    也就是说，能够成为中国专利保护客体的涉及计算机程序的发明必须利用了自然科学的原则，并且能够产生物理上的效果。像state stree bank案中的涉及经济管理原则的计算机程序，属于智力活动的规则和方法，在中国不能获得专利保护。

    追随美国的做法，像日本，欧洲等发达国家和地区已不再将计算机程序视为纯粹的智力活动，并纷纷降低授予软件专利的标准，有的学者也建议中国应该敞开软件专利之门，否则会令中国的软件企业在国际竞争上处于劣势。

    美国法院有意识地缩窄著作权对计算机程序的保护范围，而降低授予软件专利的标准的方法是有其合理性的，也是适应美国作为世界主要的软件输出国的国际地位的。但是，使用专利保护有其自身的缺点，这种做法也不适合我国的国情。

    专利保护的缺点在于：

    1. 即使计算机程序能够成为专利保护的客体，要获得专利权，还必须符合专利三性的要求。这使得大部分软件事实上并不能获得专利保护；

    2.  专利保护期限长，而软件生命周期短，专利所赋予的十年，甚至二十年的垄断权不利于促进市场竞争和技术进步。就我国的情况来说，还可能形成外国企业对软件技术的垄断现象，从而遏止我国软件产业的发展；

    3. 我国现行的专利申请、审查的具体制度也无法配合软件更新换代的速度。

    类专利的保护

    虽然trips协议要求成员国将计算机程序作为文字作品进行保护，但协议的主要目的是使发展中国家尽快接受在西方世界已被普遍接受的一些知识产权保护的最低标准，并非要解决一些在发达国家中分歧仍很大的复杂问题。因此，trips并没有向我们提供更多关于软件保护方面的指引。对软件区别于文字作品的特殊性，trips协议中也没有作任何的阐述。

    把计算机软件的程序代码作为文字作品，对其提供著作权保护的确比较方便、经济。著作权的取得无需经登记，也没有新颖性的要求。软件的开发成本高，与对其进行准确的复制的低廉费用形成强烈的对比。而著作权制度的核心权利正是作品的复制权。因此使用著作权法律制度保护计算机程序不受剽窃是适当的。

    然而，从前述的分析可见，著作权制度对计算机的非文字成分进行保护显得左右为难。专利保护从理论上来看虽然可行，但也不符合软件产业发展的实际情况。因此，为计算机程序这一兼具作品性和功能性的特殊的知识产权保护客体量身订做一种新的保护方式显得很有必要。

    笔者认为，设计一种软件登记保护制度，赋予符合条件的软件以“软件权”是最佳的选择。

    法律地位

    软件权在法律地位上应当与现行的著作权和专利权对软件的保护并行，各施其职。著作权法主要用以打击盗版；专利法主要用以保护那些能应用于技术领域，并符合三性要求的软件。软件权用以保护绝大多数不能获得专利保护，但在构思，设计，界面等各种非文字因素上有创新性的软件。软件经审查登记后，权利人便对其软件中要求保护的成分享有与专利权内容相似的垄断权。

    登记要求

    软件权的设计目的之一在于克服著作权保护无需公开源程序和难以确定保护范围的缺点。因此，申请人必须提交源程序和软件流程图，并在权利要求书上明确所要求保护软件的哪些方面。申请人所提交的这些材料将会像专利申请一样向社会公布。

    保护标准

    任何软件只要在软件技术或设计上具有新颖性和创造性即可被授予软件权。然而，为配合软件产业的快速性，可采用与实用新型审查方式相似的方法。即不须经实质性审查即可登记，任何人可以三个月内对该登记的有效性提出异议。

    保护范围

    软件权不保护非功能性的因素，例如计算机程序中的音乐，人物等可以独立地通过著作权法获得保护的。数学算法本身也是不能获得保护的。

    保护期间

    保护的期间应根据行业的特点进行界定，可以是3至5年甚至更短。原则是必须保证申请人可以通过对垄断权的使用而收回投资并获利，而又不能大长而妨碍了技术的进步。

    救济措施

    建立软件权的最终目的在于在刺激软件开发的同时促进软件产业的发展，使开发者能够互相利用他人的设计构思将有助于实现这一目的。因此，在侵权被认定的情况下，唯一的权利救济措施是由侵权者向权利所有人支付合理的许可使用费，权利人不能要求停止侵权和赔偿损失。当该程序被机械地复制时，权利人应当通过著作权法寻求救济。

    以上只是建立软件权制度的初步构想，要建立这样一个的新的权利体系要解决的问题还有很多。

    在讨论计算机软件法律保护问题的最初，已经有不少西方学者提出过建立有别于专利和著作权的保护体系，但至今还没有国家实行。笔者认为，软件权其实是一种类专利的保护，只是将传统的专利保护不适合软件产业实际的方面进行变通适用，这套体系完全可以建立在现有的专利制度的体系中，因而应当是具有可行性的。

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[1] 根据我国《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件包括了计算机程序及其有关文件。但在本文中，计算机软件仅指软件中的计算机程序，不涉及其它相关文件。

[2] 英国利物浦大学留学生、曾任中华人民共和国最高人民法院民事审判第三庭实习生。

[3] 软件的反编译也可被称为软件的反向工程(reverse engineering)。也有的英美学者认为反向工程指的是对软件进行反编译，并利用反编译所获得的信息开发与原软件实质性相同或可与之竞争的新软件的行为。

[4] 见第7.24段。

[5] sega enterprises ltd. v accolade inc., 977 f 2d 1510 (9th cir 1993).

[6] sony computer entertainment inc. v connectix corp., 203 f 3d 596 (9th cir 2000).

[7] 第9条第（1）项。

[8] 第9条第（2）项。

[9] 见第7.24段。

[10] 该条规定：“著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。”

[11] 982 f 2d 694 (2nd cir 1992).

[12] 9 f 3d 823 (10th cir 1993).

[13] 虽然使计算机程序能够完成某一项功能的编程方法很多，但程序效率性的考虑会使可行的选择只剩下一两个，这时，有限的表达方式便被视为与程序的思想结合在一起了，因此是不受著作权保护的。这一原则在美国被称为merger doctrine.

[14] 外界因素可以包括计算机机械性能的要求，与其它程序兼容的要求，计算机制造商的设计标准，该程序所服务的行业的要求和普遍接受的编程方法等。程序中受到这些因素所限制，而令可供选择的表达方式有限的成分也应当被排除。

[15] 已经落入公有领域的成分，由于任何人都可以使用，因而也要排除在著作权保护的范围外。

[16] 149 f 3d 1368 (fed cir 1998).