（2002年12月14日）

女士们、先生们：上午好！

我很荣幸参加这样一个会议，与诸位介绍一下入世后我国知识产权审判的情况。

一、入世与知识产权的保护

1994年世界各国外交会议通过了《马拉客什宣言》，宣布了要成立一个世界贸易组织“来代替”关贸总协定。

1995年1月1日世界贸易组织（wto）成立。从此我国的“复关”问题转为“入世”问题。
随着中美、中欧等加入世贸组织双边协议的签订，我国“入世”当时就突显在全国人民的面前。

当世贸组织把知识产权、货物贸易、服务贸易并列，作为该组织的三大支柱之后，我国的“入世”就与知识产权保护密不可分。

由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议(trips)》“粉墨登场”成为经济联合国（economic un）成员必须遵守重要法则之一。

trips协议的内容分为宗旨原则、知识产权保护的最低标准和各成员的执法与执法程序的最低标准三部分。它对各成员就知识产权的保护提出了既概括又具体、既严格又不失灵活、既创设新规则又借助现存知识产权条约的一个可操作性很强的要求。

我国政府承诺了世贸组织包括该协议在内的国际规则。我国不但入世与知识产权保护密不可分，而且入世后社会主义市场经济的全部运作和进一步改革开放建设社会主义强国都不能不与保护知识产权的政策和制度紧密相连。

知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动。

信息的属性，是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。人类不能不保护知识财产，不能不拿出智力劳动创造出的一部分给与知识财产的创造者，只有给人类的智慧之火不断添加知识产权之油，智慧之火才能越烧越旺，人类社会才能不断发展，才能最大的满足人类本身的需要。

正像世界知识产权组织前总干事阿帕德·鲍格胥博士在wipo日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，“人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。”

人类智力创造的知识财产及相关精神权益，是知识产权所保护的客体；

知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。

它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。否则承担刑事、民事、行政责任。

知识产权的范围 以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。

二、知识产权侵权认定流程和知识产权请求权

知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权等智力成果权的侵害行为。知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权法则更加具体规定了知识产权侵权行为的表现形式。

我们不但要依据民商法、侵权行为法从总体上把握侵权行为的表现形态和认定标准，还要依照各部知识产权法具体地掌握对每一类侵犯知识产权行为认定的规格和要点，才能完成在审判知识产权侵权纠纷案件中的法律适用的任务。

通过对专利法、商标法、著作权法等各类知识产权法的研究，我们会发现立法者在这些法律中一般都明确规定了相应的侵权行为种类和具体表现形式。虽然在这些条款规定中也有所谓弹性规定，但总体来说，知识产权法都对侵权行为进行了列举式的描述，都对侵权行为作了种种规范性的规定，这也就构成了认定知识产权侵权行为的法定标准。因此，我们研究侵权行为的认定，必须首先研究和讨论认定知识产权侵权行为的法定标准。

从总体的情况看，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心确信更符合客观实际，更具有客观实在性。

虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：

第一步，权利及保护范围的确定；第二步，分析其保护范围的构成要素；第三步，针对被控侵权物提出并确定其权利实现范围；第四步，分析其权利实现范围构成要素；第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；第六步，相同或相似性的判断；第七步，做出认定侵权或不认定侵权的结果。

对外观设计专利侵权行为的认定，也有三个步骤：

（1）确定外观设计专利权 的保护范围。根据专利法第五十九条第二款之规定 ，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。

在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素 。外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观 ，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。

（2）确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。

司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类 。

如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面（3）的比较。

如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立 。

（3）将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。

即以普通消费者的眼光 ，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断 。经过对比，可能出现以下三种结果：

①被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。

②被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立。

③被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。   

在认定侵犯外观设计专利权行为的审判实践中，要注意依法排除不受外观设计保护的内容。应当排除的内容包括：

权利人专利申请日前该产品已有的外观设计内容；产品的内部构造特征 或者技术功能决定的外表特征等。

此外，还应当注意掌握不要把对外观设计专利的保护扩大到技术构思 。

上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同，但形成法官心证基本思路和判断流程是一致的。

在对侵犯知识产权行为的认定中证据问题起着举足轻重的作用，在很多情况下，则起着决定的作用。证据的采信和举证责任的分担又使本来就很复杂的侵权行为认定出现更为复杂的局面。

我国民法、知识产权法确立的基于知识产权权利上的请求权，是对义务人不履行法定义务时为保障知识产权权利圆满实现的一种救济措施。

不履行义务既导致民事责任，又直接成为权利人提出诉讼请求的诉因。停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、确认权属是知识产权权利上请求权的具体诉讼形式，赔偿损失是以损害赔偿之债的方式保护知识产权。

上述请求权即可以针对正在进行的现实的侵权行为，也可以针对即将发生的潜在侵权行为，以及虽然未受到侵害但存在对权利存有现实侵害危险的，都可以请求停止侵权、请求停止侵权的预备行为或者消除侵权危险等，以阻止现实的或潜在的侵权行为的进行或发生。造成损害的则进行损害赔偿。

最高人民法院根据新修改的专利法、商标法、著作权法以及计算机软件保护条例、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等法律法规，自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解释15件以上，健全完善了我国知识产权民事诉讼救济措施、举证责任和诉前禁令，以及行政司法复审等诉讼制度。

同时，全国法院从2001年1月至2001年12月共受理一审知识产权案件5265件，审结5041件；受理一审知识产权刑事案件319件，审结 314件。

今年上半年全国法院新收各类知识产权一审案件较入世前的去年上半年全面大幅度上升。上半年新收知识产权案件2991件，同比上升24.99％，其中著作权案件上升66.60％，专利权案件上升29.13％，技术合同案件上升31.29％，商标权案件上升12.10％。新收案件不但增幅大，而且诉讼关系复杂、专业性强，审理难度增大。

最高人民法院制定公布施行的这些司法解释是：

最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2000年12月25日更新)

最高人民法院关于人民法院对注册商标权进行财产保全的解释(06/02/2001更新)

最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案若干问题的解释（20/02/2001更新）

最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定（24/06/2001更新）

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（02/07/2001更新）

全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要（23/07/2001更新）

最高人民法院审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（25/07/2001更新）

最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知（28/11/2001更新）

关于对注册商标专用权进行财产保全和执行等问题的复函（15/01/2002更新）

最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释（22/01/2002更新）

最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释（22/01/2002更新）

最高人民法院关于同意指定辽宁省葫芦岛市中级人民法院审理部分专利纠纷案件的批复（09/07/2002更新）

最高人民法院关于专利法、商标法修改后专利、商标相关案件分工问题的批复（09/07/2002更新）

最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（15/10/2002公布）

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（16/10/2002公布）

三、版权法、专利法、商标法对工业品外观设计的保护

所谓的工业品外观设计，包括老百姓的锅碗瓢盆、家用电器、自行车汽车、乃至机器设备等一切工业制品及日用品的外形设计。仅就日用品而言，工业革命之前，老百姓生活中最大的问题是温饱，对日用品重在实用，而不计较美观。在现代社会里，物质极大丰富，产生以下后果：

一是人们越来越重视产品的外形美观；

二是不同厂商在同类产品上的竞争越演越烈，要想让消费者在几十种甚至几百种产品认出你的产品，就必须有独特的包装。

从国际特别是美国的情况看，国际潮流有那些可以做我的借鉴呢？有哪些法律可以保护产品的外观设计不受他人侵犯呢？

一是版权法(亦称为著作权法)；二是专利法；三是商标法。三者统称为知识产权法。三部法律从不同的出发点对产品外观设计加以保护，因此对保护的前提也提出不同的条件。

值得注意的是,从英美法的角度看，政府颁发的版权、专利与商标权和他们的证书，在侵权诉讼中仅仅起到一个法定假定(legal presumption)的作用，譬如对于一项已经登记版权的作品，法院可以假定它应受版权法的保护。

但这种假定是可以推翻的。如果另一方能够充分地向法院证明该作品不应享受版权保护，法院仍然可以接受这一说法，取消已经登记的版权。外观设计专利也是如此。

所以,一项设计是否在某一种知识产权法律的保护范围之内,只有在侵权诉讼中方能最后确定。如果法院以某种理由将一项已经登记的版权或已经授权的专利予以取消，原版权人或专利人只能败诉，即使他们已经对该版权或者专利有所依赖，他们将付出代价。

（一）版权法对产品外观设计的保护

现行的美国版权法虽然没有明文规定保护产品外观设计，但将其归入 “雕塑”的范畴之内,实际上是把它作为三维艺术来看待。但是，既然是艺术，就得符合一定的艺术标准。

根据美国版权法的规定，这个标准就是：实用物品(useful articles) 的外观设计要得到版权法的保护，其艺术性在概念上必须可以同产品的实用功能分开，或者说可以独立于产品的实用功能而单独存在。

当然,一项产品设计即使符合上述艺术标准，也仅仅回答了它否可以成为版权法的保护对象的问题，即版权法中所谓“copyrightability” 的问题。但是,根据美国版权法,一项产品外观设计要得到版权法的保护，还要看这一设计是否独特。

由于美国国会在通过版权法来保护产品外观设计这个问题上持保守态度，而法院又不愿超出国会的立法宗旨扩大这类保护，寻求法律保护产品外观设计的厂商只好在其他领域中另辟别径。

（二）专利法对产品外观设计的保护

首先，版权法的原始出发点是保护文学艺术的独创成果，因此对实用物品(utilitarian objects) 只给予很有限的保护。而专利法则恰恰相反，其的目的是鼓励发明与技术更新，因此只保护实用的(useful)发明。

其次，专利申请要得到批准，必须具有新颖性 （novelty)。换言之，同其他同类设计相比，它必须有一定的技术改进，而且这种改进不能是显而易见的(obvious)，即不能为处于同样地位的人所能做到的。以此相比，版权法的要求就低的多，只要是独创就可以，不需要比别人的设计更高明。

再次，一项工业品外观设计要得到外观专利的保护，必须向美国专利商标局申请专利，经其批准并颁发专利证书后才能成立。与功能专利相比，外观专利不仅申请较容易获得批准，而且在决定是否侵权方面也较为简单。

在外观专利的诉讼中，被告产品是否侵权是通过以下标准来决定的：如果从一个普通观察者的角度来看，考虑到购买者一般会注意到的细节，两项设计基本上一样，相似到足以使这样一个观察者无法区分，误以为此即为彼而购入，就可以断定未获专利的设计对已获专利的设计构成侵权。

众所周知，功能专利的申请及审批过程旷日持久，成本（包括专利代理人的收费与政府收费）昂贵。与此相比，外观专利的申请准备起来则费时较少，成本通常可以控制在普通发明者能够承担的限度之内。

更重要的是，外观专利比功能专利更容易获得批准。这是因为，抛去功能上的分析，如果一种设计同现存设计在外观上稍有区别，就很难否认它具有新颖性。所以，外观专利申请获得批准的比例一般高于功能专利。

前面曾提到，相对于功能专利而言，外观专利申请审批时间较短。但由于产品外观设计需要经常更新才能吸引消费者的现实，两年左右的时间也仍然太长，使它对厂商或设计发明人的价值有限。所以目前仍有许多外观设计没有外观专利的保护。

（三）商标/商业外观法对产品外观设计的保护

由于国会不愿扩大版权保护范围，外观专利的申请过程又长，而且律师费代价高昂，故许多设计实际上被排斥于保护之外。于是到了二十世纪七十年代，开始有人在商标法上动脑筋。

传统的商标一般包括文字、符号、图形及三者的结合。但后来开始扩大到所谓商业外观(trade dress)，也有译做商业装饰的。

最初商业外观主要是指产品的标签(label) 与包装(packaging)以及它们构成的总体形象。这方面最经典的例子是可口可乐的瓶子。商业外观这种特性在商标法中称作识别性(distinctiveness，或译为显著性)。

但好景不长，联邦上诉法院很快就做出一系列裁决，将全美国联邦地区法院打开的闸门关小。

在1995年的织波公司诉劳利脱格公司一案中，联邦上诉法院第二巡回庭又指出，一项产品外观设计是否应得到商业外观的保护，取决于它的主要作用是否为指明产品的来源(serve primarily as a designator of origin of the product)。

而决定一项设计特征是否主要起指明产品来源的作用，最重要的因素是厂商采用这一特征时的意图。只有当该设计特征的主要目的是识别产品来源而不是实用或审美上的功能时，它才具有内在的识别性。

到了2001年，美国最高法院在特拉费克斯案中进一步肯定了.功能性屏障的原则，使非知名的产品外观设计基本上处于商标/商业外观法的保护范围之外。

在最高法院做出此项判决之前，许多厂商当自己的功能专利过期之后，企图通过商业外观来延长本来由功能专利所带来的对某种设计的垄断。

这等于是利用了一项产品设计设计与其内在功能不可分割的性质，通过商业外观保护来延长已经过期的功能专利保护，与前面提到的通过获得外观专利来变相得到功能专利的保护如出一辙，不符合国会通过专利保护提供有限垄断的本意。

有专家评论说，对于中国来说，外观专利的审批本来已很宽松，基本不存在“保护不够”的情况。所以更没有必要以商业外观形式来保护产品设计。即使决定朝着这一方向发展,也应将其保护范围局限于极少数驰名商标产品.否则,过多的保护势必会造成商标法或反不正当竞争法同外观专利法之间的冲突.

一方拥有外观专利,另一方要求得到商业外观保护的诉讼案件,目前在中国已有前例。这种情况应尽可能避免。但为了使本国的工业品外观设计得到欧洲国家的法律保护，中国不妨考虑借鉴欧洲国家的做法，建立工业品外观设计保护专有权保护法律，并加入海牙协定。

（待续）