导  言

当今世界，以信息技术为主要标志的科技进步日新月异，高科技成果向现实生产力的转化越来越快，初见端倪的知识经济预示人类的经济社会生活将发生新的巨大变化。世界各国都在抓紧制定面向新世纪的发展战略，争先抢占科技、产业和经济的制高点。面对这个态势，我们必须顺应潮流，乘势而上[1]。

一、知识经济与设立知识产权法律制度的必然

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，正走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代----知识经济时代。

从80年代以来，国际上已有经济学家提出了“新经济增长理论”，认为经济增长已从依靠资本积累转向依赖于知识积累与更新，知识已成为经济活动中最重要的生产要素，成为经济持续增长的关键[2]。90年代，联合国研究机构使用了“知识经济”的概念。1996年经济合作与发展组织在其科学技术和产业发展展望报告中，提出“以知识为基础的经济（knowledge based economy）”是“直接建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济”。1997年美国政府、1998年世界银行分别使用“知识经济”的概念，宣称当今世界正在进入知识经济时代。

人类社会经过了农业社会、工业社会，正在进入知识经济时代应当说是不争的事实。知识经济是继农业经济、工业经济后的一种新的社会经济形态。在农业社会中，土地是资本，人们主要从事农作物的耕种，以体力劳动为主，经济结构为自给自足的自然经济，商品经济不发达。在工业社会中，自然资源和货币是资本，生产力得到空前的发展，出现了蒸汽机和电力，机械动力开始替代一部分体力劳动，制造业和运输业随之发展，商品经济形成。在知识经济时代，并不排除其他经济形态的存在和发展。然而，知识却处于社会中心地位，智力资源将被视为财富和资本，以高技术产业为第一产业支柱，并以智力资源为首要依托，对现有的工农业和服务业进行改造。自90年代后期以来，美国等发达国家国民商产总值的50％是通过知识经济实现的。专家预言，随着全球信息高速公路的全面开通，技术知识对经济增长的贡献率，将可能由本世纪初的5-20％提高到90％。

尽管我国工业化还没有完成，农业经济的比例还较大，但我国必须抓住机遇优先发展知识经济，不忽略发展工业经济和农业经济，形成农、工和知识经济协调发展的基本格局，实施有效的技术跨越。这是关系到提高我国综合国力，使社会主义祖国在新的世纪仍然屹立于世界东方的关键问题。

生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系的总合的一定的经济基础也总要求要有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展必然要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及他们为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须受到法律的承认和保护。也正如民商法制度与商品经济、市场经济有着密切联系一样，知识产权法律制度，与市场经济、知识经济也有着天然的联系。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。

知识经济发展的关键在于知识创新。正是因为有了知识创新，才使世界面貌发生了巨大的变化，也正是有赖于不断地、加速的知识创新，才能保证未来世界经济的的持续发展。而知识产权制度就是鼓励知识创新、保护知识创新的法律制度。它是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

人类在二十世纪后期，取得了一系列的重大科技成果，尤其是计算机技术、生物技术、基因工程、信息科学、网络技术等，为全球进入知识经济时代奠定了坚实的物质基础，对知识产权法律制度带来了及其深刻的影响。新兴的技术成为知识产权法律制度不断发展的深厚基础和勃勃不息的动力。知识经济的兴盛和发展，不仅须臾离不开知识产权法律制度，而且随着它的深入发展将越来越依靠知识产权法律制度。有人说，没有知识产权法律保护，就没有当今的微软，比尔.盖兹也不可能成为世界首富。又如英国最大的格兰素制药公司，在80年代以其一种特效胃药每年创造10亿英镑的收入。当其该药品的专利于1997年7月在美国的保护期届满后，不到半年时间该药品全球销售额迅速下降了33%[3]。日本一向以增加出口来维持经济的增长，而知识产权已成为其维持出口实力的“王牌”。美国amgen生物技术公司资产评估总值为150亿美元，而其有形资产仅为25亿美元，这是由于该公司的两项专利垄断了畅销生物药品市场的原故。相同结果的事例在世界、在我国比比皆是，越来越被人们所感悟。这些都足见知识产权法律制度对科技创新、促进新兴生产力发展起着至关成败兴衰的关键作用。

在市场经济机制下，市场将对资源的配置起基础的能动作用。而资源的合理配置是社会经济健康、优化发展的根本前提。知识、智力成果的创造同样要有人力、财力和物资等资源的需求，同样需要资源的合理配置，其间市场仍旧起着最为关键的作用。特别耐人寻味的是，市场对知识生产资源的合理配置，主要通过知识产权法律制度才能得以实现。只有在此种制度下，知识成果特别是技术发明才能以文献形式迅速向社会公开，那些需要者就能在相关领域准确把握国内国际发展状况，做到创造高起点且避免重复劳动和资源浪费，在国际科技创新发展的大潮中抢时间、争主动。而知识产权的权利人则也不必担心自己丰产的“知识庄稼”颗粒无收。

知识经济从本质上看是一种全球化的经济。世界经济的“一体化”趋势，也相应带来科学研究、发展的“全球化”。当今世界，任何一个国家经济发展所需要的知识、技术，都不可能全靠自己创造。这种状况既为知识经济的发展创造了条件，又正是知识经济发展的一个突出表现。随着信息网络技术的发展，知识在世界范围内的传播、扩散速度大大加快，这为国获取知识成果、进行交流与合作提供了一个很好的机遇，各国间在科研人力、财力、设备等方面上的相互依存也越来越大。同时知识产权贸易在国际商贸中所占比例越来越大。为获取知识产权和开展合作交流，就存在各国间都必须共同遵守的规则。而知识产权国际公约、条约，各国内知识产权立法，就是这样的规则；加上相应的执法机构恰正构成了这样的一种机制。作为发展中国家来说，在大力发展自我拥有知识产权的高新技术及产品外，从国外引进先进技术和外资，仍然是促进本国经济迅速发展的重要途径。此时的知识产权保护机制，正是我们借以沟通交流与促进知识产权贸易的正当渠道，也是保护自我知识产权，拓宽对外经贸发展领域发展自主经济的有力保障。

总之，知识经济呼唤着知识产权法律制度的建立和完善，知识产权法律制度是知识经济发展的必然。

二、知识产权保护成果丰硕，当仍不适应时代与形势的要求

在知识产权法律制度中，对知识产权的保护是关键的核心环节，是其功能的主要方面。然而，知识产权法律制度设立的宗旨，决不仅为对权利的保护。知识财产、智力成果从根本上说，应当属于全人类，社会的进步就是在智力成果的创造主体们不断互相学习、模仿、重复甚至相互“抄袭”的过程中发展的。知识产权的限制和对其保护只不过是一种列外。 同时，在满足权利人法律赋予权益的基础上，应当促使知识产权传播为全社会服务，以追求社会发展、经济进步的社会公众的最大利益。在此意义上讲，对知识产权的法律保护也正是为着追求社会公众整体的利益。

近20年来，我国现代的知识产权法律制度正是借助改革的大潮，从这两个方面不断完善和发展起来的。对知识产权的法律保护，远不是“保护”二字所能涵盖得了的，连通常本领域内人们常说的“双轨制”[4]也只是对知识产权法律保护的部分含义。我国对知识产权的保护应当包括6个方面的内容，即立法保护、行政保护、司法保护、社会集体管理组织保护、技术措施保护和当事人的自我救济保护[5]。其中，首先和最重要的是所谓立法保护。没有知识产权立法，就没有知识产权保护制度，就没有法律赋予当事人的知识产权。然而，在法律已经确定该项权利的前提下，执行法律又是至关重要的。人们遇有知识产权争议或者权利受到侵害又自然会想到判断与该项权利有关是非曲直、给以侵害该项权利者以法律制裁的司法者，即法院和法官[6]。

知识产权是人们的一项民商事财产权利，属于人们私权的范畴。它的基本属性要求其最终要被在社会中独立的、不偏不倚、具有普遍权威的仲裁者所保护。因知识产权而产生的法律关系，也要求代表社会正义的执法者去调整和维护，最终使其成为富有勃勃生机又秩序井然一个领域。因此，在当今世界的知识产权领域中，通过法院和法官普遍和最终地解决各国的知识产权权属争议、制裁侵权行为，几乎是各国的通例。应当说，自制度构造言之，确保司法能够不受外在干预而独立判断，业已被民主社会验之为有效的体制模式。

诚然，在市场经济条件下，知识经济己见端倪的时代，我国经过改革开放以来20年的发展，已经进入了有史以来法制的最好时期。 对知识产权进行法律保护的形势发生了巨大的变化，也为下一个世纪奠定了坚实的基础和开辟了良好的开端。在知识产权法学理论建设方面，经过学术界和实践部门等各方面人士的共同努力，已经建立和发展起来，成为民商法学领域最为活跃的部份。

但是，对于一个历史上封建制昌盛、现代社会又用惯了行政手段来治理的国家，知识产权法律保护是从“行政保护”起步的。人、财、物都匮乏的我国知识产权司法保护到是处于相对薄弱的境地。行政保护与“地方保护主义”本不应划等号，但受到地方经济利益的驱动，有的却“以罚代刑”、“以罚代赔”，甚至成了假冒、盗版等侵权犯罪行为的保护伞。从司法机制本身来分析，无论是从其不受非法干预的独立性，还是到法官队伍的素质和水平，也都不适应现代法制社会的要求。依法行政、司法公正，是人民群众普遍的呼声。

从总体上看，我国知识产权保护成果丰硕，但仍不适应时代和形势的要求。其面临的挑战或者迫切需要研究改进的方面主要是：1、面对我国即将加入世贸组织的形势，对照知识产权协议“强制性”规定的要求，在权利保护范围、水平、执法措施等各个方面，我国几部知识产权法都亟待修改。否则，就会造成我国“入世”的障碍或者入世后发生贸易争端的由头。2、当今世界高科技发展迅速，先进生产力的发展不断提出知识产权等新的法律问题，我国知识产权法律制度如不能应对和适应信息、生物工程、纳米等高科技的挑战，不但不会成为创新的“燃油添加剂”，反而会制约先进科学技术的发明创造和推广应用。3、我国正处于经济、政治体制改革和转型的过程中，经济和社会生活的多元化不但使社会迸发出无穷的能量，也会在增长的财富驱使下，产生淡漠法律和道德的倾向，会有人为追逐非法高额利润而疯狂地实施盗版、假冒等侵权乃至犯罪活动。这些活动又与其他违法犯罪行为沆瀣一气，成为知识产权执法的严重挑战和履行承诺的知识产权协议的巨大压力。我国知识产权执法机制不能不面对挑战和承受压力。4、居于知识产权立法、执法等活动指导地位的知识产权法理论尚不成熟，缺乏纵深、透彻、全面和具有中国特色的研究，还不能圆满及时地回答和解决立法、司法实践中提出的急迫的重要问题，也似不足以预见、把握国际知识产权制度的发展趋势，提出与国际先进理论相匹敌、相媲美的自己的成熟理论，作到不但能与出于大国不正当利益的某些学说相抗衡，而且为国际知识产权法科学理论的完善和发展做出实质性的贡献。当前最为迫切的，是为因应我国加入世贸组织知识产权立法和执法的挑战，从理论的高度清晰准确地提出和把握立法与执法的指导思想和具体的实施方案，解决知识产权司法审判中不断提出的难题，建立充分有效的执法机制，以实现国际知识产权协议、国家法律要求的执法水平。本论文的写作目的，即为达到前述目标，献计献策，做出自己微薄的贡献。

三、关于本论文的写作与内容

笔者在此篇论文中，从研讨发生法庭中的知识产权审判难题出发，尽力剖析近几年我国知识产权司法保护中的重大适用法律问题，汲取众多知识产权专家的理论营养，总结法官们智慧和丰富的审判经验，力求客观的点评我国知识产权审判中的一些案件。笔者在结束博士生课程开始撰写博士论文的过程中，常常是带着当今社会司法实践中的问题投身于浩瀚的中、外理论和经验总结的大海中探索，从中悟出道理带着答案又返身回到生气勃勃、如火如荼的司法前线，并用逐步、不断深入的认识，借助笔者特殊的工作岗位，组织一场接一场开拓性的法律适用的“攻坚战”，或赢或败的“战绩”又指导、升华下一次的“战役”。就这样为设立和完善、发展知识产权侵权行为法理论，心甘情愿地耕耘着。繁重的审判任务使我几乎没有空余，就挤睡眠时间，所写的论文也就像是“战地”文章，虽带点儿实践中新鲜的气息，但来不及精雕细琢。这也是笔者一次一次向自我的冲击，只有这样才使我对祖国、人民的负债感减轻一些。

本论文通过对若干具体问题的研讨，以构架知识产权侵权理论的框架，并对其侵权构成、归责原则、各类侵权行为认定、侵犯知识产权法律责任的设置、“ 入世” 后我国知识产权执法水平的要求等主要内容大胆阐述自己的见解。特别对涉及计算机网络的知识产权纠纷进行了开拓性的研究，提出在该方面立法、司法解释等的具体建议，对当前知识产权审判实践具有指导意义。本文的最初两部分对知识产权制度产生和发展的历史以及知识产权法和理论的基本概念作了阐述和分析，以便对以后的若干问题的研讨有一个稳固的基础。

随着时代的发展，人类社会总是不断地进步，有所发现、有所发明，有所创造，有所前进，技术创新是永无止境的。针对技术创新的挑战，知识产权制度作为一种保护智力创造成果的制度本身是不可能没有创造性的。知识产权制度所走过的三百多年历史就是不断地创造、更新、发展和完善的历史。在这一过程中，始终是技术创新不断地推进立法的进程和司法保护水平的提高，技术创新始终是知识产权制度发展不竭的动力。

面对生物技术、基因工程、计算机软件、半导体芯片、数字化技术、国际互联网等层出不穷的新技术挑战，知识产财产的创造者、所有者、消费者和管理者各自从不同的角度对知识产权制度的发展和完善提出建议和设想，并对知识产权制度的某些法律、法规进行重新审视，甚至进行新的立法，提出新的保护措施，就在各种权利的归属及利益的冲突和重新分配中，知识产权制度将得到不断地检验、丰富和发展，并走向更加公平、合理和完善前程。