第三章 域名纠纷法律调整中存在问题的解决
第一节 确立域名权是正确调整域名纠纷的前提
一、 是否赋予域名权的各种观点
到目前为止，域名尚没有形成一种类似商标或姓名一样的权利，法律对域名也未给予明确、独立的法律定位。1999年11月，美国国会通过的《知识产权与通信综合改革法》也没有规定域名享有任何独立的法律地位和权利，仅将域名规定为“可被争议的”对象。只有当争议行为具有恶意，且给域名持有人造成损害时，域名持有人才可以依据损害赔偿法请求赔偿。但是，随着互联网技术的发展和网络影响的不断扩大，司法实践上对域名纠纷处理所暴露问题的增多，人们开始提出：域名是否应当具有与商标、商号、姓名等相抗衡的民事权利？
对域名应否具有独立的权利，主要有两种观点。第一种为域名独立价值说，第二为域名知识产权否定说。
域名独立价值说首先认为，过去都是从与他人注册相同或近似域名是否构成侵权的角度来认识域名，这一视角妨碍了人们对域名具有独立价值体系的承认。独立价值说认为，域名只是一种技术符号，如同电话号码，本身不产生任何知识产权，也不侵犯任何知识产权。但是，由于域名已经基本具备独立的法律价值体系，它就应当具有独立的法律地位和价值，应当具有与商标、商号、姓名等相抗衡的民事权利。域名具备独立的法律价值体系，主要体现在以下方面：一是域名与网络提供的商品或服务的商标分别独立存在，彼此相辅相成。网络销售的商品商标的知名度与域名本身没有必然的关联性，他们以独立价值体系存在，但是，网络服务提供优质商品或服务的商誉价值对域名的价值的稳定性、美誉度有一定影响，反之，被广泛宣传的域名又有利于网站提供的特定商标商品或服务的消费。二是从商业性组织对域名的宣传手段看，域名具有独立的宣传价值。商业性组织往往对域名进行独立的广告宣传，以吸引公众访问该网站，扩大网上市场知名度。人们对域名网站的注意力主要集中在域名和网络内容的丰富程度。因此，域名的独立价值取向及其前述具有的标识功能，决定了域名已经具备了类似商标基本的命名、区别、表明特定质量和宣传等功能。某些种类域名前注册的二级或三级核心域名是一种新形式的商标[1]。另外，域名注册，已经产生财产先占的法律效果，可以对抗任何他人的知识产权[2]。不属知识产权范围的，不一定就要否认其民事权益属性。
域名知识产权否定说主要是援引世界知识产权组织的建议，不将域名作为一种知识产权来保护，引申出域名毫无权利或权益属性。其观点又可分为两种，一是注册制度论，另一种是权利公属论。注册制度论的观点是“如果给域名以较强的知识产权色彩，其垄断权利将会延及该域名临近的不确定的若干字母和字符的组合，就像商标保护中的相似问题、专利保护中的权利范围问题以及版权保护中的演绎问题一样。如此便有可能造成域名持有人权利不适当扩大和域名注册使用秩序的混乱[3]。”权利公属论的观点是“知识产权具有明确的法律规定性。在法律未作明确规定的情况下，任何现象都不能被视为‘知识产权’。 域名是由无数个‘私营’机构注册的字符化ip地址，承认私营机构具有创设知识产权的权力与能力将会导致法律制度的混乱[4]。”对注册制度论，本人认为，商标权的权利不适当的扩大，不是因为给予商标以知识产权的地位，而是在富予其权利的同时对其限制不够。现在商标权的不适度扩大，不会因为域名权的确立而变得更加严重，反而可以得到一定程度的消减。权利公属论则是典型的传统权利观念，一开始便将私营机构摆在不能公平处理问题的假设上。许多私营的市场调查机构的调查结果已被作为法院判决的依据，说明法院是权利的最终确认者，而私营机构所创设的权利只是一种预设的权利，这种预设性权利需要法院的最终确认，就像版权法，实际就是法律赋予作者自己创设版权的权力，但是否真正享有版权，则需要法院确定。
在域名的独立性权利方面，除了上面两种不同的观点外，还有就是观望态度的。这部分人的观点类似于专利法上对植物新品种的发现和版权法上对集成电路布图设计的承认那样，认为知识产权毕竟是一种不断发展的权利，域名将来能否发展成为一种独立的"域名权"，需视情况而定[5]。
观望，当然是稳妥的，但是网络时代似乎容不得过分的谨慎。解决因域名没有独立权利而产生的问题已迫在眉睫，赋予域名以独立的权利刻不容缓。
二、 域名具有独立权利的必要性
（一）域名权是域名法律地位的需要
域名没有独立权利造成域名权利分配的混乱。国别类顶级域名的注册管理一般由各国的网络信息中心（nic）负责，各网络信息中心对其管理的域名制定的规定则各不相同。有的只允许在本地设有营业机构的公司注册，有的规定一个公司只能注册一个域名，有的规定注册的域名不能转让。我国互联网络信息中心(cnnic)的规定是，外国企业或机构在cn域名下注册二级域名的，必须在中国境内设有办事处或分支机构，并且其主域名服务器在中国境内。这样，当某人注册的域名与外国公司的商标相同或相似时，如果该外国公司在中国没有分支机构或办事处，他们只能对该域名提出异议，阻止别人注册或使用，自己却无法成为该域名的注册人，他们只能被动的对不断出现的域名注册提出异议的救济，也只有不断的异议下去[6]，其结果是商标权人对域名只有诉权而无使用权，而且诉权中也只有侵权之诉而无确权之诉——只能就域名侵犯商标权提起侵权诉讼而不能请求确认对纠纷的域名享有所有权。
对域名的属性不清楚，规则的尺度不一。有的将域名标识等同于商标，作文字内容的限制，我国域名注册管理规定对域名命名的限制基本上和商标法中的禁用标志基本上是一致的[7]。而美国网络方案公司（nsi）的注册规定就宽松得多。有的将域名视为企业名称，一个公司只能注册一个域名，且要求要在其地区性域名下有办事处或从事经营活动[8]。域名究竟是否允许转让？如果允许转让，则如何保护受让人的利益，即如何实施善意取得制度，保证登记制度的公信力？如果不允许转让，对于商标权人开展电子商务时以商标作为域名的冠名出资以及域名拍卖行为的合法性保证？更重要的是如何能杜绝和防止域名的私下转让？对上述问题，不同的规则，有不同的回答。法的安全包括静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”。后者着眼于利益的取得，也称为交易的安全。由于域名没有独立权利，域名的享有安全和交易的安全便无从保障。在允许域名登记的地方，对将一域名的重复买卖，以登记的买卖合同为有效还是合同签订的时间早的有效就必须作出规定。
从商业标识法律地位而言，域名应有一席之地。商业标识包括商标和商号，商号是企业的字号，与企业的地域性名称、行业特点、组织形式等共同构成企业名称。商号与商标权冲突的形式有两种表现形式：一是先有商标后有商号；二是先有商号后有商标。两种形式的冲突在我国都实际发生过。前者，如“联想”商标被注册为商号；后者，如将上市公司的名称“郑州百文”注册为“百文”商标[9]。我国法律法规在判定商标与商号冲突时的意见是：“一般来说，将驰名商标作为同行业企业名称使用，应判定为可能引起误认；在判定将驰名商标作为不同行业的企业名称使用，是否引起误认时，则应综合考虑驰名商标的独创性及驰名程度[10]。”对商号尚有考虑行业情况，对与域名紧密结合的网络行业就不应视而不见。由于法律没有给域名任何权利，因此域名只有寻求商标法的保护。有家德国公司在我国申请将http：//www.sonopress.de作为商标注册，并且同意放弃“http：//”部分的专用权，目的是防止他人注册“近似” 域名，商标局驳回其请求。其实该公司早已在我国注册的sonopress商标[11]。这种有了商标权，还对取得自己商标文字的域名忧心忡忡的现象，只有赋予域名权才得以根本消除。
域名没有独立的权利也就可能失去诉讼主体的资格，面对域名注册机构的权力滥用只能忍声吞气，不能提出侵权之诉只能提出合同之诉。如北京正普公司诉中国互联网络信息中心一案，面对中国互联网络信息中心采取预留域名这种毫无法律依据的行为和被告在庭审中的霸气，原告显得束手无策[12]。
（二）确立域名权可避免域名资源的浪费
域名资源的浪费现象——抢注的浪费和一名称多级注册的浪费。2000年11月7日，中国互联网络信息中心(cnnic)的中文域名数据库正式开通，在短短几天的时间内就有超过50万的中文域名进行了在线申请。11月10日，全球最大的域名注册机构美国网络方案公司（nsi）也正式开始了中文域名注册服务，在近3个小时的时间内已有300多万个中文域名进行了注册。目前从事中文域名注册服务的主要是具有官方背景的中国互联网络信息中心（cnnic）、以全球化顶级域名为号召的美国网络方案公司（nsi）和提供多语言域名的i-dns这3家，另外在美国、澳大利亚、新加坡、台湾地区和香港地区都有公司在积极运作。这其中最为关键的一个问题就是建立中文域名的国际标准，目前多种中文域名体系使整个市场处于一种混乱状态，不但使申请人无所适从，也造成了各种资源的严重浪费。
域名资源是有限资源。从目前域名系统使用的32位二进制代码而言，可供使用的域名约为43亿[13]，尚不够全球人均分配，即使下一代的域名系统为64位，也只能是是86亿个。已有人预测，即使不考虑将移动电话或其他设备介入网络，现在的网址也只能使用到2005年[14]。如果按目前的域名登记、域名分类和对商标采取“家族氏”保护，许多公司在不同的顶级域名下注册二级域名，或一个机构注册为数众多的二级域名，则可供使用的数量将大打折扣。如国际互联网名址分配公司（icann）于2000年11月16日宣布承认新的顶级域名，有谁在新增加的顶级域名中注册“ibm.biz”、“ibm.coop”、“ibm.aoro”，都可能随时因ibm公司的起诉而失去，甚至“ibmgame.biz”等ibm“家族域名”也难幸存，从而导致许多域名的空置，其结果是，每增加一项顶级域名，反而使得域名的空置成倍数减少。因此，当如国际互联网名址分配公司建议增加的7个顶级域名时，便受到很多批评，被认为是将在“.com”的矛盾扩大7倍或将域名资源减少7倍，因为增加新的顶级域名，未能解决域名纠纷中的多对一矛盾[15]。
域名资源是有限的，而每个用户都想有一个好听、简明易记和给人深刻印象的域名，但是，具有显著性辨识功能的符号也并非可以无限创造。由于语词资源的有限性，目前也出现专门域名购买公司，其“购买域名的原则是单词易於拼写、输入快捷”[16]。不赋予域名独立权利，不仅使许多中小企业失去域名的选择机会，也给大型企业造成不必要的负担。许多著名企业，为了维护其“商标权”和“商号权”，在许多不同的地区类和行业类域名中注册域名，如联想集团目前共注册了各种中文域名共70多个，光是域名维护费用每年就超过10万元[17]。英国广播公司更是将与bbc有关部门的文字注册了3000多个域名[18]。其知识产权的保护成本将超出其合理的范围，给企业造成新的负担。对上述资源浪费的治理，史尚宽先生的意见是：“吾人必须籍外界物资以生活，而物资有限，不能不定分以息争，在一定范围对于外界物资之支配，认为权利，以使互不相侵而保障物资安全利用....[19]。”
（三）域名权与利益全球性平衡
利益就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观需求。法律正是在对利益的控制过程中，体现其生命力，表现其自身的价值，利益是法律的原因，法的最高任务是平衡利益[20]。利益来源于对资源的控制，利益的大小取决于对资源控制的多少。
在商标与域名的较量中，无论在立法还是司法实践，都侧重于对商标权人的保护，严重漠视域名持有人的利益。从域名登记注册开始，便要求域名申请人不得使用他人已注册过的企业名称或商标名称[21]。域名除了在注册时对其他商业标识避而远之外，还要面对将来域名解决政策变化的风险，根据国际互联网名址分配公司（icann）《统一域名争议解决规则》[22]第9条规定，域名注册机构有权随时修改规则，而且修改的规则具有溯及力。如果域名注册人不同意修改后的规则，其唯一的办法就是注销已经注册的域名。在采取登记制度的所有事物当中，无论从个人姓名到商标、商号，还是从车辆、轮船到土地、房屋，从未见有像域名领域这样漠视登记制度的。商标与域名的冲突原因有可能是巧合，也可能是域名注册人的恶意，还可能是原有的权利之间就存在冲突（例如两个不同行业的企业在不同商品类别上注册了同一个商标）或出自文字翻译方面的原因。若非是保护公众利益，这种否定域名登记效力的做法是明显违反法理的。美国也有学者认为“域名持有人应对其持有的域名享有权利，商标权人除非能证明公众利益受到损害，否则不能以商标权主张对域名享有权利[23]。”
trips第七条指出：“知识产权的保护与执法，要有助于促进技术创新和技术传播与转让，有助于技术知识创新者与用户共同受益，有益于社会与经济福利的增长，以及权利与义务的平衡。”究竟用何种态度对待商标保护，建立何种水平的保护制度，已经成为我们必须回答并加以解决的问题。一种保护知识产权的制度是否最佳，要视有关各国和经济部门的目标和具体情况而定。各国之间很容易发生利益冲突。荷兰的格老秀斯指出：“一国的法律，目的在于谋求一国的利益，所以国与国之间也必须有其法律，其所谋取的非任何国家的利益，而是各国的共同利益。这种法，我们称之为国际法[24]。”本人无意将一些大国，尤其是美国在处理域名纠纷的措施意识形态化，但发达国家在驰名商标中的优势地位这一事实我们不得不注意。毕竟商标是竞争手段之一，而驰名商标主张则是占据有利竞争地位，维持竞争优势的最有效途经。从近三年国际社会对驰名商标的保护态度中看出，驰名商标的保护问题并非只是法律规则的制定与实施问题，甚至也不是纯粹的知识产权问题。相反，驰名商标的保护，已经成为各国用以争取和维持本国竞争者在国际市场上的竞争优势，从而实现其最大限度地占领市场，并以法律认可且公开保护的方式垄断市场的有效手段。如果说在域名纠纷中，无视域名权利的籍口是维护社会利益，其社会更多的是代表发达国家的社会，而非全球社会。
电子商务的作用已被视为“经济增长的引擎”和“提高生活水准的手段[25]”。域名也与一国的民族文化和国家利益相联系[26]，为充分发挥其潜力，域名的注册分配、管理体系应具全球性、公平性和市场性，要体现互联网的多样性功能特征。对域名纠纷的法律调整必须有利于建立公平竞争的市场秩序，有利于网络空间的繁荣发展，有利于社会利益和商标、商号、姓名与域名权利人利益的平衡。在发展中国家视电子商务时代为追赶发达国家最后一次机会的时候，维持和发展网络事业的利益是全球性的。商标法在保护商标权的同时也应为网络上商业活动提供便利而非设置障碍。对于一位网民而言，他的利益包括免被误导的保护，同时包括网络发展带来的生活变革。在发生权利冲突的时候，轻易否定其中一方的权利，是最容易导致不公平结果的。当域名持有人具有法定权利时，商标权人除非可以证明被告对域名的持有有损于公共利益，否则域名持有人可以商标权滥用予以抗辩。
二、 排除设立域名权的障碍
对于域名的权利问题一开始就引起关注。世界知识产权组织认为，域名经过一段时间使用后，肯定会获得公众的认知，从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利，因为知识产权保护有商业价值的思想和信息的应用[27]，世界知识产权组织为此专门组织会议进行探讨，并提出三个问题：第一，赋予域名的特别权利属何种性质，如仅为抗辩权，还是可据以起诉他人侵权？第二，当域名与其他知识产权权利发生冲突时，哪一权利将优先获得保护；第三，基于域名注册产生的权利可否扩展至权利人尚未注册二级域名的其他顶级域名空间。由于问题的复杂性，讨论一直没有结果，最后只能将域名的权利问题暂不考虑。到1998年11月世界知识产权组织发布的关于域名的中期报告中强调无意在域名领域创设新的知识产权，也无意将传统的知识产权保护范围扩大到网络空间[28]。从那时起，域名权的讨论也暂时中止。但随着网络纠纷的不断增多，域名与商标冲突的复杂化，以及域名领域的发展，世界知识产权组织提出的问题不仅没有得到答案，反而使问题变得更加难以回答。在发生域名和商标的权利冲突时，就出现了如下奇怪现象，北京市工商局的一位负责人曾发表过一篇文章，主张商标权、网站名称和中文域名要保持一致。而对这两项归属权具有最终决定权的北京市工商局，却将“阿里巴巴”的商标申请权给了北京正普公司，而把“阿里巴巴”域名申请权给了阿里巴巴（中国）公司[29]，使域名权与上述三个问题成了鸡和蛋关系。为此，本人尝试从肯定域名权入手，以解决有关疑问。
域名权首先是特别的权利，他是域名持有人的网络名称权和网络“内容”权的结合，名称上可以把它称为“网名权”。因为域名具有标识性，起到识别域名持有人的作用，同时域名又与一定的网页内容相联系，可反映该域名的特征、内容和声誉。“网名权”的专有性在网络中无需特别保护，因为域名间不存在相似性问题，但对现实空间中，利用与域名相似的名称进行有损网站声誉的行为可提起侵权之诉。网名权属于任何合法存在的组织和个人“与生具有”的权利，一但获得登记，便具有一定条件下的使用、收益、转让和许可使用的权利，具有物权性质。它不仅可以抗辩的权利，而且可以起诉他人的侵权。因为域名权的获得必须经过登记。登记是物权的公示方法之一，通过登记表明登记人对登记对象的占有、使用、收益和处分的权利公示。当此权益被他人侵犯时，当然具有起诉的权利。由于域名知识性成份较低，不宜因仅登记而与商标同划入知识产权范畴。
域名权与其他权利发生冲突时，应视冲突问题的实质和冲突的领域决定保护的对象。例如后注册域名与在先商标发生冲突，这时应视域名与网页的结合是否具有现实空间领域的与商品有直接联系的商标侵权来确定。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，企业名称是区别不同市场主体的标志，法律对商标和商号的保护是双向的，即既禁止与商标相似的文字作企业名称登记，也禁止将企业名称作为商标注册[30]，这种方式也完全可以适用在域名与其他权利的关系上。实际上，对多商标与一域名的冲突，解决的方式是多样的。英国的域名注册机构nominet 对域名争议主动进行调查，并提出解决方案，如建立门户网站让双方共享同一个域名，然后设置链接，再分别介绍自己的产品或服务。还有就是专门设立顶级域名为“.tm”的商标类域名，为具有相同文字类的商标提供和平共处的环境[31]。
至于基于域名注册产生的权利可否扩展至权利人尚未注册二级域名的其他顶级域名空间问题，答案应是否定的。早期的你注册“.com”我就注册“.net”来抗衡的问题将会伴随顶级域名的增加和网民的成熟而变得越来越小，毕竟网页的内容会让人们作出区别，而赋予域名独立权力的专门立法也将指引人们去作出明智的判断。
第二节 关于域名的专门法律的制定
从一百多年前的《伯尔尼公约》开始，世界知识产权界就开始了协调和统一各国立法的历程。随着科学技术的进步和世界经济一体化的发展，这种协调和统一的程度越来越高。数字时代要在知识产权界的国际层面上建立统一实体法的呼声越来越强，网络的无界性和各国政治、经济、法律的地理局限性冲突要求尽快制定出关于网络的行为规范。有学者认为《统一域名纠纷解决规则》和《统一域名纠纷解决规则实施细则》是解决域名纠纷的统一法律[32]。但这两部法律无论从标题还是内容，都是针对域名纠纷的处理程序制定的，属于程序性法律不属于域名的实体法，在域名与商标冲突上给域名的只有义务而无权利。本文在此通过对域名权法律属性的探讨和对专门法的趋势前瞻，提出关于域名的专门法律的立法思路，而非具体的法律条文的制定问题。
一、 域名在域名关系专门法中的地位
域名在域名关系专门法中的地位，指的是发生权利冲突时，域名持有人可以据以主张自己权利的法律依据，这主要决定于对域名权法律属性的认识。
（一）域名权的物权性分析
本文在论述适用商标法解决域名纠纷时曾否定域名“物”的特性，但这与承认域名与网页的结合具有物的特性是不同的，就好比否定一个门牌号码为物，但是，当门牌和房屋不可分割时便具有物的属性一样，是不同的两个问题。
从物权具有的特征上分析，物权是直接支配物的权利，权利人无须借助他人的行为就能直接行使自己的权利；物权的客体主要是有体物，而且必须是特定物、独立物；物权是一种排他性权利；物权是一种对世权。
域名权—域名与网页的结合具备的“物”权性表现在：物权的权利主体总是特定的，而义务主体都是不特定的，域名经过登记后，其不得侵犯网页内容或不得任意侵犯其对域名的使用的义务主体也是不特定的；与债权享有合同的期待利益不同，物权是对现实利益的支配权，业经登记同样对其域名及其网页享有支配权；物权的公示性通过交付和登记反映，现实中大多数物权是通过登记确认的，域名也需要登记，具有公示性特点，这方面不存在把域名物权化的法律障碍。
从物权效力上看，域名也具有在同一物上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾的物权这一效力。在网络世界，不存在域名的共同使用问题，这是域名与商标的最大分别之一。将域名权归入物权范畴，与物权上的“一物一权”特性不相冲突，因为域名在互联网中的存在形式是唯一的。
否定域名的物权性的理由主要是指域名是无形的，而物权的客体是有体物，而且必须是特定物和独立物[33]。过分拘泥于物权的有形性固然有理论上的价值，但物权的客体本身是不断发展的，台湾学者谢哲胜在谈到物权与债权的划分时就说过“事实上区分某种权利为债权或物权恐怕也无太大实益，重要的是该权利具备哪些权能，如租赁权具有对抗继受人的效力，则将之归类于债权或物权显已不重要。”“因新型财产权不断出现，物权债权相对化，财产权之指定不再限于有形财货归属秩序之确定而已。”作为民法法系下的法学学者，对谢哲胜“物权债权划分无益说”的观点难以认同，但其强调权利的权能的观点，对解决因新事物出现的权利冲突具有一定的指导作用。如票据权利、股权等所有权和债权融为一体，已具有独立权利[34]。就像把“窃电”是归于“盗物”一样。把域名权作为物权的特殊形式之一应存在理论上的合理之处。就如郑玉波先生所说：“倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。”[35]
在我国民法部门中，物权法、债与合同法、侵权行为法、继承法、知识产权法是同位阶的法律，将域名权列入物权法中进行研究还有以下好处。第一，就像合同法中承认电子合同的书面效力一样，赋予域名以物权的特别情形可以缩小网络空间和现实空间的冲突。第二，《美国反域名抢注消费者权益保护法》中首开对域名可提起“对物之诉”先例[36]，赋予域名权可缩小不同法系在域名问题上存在的法律观念的冲突。第三，现实可行性上，物权的法定主义较知识产权的法定主义的解释更为严谨，在物权法定中，如果法律没有规定，则不能解释为允许当事人设定，若将域名置于知识产权中，则因各国对知识产权的理解和认识上的差异，域名权的确立问题更是难以协调。第四，物权行为具有无因性，即物权的取得或转让与债权相脱离，表现在不动产方面为登记主义。承认域名的物权属性，有效解决因现有的域名登记制度所造成的域名纠纷。
（一） 域名的知识产权属性分析
尽管《世界知识产权组织公约》明确将商业标识与商标商号并列划如知识产权范围，1992年在东京召开的国际保护工业产权协会将知识产权分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”两类[37]。不少学者对商业标识是否具有知识性内容持怀疑态度[38]，将商标划归知识产权是世界上第一部属于国际统一民商法范畴的《巴黎公约》上的安排，如果从知识产权强调对知识性和创造性的保护的方面来看，商标标识的知识性是比较少的，将它划归知识产权之中，是历史的安排。从域名标识的知识性内容上考察，不宜将域名权划如知识产权范畴。1998年11月世界知识产权组织发布的关于域名的中期报考中也已强调，无意将传统的知识产权保护范围扩大到网络空间[39]。
知识产权的特点主要是无形性；专有性；地域性；时间性；可复制性。将域名划入知识产权可能是受“无形财产”概念的影响。“无形财产”的概念源于罗马法学家的论著中，盖尤斯（gaius）认为，抽象的物，如通行权属无形财产，而无形财产权的取得方式与有形财产不同，既不能借时效取得，也不能通过传统买卖方式取得[40]。从这里看出，无形财产概念的提出时考虑的“形”的含义是物理意义上的形。域名也是“无形”，但域名之无形主要指其无物理上之形或反映其存在的载体的无形。知识产权的无形主要强调智慧成果之无形，而知识产权的载体本身是有形的，如版权的载体纸张，录音作品的载体录音带等都是有形的。不应把对知识产权无形的理解用于域名中。
人们对知识产权的占有表现为认知与感受，对域名的占有则通过登记等公示性途径表现。因此，知识产权的专有性是相对的，其相对性一方面表现在权利限制上，如专利权的强制性使用，版权的合理使用，对知识产权的限制也是为了从鼓励学习知识、技术创新等公共利益。另一方面当知识产权进入公有领域后的专有性消失或权利耗尽。在域名中，不存在私有领域和共有领域的划分问题，也不具备知识产权地域性特点。将域名权划入知识产权中明显不妥。
综合而言，域名除了具有知识产权无形性这一表象特征外，并不符合知识产权的本质特性，所以不应纳入知识产权的保护体系中。从目前对知识产权的划分来看，不论是世界知识产权组织和世界贸易组织采取的列举性划分方法还是国际保护工业部产权协会东京大会的分类概括的方式，域名都未被列属其中。
二、制定关于域名的专门法律的可能性
现行的域名系统是一个包含多种管理层次、多种管理机构及多种管理规则的体系。尽管世界许多国家和地区的政府在域名注册方面以准官方的机构间接发挥管理与协调职能，并在一定范围内制定域名注册及管理方面的规则，但是从整个域名系统而言，事实上是由美国单方控制的体系，美国政府实际上是唯一能对互联网发号施令的强制机关，其它国家政府在网络运作方面所能发挥的作用还仅限于一般意义的管理和监督。毫无疑问，网络技术的发明地是美国，但1976年阿尔及尔的世界人权宣言已宣告“科学技术的进步作为人类共同继承财产的一部分，每个民族都有分享的权利[41]”。将科学技术与海洋一样同等视为“人类共同遗产”，表明世界上发展中国家防止发达国家利用其因历史原因取得的技术创新上的优势地位而团结一致的决心。
发展中国家对分享科学技术成果的愿望必然对国际组织产生影响。1996年11月，由互联网协会、互联网地址分配机构、互联网构建理事会、美国联邦网络委员会、国际电讯联盟、国际商标协会和世界知识产权组织共同组成互联网国际特设委员会，专门研究解决域名领域出现的问题。在各类世界组织中世界知识产权组织对域名纠纷的处理表现特别积极，作用最大。世界知识产权组织对域名的关注始于1996年底，在1997年一年之内召集全体成员国代表参加“商标与互联网域名”问题咨询会。自1998年7月起，为响应美国政府要求而启动了一个名为“互联网域名程序”的公开项目，意在提出一份关于解决域名与商标之间争议的国际统一办法[42]。
联合国世界知识产权组织过去对调整域名纠纷的态度一直是采取“自律措施”和“合约措施”。自律措施主要是要求域名注册人在注册使用域名时格守诚实信用、善意行事的原则。“合约措施”就是通过注册人和注册登记机构通过域名登记前在申请手续上的一系列书面承诺所形成的合同性效力来约束域名持有人，使之达到善意使用域名的作用。从目前的情况来看，这两种措施可能避免或减少了一些所谓的域名“恶意注册使用”，但是对于公平合理解决域名纠纷，仍然收效不大。2001年9月世界知识产权组织在《世界知识产权组织域名争议研究第二阶段的最终报告》[43]在上述两个措施中增加了制定国际条约的措施解决域名纠纷问题。一切表明，制定域名关系专门法的时机已经成熟。
关于域名的专门法律的立法目的在于协调域名持有人和商标权人的利益。关于域名的专门法律应把商标的地域性、网络的无界性和目前域名的登记注册制度结合起来，赋予域名持有人相应的域名权，同时规定域名权的范围和域名登记机构的权利义务，提出域名纠纷的处理原则。笔者相信，为了解决域名纠纷带来的法律冲突问题，我们需要寻找一个切实可行的法律适用原则，也需要各国合作推动域名领域统一实体法的早日实现。写作此文的目的不是拟定具体的法律条文，而是探求制订条文的办法。
结 语
在本文的主要内容完成以后，我国最高人民法院制定并颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，关于域名纠纷的理论探讨性文章也在不断出现，说明域名纠纷法律问题仍然是研究的热点。
尽管人们对域名与商标、商号等纠纷的处理作出了积极的探索，国际和国内的有关机构对域名纠纷的处理作出了部分规定，但是，对域名纠纷处理的认识无疑要受当前互联网及域名的使用和发展程度的限制。在互联网技术和域名使用的范围和程度在未基本定型前，对域名纠纷的认识和处理不可能是最终的结论，有关这部分的法律会随着实践的发展而发展。这正是证明这样一个道理：法律是现实的复述。
本文从对域名的识别出发，然后通过论证商标与商品的依附关系，分别对普通商标、驰名商标的侵权理论展开论述，对反不正当竞争法所涉及的一些基本概念、诚实信用原则的立法精神进行论述，提出了目前域名纠纷法律调整中的法律可适性问题。最后提出赋予域名权的必要性并浅述了域名关系专门法的制定问题。
任何标识，如果脱离了商品，它具有的只是美学上的意义，或者说它所能受到法律保护应只限于著作权范围内。知识产权的法律调整不应罔顾现有法律概念所内含的意义和限制而盲目地扩大保护范围和提高保护水平，而应把网络环境的客观特殊性予以充分考虑，才能让人们合理的预见自己行为的后果，让网络事业健康有序的发展。在网络经济已被视为知识经济的重要部分的时候，不注意"网络法"这种与"知识经济"相适应的法律制度的研究与建立，或哪怕不把它当作重点，则今后的历史回顾可能会告诉我们这是个失误。
论文的价值在于有破有立。本文在“破”的方面花的笔墨较多，“立”方面略显单薄。这一缺陷一方面是笔者自身的理论水平粗浅的反映，但另一方面也反映了互联网环境下法律问题的复杂性。域名权的内容是域名关系专门法重要的实体部分，本文虽然对域名的物权性特性作了阐述，但仍欠深入透彻，笔者认为对该问题有继续研究价值。
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后 记
我作为以“同堂同卷”申请硕士学位的一名申请人，在向大家呈现这篇论文的时候，特别感谢论文的指导老师谢石松教授。谢老师是在和我互不认识，也无人介绍、未受束脩的情况下接纳我的学习的，并在随后的教学和论文指导中，无论是从品德还是在作学问方面都给我积极而深刻的影响。
感谢端木正老师、陈致中老师、慕亚平老师。他们在传授专业知识的同时，也让我感受到不同时代的学者文化，使我真正体会到师范的淳厚内涵。慕亚平老师对本文提出的许多有见地的意见，在此谨表感谢。感谢黄瑶老师、刘兴莉老师、罗剑雯老师。她们在论文开题方面的指点，使只有非文科基础的我受益匪浅。感谢法律系的唐乐其老师、康聪民老师、柯卫老师、冯莉老师和研究生院的林穗珍老师、余全红老师，她们为我的学习提供了不可缺少的帮助。
最后感谢梁丹妮、丘程辉、代中现同学在共同学习中的热心帮助和鼓励，他们使在校园外生活的我在课堂里渡过了一段最美好的人生。
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[1] 吴登楼《域名纠纷若干问题探讨》，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt48.htm
[2] 张玉瑞《互联网上知识产权》北京，人民法院出版社2000年11月，第215页。
[3] 李勇, 《域名争议的解决方式和中国的域名争议解决机构》, http://www.cnnic.net.cn .
[4] 唐广良《域名的属性及其注册与管理》, http://www.cnnic.net.cn .
[5] 薛虹, 《中文域名注册与知识产权保护》 http://www.cnnic.net.cn .
[6] 薛虹《网络时代的知识产权法》北京，法律出版社2000年7月，第397页。
[7] 《中国互联网域名注册暂行管理办法》第11条。
[8] gray dunn “trade-mark and domain name – getting it right from the beginning” , http://aixl.uottawa.ca.
[9] 赵秉志主编《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社，2000年8月，第180页。
[10] 商标监（1998）182号，对《关于〈驰名商标认定和管理暂行规定〉有关问题的请示》的答复。
[11] 薛虹《网络时代的知识产权法》北京，法律出版社2000年7月，第309页。
[12] 《首例中文域名案庭审实录》，http://www.sina.com.cn 2001年04月29日 16:09 新浪科技-黄果专栏。
[13] 唐广良《internet域名及有关问题》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000,第24页。
[14]《 2005年网址将用光 ipv6协议势在必行》http://www.sina.com.cn 2001年05月10日 14:41 新浪科技。
[15] mark weston : domain names –disputes and resolution, computer law & security report , vol.16 no.4 2000
[16] 《microstrategy投资百万搜罗域名》 ，http://finance.sina.com.cn 2001年04月11日 06:25 新浪财经。
[17] 焦炯《中文域名注册混乱在哪里》，http://www.sina.com.cn 2001/03/07 16:46 北京日报。
[18]《 为争夺网络空间 英国bbc注册域名达3000》，http://www.sina.com.cn 2001/01/26 15:23 新浪科技。
[19] 史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月，第1页。
[20] 赵震江主编《法律社会学》，北京大学出版社1998年9月，第243-247页。
[21] 《中国互联网域名注册暂行管理办法》第11条。
[22] 该规则的英文名称为 ‘uniform domain name dispute resolution policy’,中文一般将policy译作“政策”， 但policy另有的含义是 ‘art of government’。因该文件为目前处理域名纠纷的基础性法律文件，具有司法上的约束力，根据法学上对政策和规则在学理中的不同解释，笔者在此将policy译作“规则”。
[23] stephen j. davidson , nicole a. english: applying the trademark misuse doctrine to domain name disputes http://www.cla.org .
[24] 转引自赵震江《法律社会学》，北京大学出版社1998年9月，第244页。
[25] 《u.s-japan joint statement on electronic commerce》 may 15, 1998.
[26] 《保护中文域名就是保护国家利益》，http://www.sina.com.cn 2000/11/02 10:12 天极网。
[27] w.r.cornish :intellectual property (2nd edition), sweet & maxwell 1989，p5.
[28] 参见唐广良《internet域名及有关问题》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000,第69- 90页。
[29]《 商标、域名孰轻孰重 两“阿里巴巴”上法庭》，http://www.sina.com.cn 2001/02/19 14:57 中国青年报。
[30] 工商标字（1999）第81号《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。
[31] 唐广良《internet域名及有关问题》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000,第65页。
[32] 唐广良《internet域名纠纷及其解决》，《知识产权文丛》第4卷，中国政法大学出版社2000，第109页。
[33] 参见王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月，第8页。
[34] 参见王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月，第12-13页。
[35] 转引，王利明《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年4月，第49页。
[36] 《美国反域名抢注消费者权益保护法》d2条a款，该法登载于《电子知识产权》2000年第8期，由陈江、邓炯翻译。
[37] 郑成思《知识产权论》，北京，法律出版社1998年，第6页。
[38] 赵维田《世贸组织（wto）的法律制度》，吉林人民出版社2000年，第398页。
[39] 唐广良《internet域名及有关问题》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000,第90页。
[40] 转引，郑成思《知识产权论》，北京，法律出版社1998年，第40页。
[41]转引， 穆罕默德•贝贾维《争取建立国际经济新秩序》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织出版办公室，1982年12月，第221页。
[42] 唐广良《internet域名及有关问题》，《知识产权文丛》第3卷，中国政法大学出版社2000,第24-58页。
[43] 通过网址：http://www.cnnic.net.cn/policy/all.html，可查到
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