导        言  

      网络域名争议，是近年来涉及网络发生的最突出、类型最新、适用法律最为模糊一类纠纷。它是网络技术新产生的权益与现实的民事权利以及这些新权益之间摩擦、碰撞所导致的纠纷，是法律应当调整的对象。

      社会的任何进步和新生事物的出现，随之而来的是法律调整问题，所以互联网的出现对各国的法律制度都提出了严峻的挑战。2000年8月我国深圳一家企业因注册使用域名gameicq .com被“美国在线”（拥有icq商标权）告到世界知识产权组织。深圳公司面对对方数百页的律师函几乎手足无措，连翻译的人手都不够，对处理国际域名争议的处理程序更是一无所知。他们将所有文件翻译出来的第三天就是域名裁决的日子了，深圳公司还以为去要美国开庭旁听，最后该案由新西兰一位仲裁员以“无答辩”方式而裁定将域名归还美国公司。涉及我国的首例国际域名纠纷案的窝囊结果给我国法学界敲起了警钟，它提醒我们必须对域名纠纷给予应有的重视。

      中国国内管辖和审理的首例域名纠纷案件发生于1999年4月。涉及网络域名争议的案件，自北京市第二中级人民法院受理我国首例域名与商标权争议案件以来，北京、上海等地法院已受理域名纠纷案件40多起，未起诉到法院的纠纷就更多了。“tide”（汰渍）、“ikea”（宜家）、“safeguard”（舒肤佳）等域名纠纷案件的一审判决结果，引起了国内外的广泛关注和讨论。尤其是在“tide”域名纠纷案中，我国法院在判决书中直接引用美国的商标淡化理论，更激发的学术上的热烈争论。对这些案件的判决结果大家提出了不同的观点，但都没有足够的法律依据。

      2001年7月我国最高人民法院作出了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释虽然在指导法院审理域名纠纷案件中有积极作用，但对域名纠纷中所涉及的一些基本法律概念问题仍未能从中得到回答，以至有学者认为对设置域名与商标权争议的法律调整机制题应当模糊处理。

      没有规矩，不成方圆。笔者认为，对域名纠纷法律调整问题的探讨必须在对域名的本质、功能等作出正确认识后，在对现有法律的可适性进行分析研究的基础上，重新寻找、调整、确认冲突利益结合点，才是建立新的利益平衡的法律调整机制的正确途径。

      由于目前对互联网本身进行法理性研究的论文论著并不多见，笔者尝试通过对域名纠纷处理过程中所涉及的基本概念的分析研究，探讨域名纠纷的法律问题。

第一章  关于域名和域名纠纷

      域名纠纷，从其自身的语义上看包括所有与域名有关的纠纷。如，因域名注册使用发生的域名注册人与域名管理机构的纠纷；因域名使用发生的域名持有人与其它标识权利人就域名的标识性权利发生的纠纷。更广义地讲，域名纠纷还包括域名与域名之间因其核心部分相同或相似而发生的纠纷[1]。从目前实际发生的争议情况来看，数量最多、争议最大也最迫切需要解决的是因域名注册使用而与商标权发生的纠纷。本文中的域名纠纷在没有特别说明的时候指的也是这类纠纷。

      第一节  域名的识别

      识别一词最多出现于国际私法学领域。国际私法学上对识别的定义是：在适用冲突规范时依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。随着社会发展，新的事物不断出现和新的问题不断产生，识别已被视为法律的认识过程，在法学研究中得到更广泛重视，被认为是一个在整个法学领域和法律事务中，即不管是国内法还是国际法中，都现实存在的问题[2]。对域名作法律上的识别是研究域名纠纷的法律调整问题的首要步骤。

      一、    域名是互联网上的地址标识

      域名最早是作为一个带技术功能的名词出现的。在最初计算机联机实验中，研究人员发现，为每一台联网的机器编制一个特定的代码，即可在联机中找到你想访问的机器。为了便于操作，采用的代码就是计算机语言的二进制代码。这样，计算机的地址就被设计成以二进制数来表示，由4个小于256的数字组成，数字间用点间隔的ip地址，如202.112.64.1表示中山大学网页的ip地址。为了便于记忆，计算机设计人员还设计一种程序，让计算机操作者通过输入由自然语言文字组成的标识符，经机器自动转换为二进制代码后，直接与相应一台核心计算机相连接。如用“www.zsu.edu.cn”标识符表示上面  202.112.64.1这一中山大学的数字地址。“www.zsu.edu.cn”就是互联网上中山大学的域名。所以说，地址性是域名的原始属性。但是域名的地址性与现实空间中的地址又有所不同。现实空间中的地址名称和其所处的物理空间中的位置是不会变动的，如果某人搬了家，他的地址也就跟着改变。但在域名中，当计算机的数码地址发生变化后，可以通过技术调整，仍然可以使用原来的域名符号，但该域名符号对应的是变动后的数字地址。这样域名又有点像企业的商号，搬了办公地点，而名称不变。如上例中，中山大学的数字地址中112改为121，但技术上仍可保证使用“www.zsu.edu.cn”这一符号作为域名。

      地址性曾经是域名的唯一属性。但是，随着互联网的发展，域名在此属性之外，又具有了另一重属性，即标识性。域名之所以具有标识性，是因为域名在形式上也是由罗马字母、数字和连接符“-”组成，人们在选用这些字符作域名的时候，心里上已给这些字符赋予了特别的含义，如选择“zsu”表示“zhong shan university”。域名的标识性实质上反映的是域名的形式特征对人们心理的习惯影响。

      地址性是域名的本质属性，是域名基本功能的反映；标识性是域名的形式属性。各国在处理域名纠纷时对域名所作的法律规定中都包含了地址性和标识性两方面内容。美国《反域名抢注消费者保护法》对域名的定义为：“域名是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网之上的电子地址的一部分。”北京市高级人民法院办公室在《关于审理域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》中指出“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。域名具有技术性和标识性两方面的功能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址；识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的标志。”从技术上讲，域名只是一个互联网中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词。但是，由于互联网已经成为了全世界人的互联网，域名也自然地成为了一个社会科学名词[3]。在世界知识产权组织（wipo）、国际商标协会（inta）等组成的互联网国际特设委员会（iahc）发布的备忘录中称“域名系统是专为网络中的计算机定位而设计的便于人们记忆ip地址的友好名称。” 上述关于域名的定义或对域名的概括表明从功能上来说，域名是互联网上的地址，从形式上看，又是网页内容的标识。地址性和标识性集于一体是域名的特征，偏重任何一点或忽视任何一方都是不恰当的。现在对域名纠纷的处理，明显体现出过分夸大域名的标识性，媒体的炒作更推波助澜，使域名的地址性几乎被人们遗忘，从而导致处理域名纠纷中产生不合理的结果。其实，标识功能并非域名的必备功能，很多时候，域名的商业标识的价值是通过非域名化运作导致的结果。有的学者在研究域名问题时，曾偏重于域名的标识性，但随着网络用户可资利用的网络资源定位方法的增多，也改变看法，认为域名的标识性已经不再显得那么重要[4]。

      二、    域名的标识性与商标的标识性有根本区别

      商标是由文字、图形或文字与图形的组合，由商品或服务的提供者使用以区别于其他商品或服务的标志。域名与商标虽然都是识别性标志，但它们无论在形式上还是在实质上都存在根本区别。笔者仅将域名与商标的区别简单归纳如下：

      1．       域名只能由字母和符号组成，不存在图形域名；商标由文字、图形或其结合组成。对域名标识不要求有显著性，显著性是商标获得注册和体现商标价值的要件之一。

      2．    域名是为计算机之间的识别而设计的，其功能是为计算机在网络中定位；商标是为人们对商品的识别而设计的，其功能是为产品或服务在市场上定位。

      3．    域名一般性依附于网页并通过网页来传达的信息，域名的使用可以是商业性的，也可以是非商业性的，其使用者可以是任何组织和个人；商标必须依附于商品或服务，并按商品分类进行注册保护，其使用者必须是商品生产者或服务提供者。

      4．    域名的的持有人一般只有一个，不存在同一域名由不同所有者使用的问题；商标的地域性和商标权分类保护，使得商标中存在不同主体在不同地域或在不同的类别中共同使用，即所谓“商标的共同使用”。

      5．    域名使用无时间性限制，只需交付金钱便可“续展”；商标保护有时间的 限制，法律对商标的续展有严格的实体和程序性规定。

      6．    域名取得和使用必须经过登记注册，但对域名登记实行不审查原则，域名登记并非对域名权利的确认；尽管对商标权存在着注册原则和使用原则两种保护制度，但是商标注册必须经过严格审查和权利告知程序，商标一旦获准注册，其权利必然得到确认和保护。

      7．    域名一般不考虑其文字含义，只要不违反公序良俗，即使含国家地名或以 商品或行业的通用名称作域名[5]，也可以注册使用，往往域名的通用性越强 反而价值就越高[6]；商标则必须考虑商标文字、图形的含义，各国对商标均制定有严格的禁用条款。

      8．    域名一般允许自由转让[7]；商标转让则有专门的实体性和程序性规定。

      域名与商标在形式上、功能上的区别都是明显的。域名之所以与商标发生联系，主要是因为域名的标识性特点和人们的习惯性思维所导致的假想性联系。

      三、    域名是尚未得到专门法律保护的标识

      对新标识的法律保护手段分为两种，一是扩大商标法的保护对象，将新标识纳入其中；二是对新标识制定专门法对其作权利义务规定。前一种方式常为普通法国家采用，后一种方式则为民法法系国家常用。但在域名方面，上述两种方式都未将其列入。在普通法国家，受商标法保护的对象很广泛，它包括商品商标、服务商标、企业名称、商号、声音、气味。甚至商业口号也可请求商标法的保护[8]。但目前，域名未见被哪个普通法国家收入其商标法中而受到保护。在民法法系的国家，一般将标志进行分类，然后按照各分类标志的特点专门立法予以保护。这是两种法系中不同法律观念、法律制度分别发展的结果。我国对标识划分为商标、企业名称。特殊标志三种，特殊标志是指“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其它社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志[9]。”对上述三种标志，我国专门制定了《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）《中华人民共和国公司登记管理条例》和《特殊标志管理条例》予以规范和保护。从我国对标识采取分别列举、独立立法的形式来看，域名在我国也是处于法律保护范围之外。其他的民法法系国家中也未见对域名采取保护的专门法。

      第二节  域名纠纷的类型

      本文所研究的域名纠纷仅限于因域名的注册、使用而发生的与商标权相冲突的纠纷。这种纠纷一般可分为两类，一类是域名注册性冲突，另一类为域名的商业使用性冲突。

      域名的注册性冲突是指域名被注册后，在域名持有人未及使用其域名，或在将域名向外转让的过程中发生的争议。这类争议完全是哪方当事人对域名标识符号具有权利展开的。最早在美国出现的“mtv.com”案是这类纠纷的典型。一间名为mtv公司的雇员curry，在mtv工作时登记了一个“mtv.com”的域名，当mtv公司发现域名的价值时，提起诉讼要求curry让出该域名，后来双方达成庭外和解，mtv的要求得到满足[10]。与此相似的还有“mcdonal.com”案。这两个案件的共同特点是域名注册人认识到域名标识的价值，将其注册以警示世人对域名的关注。在注册性冲突中最有争议的是一系列关于同一被告dannis toeppen抢注，然后出售域名的toeppen系列案。toeppen为美国伊利诺斯州居民，他注册了约240个域名，其中包括一些以世界著名的商标文字注册的域名。与curry不同的是，toeppn注册域名是为了将这些域名向商标权人出售，如他将其注册的“americanstandard.com”域名向著名的洁具生产公司美国标准公司要约出售一万五千美元[11]。toeppen的作法自然激怒各大公司，各大公司以其经济实力和社会影响，为其商标权受侵犯而起诉toeppen。面对大公司的凶猛来势，美国法官在搞不清域名买卖是否属于商标法中的“商业使用”的情况下[12]，利用普通法的灵活性，把商标权自然延伸到域名领域，将域名一个个从被告手中夺走。toeppen尽管未利用网页从事过任何产品或服务的销售也从此落得个“域名盗卖”（cybersquatter）的狼籍之名。美国在对域名纠纷无立法性规定的情况下，通过其自身的法律制度的允许，对域名纠纷的判例化，不仅为一大批驰名商标获得了“睡眠中权利”，而且为这些驰名商标扩大到美国以外的国家起到积极的促进作用。不过，从法理上看，未将域名用于商业活动中，域名与商标的冲突性质上仍属因为域名注册而导致的标识形式上的冲突。

      因域名商业性使用发生的纠纷，主要发生在电子商务中，由于将域名与网页结合用于产品销售等经营性活动而发生的导致消费者对商标标识混淆的冲突。争议的特征是针对是否导致消费者混淆或产生不正当竞争效果而展开。这类冲突又可分为两种，第一种是所销售的产品符合商标法的相同和类似产品范围，第二种是与所销售的产品不在商标权人核准注册的商品范围内。符合第一种的典型案例是“cardservice.com”案。该案的原告从事信用卡处理业务，拥有“cardservice  international”文字商标，被告则注册“cardservice.com”域名，并在网页上推销商用卡服务，被告的直接竞争行为很容易被消费者误认为原告开展新的商用卡业务[13]。第二种案件就比较复杂，如“candyland.com”域名案，被告注册“candyland.com”并在其上推销成人性用品，而“candyland”是一儿童玩具的驰名商标。儿童玩具与被告销售的产品不在同一产品分类表上，但被告的行为是否侵犯商标权人的利益，是否会造成消费者的混淆？对该类纠纷的调整与其它纠纷是否应有所区别？目前的域名的法律调整机制未能给人满意的回答。

      第三节  域名纠纷产生的原因

      域名登记制度的缺陷是域名纠纷产生的主要原因。

      根据顶级域名（域名的最后部分，如“.com”“.cn”），域名被分为国际通用域名和国别域名。两种域名分别由不同的机构进行登记管理。国际通用域名最初是由美国网络方案公司（nsi）负责登记和管理的。自2000年9月30日后转由国际互联网名址分配公司（icann）负责。国别域名就是域名最后部分含有国别代码的域名，它一般由各个国家的网络信息中心负责域名的登记管理。如在中国国别“cn”下的所有域名的注册登记均由中国互联网信息中心（cnnic）负责。

      各国的域名登记机构——网络信息中心，在法律上属于民间组织，这些组织在域名注册的具体条件和管理方面存有不同，但主要原则和管理措施基本上是沿用美国网络方案公司的标准，这种标准被认为是导致域名纠纷的主要原因。

      美国网络方案公司负责域名注册始于1992年，但关于域名纠纷的处理政策却是在1995年7月才开始的，以后在一年左右的时间就改了两次。最早的注册规则采用的是“先来先得”原则和不审查原则。“先来先得”（first come ，first served）原为麦当劳的服务广告，其广告效应使得该广告语成为许多服务机构的办事原则。在域名注册中就是域名授予最先申请人，不考虑其他因素。第一次修改，主要是保护商标权人，就是当商标权人根据其在国内或国外的商标注册证明，向域名注册机构提出异议，域名注册机构审查认为证明有效的则撤销该域名。第二次修改是在域名注册程序和商标权人的投诉程序上作了较详细的规定。在注册程序中要求域名申请人承诺接受审查、不侵犯他人权利和服从纠纷处理规则[14]。对于域名纠纷，美国网络方案公司的基本点是不介入域名争议，只是在发生争议时将域名“冻结”（hold）[15]，直到法院就域名归属作出判决或双方达成解决方案时止。域名登记机构对域名登记不进行审查的理由是：域名申请者无须具有商标权才能获得域名，因为nsi无权力和经验来处理域名和商标纠纷[16]。所以，许多人把域名纠纷的原因归入域名注册机构所制订的规则上。

      笔者认为，现存的域名登记制度上的缺陷，固然是域名纠纷的原因，但从法律上看，导致域名纠纷产生的，并非管理性或技术性问题，恰恰是法律性问题，其根本原因在于先行知识产权制度与域名制度在过去几年的发展过程中的相互隔绝和相互忽视，当两者发生冲突的时候，法律又表现出对既得权的过度保护。

      第四节  域名纠纷的法律调整

      无论是国际域名还是国内域名，域名登记管理机构几乎完全沿用美国网络方案公司对域名纠纷的处理机制，它们都不介入域名纠纷，让争议双方把争议提交司法处理，然后根据司法处理的结果决定域名的归属。

      现在，对于国际通用类域名的纠纷，国际互联网名址分配公司（icann）于1999年10月24日通过了《icann统一域名争议解决政策》并指定了4个机构来裁决国际通用域名的归属[17]。按照icann的政策，域名纠纷的胜败因素取决于是否同时满足以下三个条件①争议的域名与投诉人所持有的商标或服务标记相同或具有误导性相似；②被投诉人对该域名本身并不享有正当的权利或合法利益；③被投诉人对域名的注册和使用均为恶意。虽然《icann统一域名争议解决政策》未指明解决纠纷的法律调整的方法，但是，其所要求的对商标或服务标记的误导性要求，已明显的借用了商标法中对商标侵权的判断标准，已有意无意地在法律上采用了商标法作为调整域名纠纷的措施。

      在国别类域名方面，各国的网络信息中心（nic）负责其本国的域名登记和管理，发生域名纠纷时，nic将争议的域名冻结，然后让争议双方将域名提交本国司法机关按照司法程序处理。域名纠纷的法律调整问题通过各国的国内司法实践情况来体现。由于域名纠纷的当事人中的一方通常是商标权人，在尚未制定域名关系专门法的情况下，为避免挂一漏万，司法实践上一般将涉及商标侵权的有关法律都纳以调整域名纠纷。在我国，北京市高级人民法院在2000年8月15日作出的《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件若干指导意见》中确定“对于域名纠纷案件，应根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应依据不正当竞争行为的性质确定案由。”“出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。”象我国这种以现有法律调整域名纠纷的作法，在大陆法系中是普遍现象，如荷兰阿姆斯特丹法院在审理“xxlink.nl”域名案中，就是利用其本国的商标法来处理的[18]。

      在普通法国家，对法律不作法律部门的划分。美国就将商标法和反不正当竞争法合并在一起，对普通商标采取混淆标准，对驰名商标采取淡化标准来调整与商标有关的纠纷。他们在处理域名纠纷的初期阶段也完全延续了这一作法。1999年11月12日，美国国会通过了《反域名抢注消费者权益保护法》被一些学者认为是调整域名纠纷的专门性法律。其实仔细研究该法，不难发现它更多的是对域名纠纷作出程序性规定，在实体方面，该法已开宗明义的表明处理域名纠纷应援用的法律是美国《1964年商标法》。

      总的来说，被选择用来调整域名纠纷法律基本上都离不开商标法、反不正当竞争法或诚实信用原则等法律。本文所要讨论的域名纠纷的法律调整问题，主要也是针对在选择上述法律作为法律调整时涉及的一些基本理论问题以供大家讨论。

第二章  域名纠纷法律调整中存在的问题

      虽然互联网不应成为一个可以逃避法律监管的世界，但是与现实中的物理性活动相比，网络行为具有许多不同的特点和规律却是客观事实。目前国际上对域名争议的解决有的是作为不正当竞争法律关系处理，有的则作为侵犯商标权等法律关系处理。有的则根据具体案情，分别或同时适用反不正当竞争法和商标法等法律[19]。在选择反不正当竞争法或商标法的时候，这些法律本身所隐含的前提条件是否符合网络活动的客观情况？当商标可以对脱离产品的标识主张权利的时候，商标权人是否也可以对艺术作品中的相似性符号主张权利？这些都是值得研究的问题。

      第一节  用商标法调整域名纠纷存在的问题

      一、       商标对商品的依附性与域名的侵权能力

      商标必然依附于商品，用商标法调整域名纠纷时首先涉及到的问题是对商标权的保护是否可以扩展到任何脱离商品的标识？或者说，脱离于商品的标识是否具有侵犯商标的能力？

      （一）商标的自身定义要求商标必须依附于商品或服务

      在定义中表示商标必须依附于商品的文字表述形式主要有两种，一种是直接表示，其用语是“用于商品中......”；另一种是间接表示，其用语为“用以识别......商品”。前者最典型的是英国商标法中的表述。英国商标法第68条规定“商标指除证明商标以外，一种使用于有关商品的标志，以表明在贸易过程中该商品与有权使用该标志的所有人或注册使用人之间的联系，而不问是否附有该证明人的身份证明。”大多数国家都是采用间接表述的方式来表达商标与商品的联系。美国1946年商标法对商标的定义是“商标包括文字、名称、符号、图形或其组合，由制造者或商人用以识别其商品以区别于他人所生产或销售者[20]。”在法国商标法中 “姓氏、别名、地理名称、专用或虚构的名称、产品或其包装的特型、标签、包封、标徽、烙印、印花、戳记、插画、边纹、涤带、色泽的配合或排列、图画、浮雕、字母、数字、铭文等一切用于识别任何企业的产品、物品或服务的有形标记都可视为工业、商业或服务业商标[21]。”在瑞典“商标是一种特殊标志，用以将某一商人经营推销的商品与他人经营推销的商品区别开来[22]。”比利时、荷兰、卢森堡一致将“凡以名称、图案、标记、印章、字母、数字、商品形状或包装以及任何其他用来识别某一企业商品的记号，均视为商标[23]。”以上各国的立法规定，不论是重程序的普通法系还是强调概念的民法法系，也不论其立法体例上将商标定义安排在法典的前部分还是后部分，他们均一致的视商标为商品的依附。所以在商标的国际统一立法中出现过商标的一句话定义——“商标指用来将一个企业的商品与其他企业的商品区别开来的标志[24]。”

      商标从其诞生的时候起，就从来没有与商品相分离。紧连于商品上并把此商品与彼商品相区别是商标存在的意义和价值。在实践中，只有将商标使用在商品上或在商品分类表上注册，商标权才得到法律上的保护。

      商标法的发展的重要表现之一是商标标识从商品领域扩大到服务领域。社会的经济发展促进第三产业的繁荣，服务商标的出现是第三产业发展的需要，但是服务商标的产生并未改变商标依附于所标识的对象这一基本特点，反而让人们对过去“商品”这一概念的含义更为明确清晰，它表明之前商标法中的“商品”是指具体的、有形的，能以一定的物理形态存在的东西，它至少能与无形的“服务”相区别。

      （二）      商标权能与其依附对象有关

      在出现商标的最早期，对商标权的保护是仅仅禁止相似性标识用在完全相同的商品之上，商标权能的行使不能超出相同产品的范围。对完全相同的产品的限制性要求在商标法初期是十分严格的，一个用在烤饼上的商标完全可以用在果浆饼上，因为烤饼和果浆饼虽是同类产品但不是相同产品。直到1917年，美国对jemima案件作出判决，认为被告使用原告在烤饼上的“aunt jemima”商标于自己的果浆饼上的行为，侵犯的原告的商标权。后来人们把这个首次对同类产品使用相同商标的侵权案例称为jemima原则[25]。这时候，商标权的权能才从完全相同的产品扩大到相似产品。

      随着第三产业的兴旺发达，服务商标随之出现。什么样的服务才能获得商标注册以及对依附于服务的商标的保护应达到哪种程度？这个问题一直没有得到很好地解决。在美国的pepper men商标案中，美国法官认为“服务商标的可注册性，决定于所提供的服务是否足够地独立于被推销的商品[26]。”同时，目前国际上普遍实行的驰名商标保护制度至今仍未扩展至服务商标领域，因为按照《巴黎公约》的规定，驰名商标权仅仅赋予“商品商标”的所有人，服务商标的所有人尚不能主张这种特殊保护[27]。也就是说，商标权能的行使，依然受限制于所依附对象的自身性质。

      （三）      商标权能与商品质量有关

      商标不仅是商品的标识，与商品质量也存在不可分割的联系。可以说，对注册商标产品实行质量控制措施是对商标权不放弃的前提。我国《商标法》第6条明确规定：“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。”第26条“ 商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”实践中就发生过我国商标管理机构因商标注册人未监督被许可使用的注册商标的产品质量而对已注册的商标采取撤销注册措施的案例。[28]对于商品粗制滥造而撤销其注册商标的事也实际发生过[29]。

      除了中国，世界上其他国家也在其商标法中对商标与商品质量的关系作出约束性规定。瑞典商标法第4条第3款规定：“如使用某种标志推销商品，标志所有人以外的人通过翻新、修理或其他处理，在实质上改变了此项商品，则在瑞典经营活动中再次推销此项产品时，不能使用该标志。”美国则通过dunhill香烟案[30]的判例确立了不能对质量上有瑕疵的商品主张商标权。在dunhill案中，68箱dunhill香烟在海运途中遭海水侵潤，保险公司赔偿后取得对损失货物的权利，但原告dunhill公司起诉要求被告---保险公司的代理商，在出售这批货物时必须标明该批香烟曾受海水侵蚀，被告认为保险公司给付全额保费后，取得代位权，原告不能再主张任何权利。原告认为被告对香烟的代位权不应包含商标权。法院支持原告的主张，认为“商标权人负有对公众知会商品品质变化的责任。” 

      商标的权利能力受商品质量的约束。这一结论表明，商标权不应仅仅是标识性权利。持有商标标识的权利人行使商标权的目的应当是促进商品销售的同时也应保证其销售的商品不损害消费者的利益。商标法所保护的商标的标识性权利是商标与良好的商品品质相关联的权利，而不仅仅是标识本身。

      （四）      脱离于商品的标识对商标的侵权不能

      域名是由罗马字母、数字和连接符“-”“.”组成，只起到显示网站名址的作用。对于仅仅告知人们网站存在事实的域名，是否存在侵犯他人商标权的可能？是否必须加以限制？美国法官holmes在jordache enterprise v hogg wyld ltd案中说：“ 商标赋予什么新的权利？ 商标并未赋予权利去禁止别人使用文字或词组。它不同于版权...商标仅仅为保护商标权人的信誉而授权禁止将别人的商品当作自己的来出售...当标识使用的方式并非为了欺骗大众时，也就无须对文字用于告知事实而作限制[31]。”

      商标法调整，也仅调整经营领域中的商标关系，不调整其他领域的关系[32]。我国《商标法》第38条规定，在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，属于侵犯商标权的行为，因此，在相同或类似商品上使用注册商标，为商标侵权的构成要件。仅仅将商标注册为域名的行为，明显不属于在相同或类似商品上使用商标。考察我国商标法38条和商标法实施细则第41条的条文表达方式，对商标侵权行为的规定都是列举式的，而非开放式的，这就排除了可以从法律明确规定的侵权行为以外认定侵权的可能[33]。在网页中使用域名，有时就象在个人姓名中或在文学艺术作品中出现或表现与他人商标相同的标识文字，不应属于商标法的调整范围。美国法院在审理lucasfilm ltd.  v. high frotier 案的时候，法官gesel说：“商标权并未赋予权利人禁止非授权人将其文字用于表达思想观点[34]。”

      由于域名根本不可能置于商品或包装容器上，也不可能附着于商品的标签中，所以域名与商品不存在必然的联系。对于有专门法调整外的任何标识，如果脱离了商品，只存在美学上的意义，对其作的法律调整属于著作权范畴[35]。如果承认不是针对产品的标识也具有侵犯商标权的能力的话，必然不合理的扩大了商标权的范围，混淆了商标权与著作权的界线。

      二、       域名的标识性与消费者的混淆

      持有普通商标的商标权人，要阻止他人使用相似性标识，除了要求证明该相似性标识已被用于同类商品以外，关键还要证明对该相似性标识的使用已达到使消费者混淆的程度。“消费者混淆的可能性”是商标的法理学基础[36]。商标法的立法意图在于保护消费者将商标与商品和服务的正确联系和对商品生产者和服务来源的准确判断[37]。所以，只要不引起混淆，商标在不同类别的产品或服务中共同使用是允许的。现实世界中，商标可以共同使用，消费者都不一定产生混淆，域名中仅仅因为其包含与商标相同的文字就会引起混淆的说法，令人难以信服。

      （一）      域名与商标的相似性分析

      判断一商标是否与他人商标构成相似，不是仅看其外在形式，而以“是否造成误认”为标准。有人将商标间相似分为十类：一是文字近似；二是汉语拼音字母近似；三是外文字母、符号近似；四是构图近似；五是排列组合近似；六是读音近似；七是名称近似；八是产地近似；九是着色近似；十是构思设计和匠心近似[38]。这是根据中国商标特点对商标近似的分类。如果将各国对商标近似的判断归纳，商标之间的相似主要指外观方面的相似、发音方面的相似和含义方面的相似。域名不可能由图形组成，在域名纠纷中涉及的相似问题主要是文字符号的相似和读音相似。

      1、   域名与商标的相似不会产生混淆

      域名是按照顶级域名（tld——top level domain name）来划分的，它一般被分为两类，一类为国别代码顶级域名（cctlds），他是根据国际标准组织为各国和地区设定的代码而设计的，如cn表示中国，jp表示日本。另一类为通用顶级域名（gtlds），分别为mil，edu，gov，com，org，net分别代表军事机构，教育机构，政府机构，工商实体，非盈利性组织，网络服务者。无论是国别域名还是通用域名，从域名自身标识人们也不会把域名当作商标。顶级域名后面的依次为二级、三级......等次级域名。可供人们选择作为网址登记的只是次级域名部分。即使有人在次级域名中故意选择与某个商标文字相似的字符作为域名，由于域名一般性的脱离于商品以及域名标识与商标标识区别的绝对性已决定了域名和商标之间一般不存在混淆的问题。混淆的判断的基本原则是，必须把标志和标志所用于的商品或服务结合为一个整体来比较[39]。

      域名一般性与商品脱离的特征限制了混淆的发生或使混淆的程度降低。在互联网环境下“商品类别”这样一个识别标准已不复存在，域名不过是一次猜测行为（practice of guessing）， 因为对于网民而言，在实际登陆一个网站之前，根本无法通过对域名来判断这些不同。域名的使用是否构成商标侵权，应从该行为是否对产品的误认产生实际影响等方面判断。 “一般情况下，如果公众见到与商标文字相同的域名而访问该网站，但进入网站后，见到网页上所介绍销售的产品并非商标权人的产品，则不会对产品产生误认。这时域名抢注者通过使用域名所得到的利益，只限于引诱公众访问了一次网站，对网站上产品的销售并未产生直接影响”[40]。人们有时会因为对域名的误判而进入某个与自己预想不同的网站中，但真正因此误判而错误购买的并不多。正如人们有时可能会从一本书的名称来推测书中的内容，而最后人们不会因为书名或仅看一眼封面就购买一本书。即使人们对域名可能会混淆，但对网页的内容是不会混淆的。如果网页的内容设计也导致混淆的话，侵权的主观意图是通过网页内容来证明，而非域名本身造成侵权。

      当前被抨击最多的是域名盗卖和域名盗用。域名盗卖是将与他人商标相同的文字注册为域名，然后向商标权人要约出售该域名，其行为目的不是为了造成混淆。域名盗用的形式有几种：把与他人商标相同的文字注册为域名；或故意将他人的商标文字作小的拼错或加些连接符号或数字；将他人的简称转化为全称；在其他类别的顶级域名中注册。域名盗用的目的有许多种，有的是为了增加网站的点击率，有的是为了推销相同或相似的产品。对于目的是为了增加点击访问机会的域名，其网页上一般不销售产品，而是刊登广告，如果不是为了推销相同或相似产品，仅仅是为了增加网站的点击率的话，混淆的说法难以成立。在interstellar starship service,ltd. v. epix,inc.,45 u.s.p.q.2d 1304(d.or.1997)[41]域名纠纷的判例中，美国法官认为“域名只对消费者造成‘初始混淆’ (initially confuse)，但由于当事人双方的商品和服务的不同，消费者不会因为域名的使用而造成严重混淆。”对于那些没有实际访问过网站的人而言，认为与商标相同或相似的文字作域名会造成混淆的说法则完全是一种假想。仅凭域名自身是否就可以断定域名侵犯了商标权呢？美国法官在maritz 诉cybergold公司案中的回答是：“证人还没有在互联网上访问过cybergold网站，因而混淆无从谈起[42]。”

      2、   商标之间读音相似的标准不适用于域名

      商标法在防止读音相似造成消费者混淆方面一直是比较谨慎的，除了少数允许将标识性文字与读音一起作为商标注册的国家外，大多数国家的商标法并未对商标的保护扩大到读音范围，因为不论在哪种语言中，一音多字的现象比比皆是，读音本身也要通过相应的文字或符号予以体现。由于商标是一种地域性权利，商标与商标之间因为读音问题引起的侵权纠纷尚不突出，但是在无界的互联网中，一音多字中的“字”就不再局限于某个地域文字范围了。如，当中文域名推出后，“2688.com”、“阿里巴巴.com”、“alibaba.com”等域名都被阿里巴巴商标的持有人认为是其唯一有权使用的域名[43]。将商标法中以读音相似来判断混淆的标准延伸至域名纠纷，就显得很不恰当。

      网络带来的网络语言、网络世界的新异性，语言文化的多样性全部集中在一个以英文为主的域名领域，其冲突必然是无先例可寻。仍以商标法上对商标的相似判断，势必对商标的英文字符和读音字符号采取双重保护，这样不仅增加商标权人因多占域名而增加经济负担，同时也扼杀一大批域名，或限制域名的创造空间，最后造成两头不讨好的结果。如“康佳”的英文商标为“konkia”，汉语拼音为“kangjia”。我国商标局主动为包括“康佳”在内的32个驰名商标预留其汉语拼音或英语商标的域名[44]，如“kangjia.com.cn”。商标局的做法使所有汉语发音为“kang jia”的商标失去了域名。从“康佳”例子中我们看到，由于域名的出现，实践中的将商标保护扩大到对读音的保护，保护手段上不考虑商品分类的做法，无疑是将商标文字的汉语拼音和商标的中文文字予以同等保护，或者说发音也变相成为了商标，这是完全超越商标法规定的。因此，那些深受其害的域名持有人呼吁“既然历史和现实的原因导致了目前的制度和语言结构，就应该把商标体系和域名体系适当分开。[45]”

      （二）      商标文化与域名文化的差别对混淆的影响

      文化是指由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式[46]。商标文化就是一种地域性的图符文化。这种文化的地域性表现在同一个图形或者符号，在不同的地方，被作出不同的解读。一个在美国表示ok的手势图，在日本表示“金钱”，在法国南部表示“毫无价值”，在巴西就是带有侵犯和侮辱的意思[47]。“工农”与“农工”在我国被认为是相似商标[48]，“美露”在申请注册时因“露美”商标的存在而被驳回[49]，因为汉字的视读方法存在从左至右和从右至左两种，但在文字视读为单向的国家结果可能就不一样。商标法对商标标识的判断，具有很强的地域文化特点，对商标相似性判断，必然受商标所在地的地域文化的影响，如果把某个区域文化的影响扩大到无边界的域名领域就会造成对域名不公平的处理结果。

      域名文化是一种混合性字符文化。例如，一个求职网站可能会选择这样一个域名“51job.com”来表示“我要工作”。在商标和域名的不同文化纷围之下，形成的混淆感也是不同的。在商标中相似的标识而用于域名可能就不相似。“金兔”和“白兔”同为在刀具上的注册商标，先有“金兔”后有“白兔”，后到的白兔因金兔提起商标争议而被商标局撤销商标注册[50]，但“金兔.com”和“白兔.com”就很难被认为是相似的域名。同样，作为域名符号而言是完全“相似”的，在商标中则不相似。这方面最典型例子的算是发生在美国的“b wear”案了。 “b wear”标志与“b wear”是被法院判为不相似的两个标志，因为前者侵犯了“bee wear”的商标权，后者却没有[51] 。但若将两者用于域名中时，“bwear.com” 与“bwear.com”就是完全相同的，因为计算机对域名字母的识别是不分大小写的。

      （三）      网络消费者抵抗混淆的能力

      是否造成混淆，不仅和标识本身的相似性程度有关，同时还取决于消费主体抵抗混淆的能力。本质上来说，消费者才是商标近似的判断主体。对商标间的相似是否达至混淆的判断不能脱离消费者的消费心理和认知水平而拘泥于专业机构的鉴定。有时商品的价值和外形的不同，也会影响对商标近似的判断。对于价值高的商品，消费者能够慎重、仔细辨别，造成混淆的可能性小；对价值较小的商品选购的注意力相对就低，“混淆”的可能性就大。在“dci.com”域名案中，美国法院认为，如果争讼双方中的某一方属于收费很高，面对高收入阶层的话，其客户可能会被认为是成熟的客户，对标识间有相当高的识别力，这点将成为不容易产生混淆的有力证据[52]。理论上，商标标识之间的混淆和域名-商标之间的混淆主体是不完全相同的。因域名产生混淆的人，一般具有从网络获取信息和对网络信息有一定判断的能力，是比较成熟的消费者。他们在网上购买商品时，要先申请一个帐户，制作密码，填写电子邮件地址、实际居住地址、付款方式，才能完成一次购买，这需要相应的注意力和理解力。对网络消费者行为分析得最透彻的莫如“tnn.com”域名纠纷案了。tnn域名案中，美国法院指出“在司法历史上，决定是否混淆，取决于相关的消费者，是否认为商品或服务为相同经营者提供，或经营者之间有某种关系。互联网是通讯媒体，其本身不构成产品或服务。网上用户到达一个网站和产生混淆之间存在差别。成千上万互联网用户每天的实践，是向计算机输入相同名称或名称缩写，以便到达想访问的网站。由于互联网上名称拥挤，结果非如人愿，但面对不要的网站，互联网用户不会产生混淆。法院不相信一个有平均智力水平的人，寻找电视节目，可被提供建立、维护计算机网络知识的网站所欺骗，而产生混淆[53]。”目前处理域名纠纷的实践中，普遍存着忽视网络消费者抵抗域名与商标混淆的辨析能力问题。

      三、       域名对商标的淡化

      对普通商标的侵权以标识在同类商品中使用并导致消费者误认为判断要件。对于驰名商标的侵权，则以造成对驰名商标的淡化为判断标准。我国在审理tide域名纠纷中的判决书中写到“尽管进入被告天地集团的网页后，访问者不会对天地集团与宝洁公司产生联系，但天地集团将tide作为域名使用的行为，使‘tide’的显著性降低，必然导致该商标的淡化[54]。”，这种完全脱离自己商标法的规定，直接引用外面的淡化理论，应该说是不正确的。对tide案的处理，让人警惕到淡化理论已通过域名纠纷渗入到我国的司法实践中。在讨论域名纠纷的法律调整问题时候，有必要对淡化理论提出来讨论。

      （一）      淡化理论源自美国受限于其他国家

      淡化又称为“无谓竞争”，它指利用他人努力的成果而坐享其成。淡化的手段分为“失泽”（tarnishment）和“沾染”（blurring）。前者指将驰名商标用于各种有损驰名商标形象的商品或服务，如质量低劣产品或不健康对象；后者指将驰名商标用于不同的商品和服务，冲淡驰名商标的显著性，造成知名度下降从而逐渐消灭驰名商标的内在价值和促销能力。如将“迪斯尼”商标用于色情物品就是典型的使“迪斯尼”“失泽”，“纽约立法将沾染列举为‘杜邦鞋子’、‘柯达钢琴’[55]”。总之，只要他人使用同一或相似的标识导致对驰名商标的识别性较以前降低的就构成商标淡化。淡化，从一开始就是一个不精确的概念，它是在普通法国家中，通过程序的修补而逐渐发展起来的。

      1927年美国法官frank i schechter呼吁：“只有对将已经在大众心目中已具有显著识别特征的商标用于非竞争的产品，从而导致商标的识别性降低的行为予以禁止，才能给商标以合理的保护。”frank法官认为“保持商标的独特性和奇异性是商标的基本权利。”frank观点的基础是：现代经济是消费者导向的经济，因此，商标的主要作用已从对商品的识别转而作为“市场力量的工具”（powerful marketing tool），所以法律必须延伸至保护商标的“信息价值”（informational value）不被淡化[56]。其完全倒向商标权人的利益的观点，一开始便受到强烈的反对。反对者理由主要是：首先“淡化”所强调的“信息价值”等概念本身公然挑战法律上的精确性要求；其次，淡化理论是单向扩大对商标权人的保护而对公众利益的保护无甚影响[57]。毕竟frank的观点是站在维护强势经济的角度出发的，对驰名商标权的扩张具有马太效力，因此frank的观点直到20年后在美国麻萨诸塞州终于转化为州立法--《商标反淡化法》，此后，对商标的保护范围在逐渐扩大，到了1996年1月16日开始实施联邦商标淡化法后，反淡化已从过去的属州内立法成为联邦立法。

      尽管最近几十年，适用淡化理论的案例越来越多，但反对的呼声一直也未停止，人们逐渐发现，淡化理论对公众利益不仅未有丝毫保护，反而有损害了。人们意识到，那些享受淡化法保护的商标权人，为了维护他们商标的特殊地位，或维护他们商标的“信息价值”，不断的在广告方面投资，排斥其他竞争对手，而最后这些广告开支又转嫁到消费者身上。美国法院的法官也对在判决书中使用这种欠缺逻辑的理论有心里抵触[58]。

      驰名商标保护至今仍是一个没有明确而统一的国际规则，各国在立法及执法层面上均存在很大差异。尤其是在民法法系国家，对淡化一直持有保留态度。是否构成对商标的淡化，取决于各国对淡化理论的接受程度和对淡化的解释。

      在德国、“反淡化的特别保护的基本目的不是防止任何形式的混淆，而是为了保护商标所有人通过大量时间和金钱所取得的排他性地位和取得的产权不受侵犯[59]。”反淡化法在德国被看作是优势保护法，因此商标淡化的适用只是作为例外而非作为一项原则[60]。德国法院认为德国的骆驼牌旅行社并不构成对美国骆驼牌香烟的侵权。

      意大利基本上仍然坚持传统的商标法理论。他们认为除了识别功能外，商标自身是没有任何价值的。对他人使用商标的限制应保持在识别功能要求的范围内，商标权人对第三人的专有权的效力仅限于在防范商标可能使消费者对于商品的来源产生混淆范围内[61]。在一域名纠纷中，意大利法官认为，商标专用权人必须证明被告透过网站所提供的服务与商标所标示的服务构成混淆，或产生直接的损害，否则单纯的商标与网络域名相同或近似并不足以禁止被告使用该域名[62]。

      荷兰阿姆斯特丹法院在“xlink”商标与“xxlink.nl”[63]域名纠纷案中，拒绝淡化理论，仍用传统的商标混淆理论来处理域名纠纷，认为被告所使用的域名并未构成对原告商标的混淆，允许被告继续使用。

      （二）      淡化理论是商标的假想侵权理论

      淡化理论与混淆理论不同的是淡化理论更多属于预防性的，目的是防止因他人的淡化行为的扩散，对驰名商标广告价值的损毁[64]。淡化理论保护的是“可能性的伤害”而非实际伤害，它要防止的是可能性混淆而非实际混淆。 “与侵权纠纷不同，在淡化案例中，法院无须评估消费者是否对两个商标之间的关联性产生混淆[65]”，这典型反映淡化理论的假想侵权的性质。

      首个适用淡化理论处理域名纠纷的是hasbro，inc. v. internet entertainment group , ltd.[66]。被告将原告的驰名商标“candy land”注册为域名“candyland.com”并在网页上销售成人性用品，而“candy land”是专门生产、销售儿童玩具的商标。法院认为被告的行为构成商标淡化，禁止被告继续使用该域名。其实，该案中对candy land商标淡化的应该是网页上推销的商品，而非被告所使用的域名，只要要求被告在网页的首页上表明自己的网页与原告公司没有任何联系，就不应产生混淆[67]，那么原告所受的损害，充其量只是引诱网民的一次点击。原告却可以通过在搜索引擎中输入关键词的方法，将欲访问自己的客户引到自己的网页上。   

    淡化行为属于积极侵权行为，而域名只能由英文字母和数字组成，若将非英语国家的商标文字翻译成英文作域名使用时出现与英语国家某商标文字相同或相似，就很难称的上符合淡化的主观故意要件。有学者就质问，应用淡化理论于域名纠纷中，虽然商标权人无须举证域名构成混淆，但仅仅将商标文字作为域名注册而不使用该商标如何构成对商标淡化中的“失泽”或“沾染”呢[68]？

    将对驰名商标的特殊保护延伸到网络世界的意义是重大的，否则驰名商标的保护就是不完整的。但是，如果对驰名商标的保护毫无限制，或继续拉大驰名商标和非驰名商标的距离，明显也是不公平的。有学者认为对驰名商标的保护仅限于承认其对抗“商标”的特殊权利。若将其扩展至域名时，是商标权人的‘反向域名抢夺’[69]。

      （三）      应当防止淡化理论的不当扩张

      淡化理论是针对驰名商标的保护而提出来的，但是要使淡化理论获得全面接受，面临的其中一个问题就是驰名商标的地域性问题。一个商标，从注册使用，到发展成为驰名商标的过程本身就是一个商标影响地域的扩展过程，商标是否驰名是一种变化中的客观存在，对驰名商标的认定实质上是对变化中的客观事实的确认。对驰名商标的认同，仍然是一种地域性权利。在现有的与商标有关的国际公约中，都认为对驰名商标的认定属于各主权国家的事。

      国际公约《巴黎公约》中首次出现驰名商标概念是在1925年第三次修订的海牙文本中，后经几次修订，于1958年的里斯本文定稿。该公约对驰名商标的规定是，第一，商标是否驰名，由有关注册国或使用国认定；第二，驰名商标权的行使要求被控的商标已构成对驰名商标的误认，针对的是在相同或类似的商品上行使；第三，驰名商标并不具有绝对的排他权，将驰名商标用于商品名称或装潢并不构成侵权，在一定条件下甚至允许商标的共同使用[70]。trips协议虽然进一步扩大了对驰名商标的保护，取消了《巴黎公约》对类似商品及服务的限制，进一步将对驰名商标的侵权扩大至任何可能对商标权人的暗示，以及仅仅依赖商标的宣传，就可作为驰名商标，但trips把驰名商标的认定权仍保留给各国。也许正因为这样，至今尚未有一个确切的、国际上普遍认可的关于驰名商标的统一定义[71]。

      在美国，法院判断一个商标是否驰名时常常考虑以下一些因素：该标志是否与生具有独特性或因排他的持续使用而具备独特性；标志使用的持续性和程度是否具有实质性；对该标志的广告和大众化的持续和程度是否具有实质性；该标志在贸易中使用的地域范围具有实质性；该标志在贸易区域和贸易渠道是否具有实质性声望；相同的或相似的标志是否被第三者实质性使用[72]。美国对驰名商标的判断标准，在其本国也还是未被完全接受的。对于广告与商标驰名性关系，美国自己就有过判例认为“仅仅通过广告是无法获得商标权的[73]。”尽管美国在驰名商标的判定方面存在不一致，但他们扩张驰名商标的地域效力的愿望却是一致的。毕竟扩大对驰名商标保护的最大受益国就是美国自己，因此，他们一再强调“商标驰名与否，不是以认定驰名的哪个特定国家为准。如果某个商标在国际市场上驰名，即使它在某一特定国家鲜为人知，该国也必须认定它为驰名。”[74]美国的扩张驰名商标地域效力的愿望在域名纠纷中找到了突破口。

      为了改革域名系统，世界知识产权组织于1998年12月公布了《世界知识产权组织阶关于国际互联网名称与地址的管理及其知识产权问题段性报告》，1999年4月公布了《世界知识产权组织关于国际互联网名称与地址的管理及其知识产权问题最终报告》（下称《wipo最终报告》）。《wipo最终报告》认为，对驰名商标的判断要考虑与知名度有关的所有因素，包括公众知晓程度；使用商标的时间、程度、区域；对商标宣传的时间、程度、区域；商标注册及注册申请情况以说明商标的使用和公众知晓程度，商标被法院和有关机构认定为驰名的情况；商标的价值，商标可能被未经授权人的第三人注册为相同或误导性相似域名的证据。该报告几乎完全沿袭了美国关于驰名商标的判断标准，反映美国在域名领域已实现了推广其价值观的突破。

      我国于1995年同美国达成《有效保护及实施知识产权行动计划》，并在该计划中首次提出了保护驰名商标的问题。1996年8月我国国家工商局制定和颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。该规定明确指出“国家工商局负责驰名商标的认定和管理工作。”认定驰名商标要提交以下文件：该商标的商品在中国的销售量及销售区域；近三年的年产量、销售额、利润、市场占有率及在中国同行业的排名、在外国地区的销售量及销售区域、广告发布情况、该商标最早及连续使用的时间。理论上说，国家工商局《驰名商标认定和管理暂行规定》中规定了申请人应当提交哪些证明文件外，并没有制定明确的认定标准，这与美国极力推广其驰名商标认定标准的作法相反。另外，由于存在地方保护主义，我国在驰名商标的取得上自己给自己设置了不少的障碍。在我国的许多地方，地方商标管理部门制定了在各自辖区内适用的有关商标的实体保护制度，比如省一级的“著名商标”、地（市）的“知名商标”等。它们往往规定只有获得本地（市）知名商标的，才能申请本省的著名商标；只有获得本省著名商标的，才能申请国家的驰名商标。而且，只有在本地有生产基地的企业的产品，才能申请本地的知名商标、著名商标。这类规定就限制了企业申请国家驰名商标的权利，不利于我国企业获得“驰名商标”，从而不利于我国产品将来走向国际市场、获得其他wto成员的自动保护。这些规定实际上设立了知识产权的实体标准，并且是以各地方的行政管辖区域为保护范围的。当然，我国对驰名商标的认定和管理办法这一措施本身强化证明这样一个道理：驰名商标的认定和管理工作属于一个国家主权的事，驰名商标的地域性效力问题没有改变。

      知识产权立法及相应的保护制度最突出的特点应当是各国立法的相互独立，各具特点，即每一个国家的知识产权法律制度都是结合本国经济和社会发展的实际情况，以及本民族的文化传统等因素而建立起来的。人们对驰名商标的网上保护一般持肯定意见。但在何种条件下才能构成网上对驰名商标的侵权，以及对此类纠纷如何处理等问题上，有不同的见解[75]。我国法院在审理tide域名纠纷案时，法院的判决书中写到：“尽管进入被告天地集团的网页后，访问者不会对天地集团与宝洁公司产生联系，但天地集团将tide作为域名使用的行为，使‘tide’的显著性降低，必然导致该商标的淡化[76]。”，这种完全脱离自己商标法的规定，直接引用外面的淡化理论，应该说是不正确的。我国目前在知识产权保护方面的现状是，社会意识的普遍低下和法学理论上的过分超前，尤其是一些研究刑法的学者，在刑法领域中也表现出对淡化理论持积极支持的态度[77]，这对于我国知识产权的发展，不一定是好事。有的学者认为，对驰名商标的保护问题，已不是纯粹的知识产权保护问题，而是经济强国用以争取维持本国竞争者在国际市场上的竞争地位从而实现最大限度地占领市场，并以法律认可的方式垄断市场的有效途径[78]，过高的商标保护水平不一定适合象我国这样的发展中国家的实际，并建议正在修订的商标法也没有必要包括反淡化的内容[79]，笔者对此持肯定态度。在域名领域中将驰名商标脱离商品和服务是强化知识产权专有性的的体现。这种做法既不合理，对发展中国家也未必有利。

      第二节  用反不正当竞争法或诚信原则调整域名纠纷存在的问题

      与互联网同步发展的是域名纠纷的迅速增多。尽管各国在法律制度方面存在差异，但是，在任何一个国家，即使最大限度地扩大对商标法的解释，人们发现，用商标法调整域名纠纷的结果已经与商标法的立法目的相背离，不得不借助其他法律来调整。在其它可供选择的现有法律之中，人们首先想到的就是反不正当竞争法。

      一、    用反不正当竞争法调整域名纠纷时存在的问题

      反不正当竞争的概念最早出现在《巴黎公约》的1900年布鲁塞尔修订本中，比驰名商标的提出还早25年。有学者认为，反不正当竞争法的作用之一是对现有的知识产权法管不着的地方兜底[80]，但从历史上看这种说法是不够准确的。反不正当竞争法尚未能对知识产权的所有问题予以兜底解决，或者说这个“兜”的漏洞还很大，需要修补和细化，否则就很难说明《巴黎公约》在提出反不正当竞争的概念以后，还要将驰名商标提出来。其实从调整对象上看，《商标法》关注的对象是标识，反不正当竞争法则把注意力倾注在经营者的竞争行为方面，调整对象的不同，其兜有限。况且各国对反不正当法的理解存在很大不同，这点，从法律部门的划分上可见一斑。

      民法法系强调法律分类或部门法的划分，而且国家的立法、执法、司法、法律教育都是按法律分类开展的。普通法法系一般将法律分类看作历史传统、实际效用等因素的产物[81]。两种不同的态度也出现在对商标法上的立法方面。美国将一切与商标侵权有关的问题都置于兰哈姆（lanham）法中，所以兰哈姆法也就被称为美国商标法。但是该法将所有商标侵权的形式和手段都囊括在内，它把商标中的不正当竞争手段也收入其中，所以美国许多商标法教科书都是将商标法和反不正当竞争法相提并列。美国商标法立法上的设置，加上其在程序法上的安排，使人们感到美国法院对案件的处理，好像在适用商标法，而处理的结果实际上却往往割断与商标法的联系。我国则将商标法置于民法部门中与财产权相并列的知识产权分支之下，而将反不正当竞争法置于经济法部门中与产品质量、消费者权益保护等问题并列的维护市场秩序法范畴。法律分类属于法学基础理论，它指引法学研究和司法实践。为解决域名纠纷问题，我国于2001年7月17日公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题解释》，该解释是为适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国民事诉讼法》在处理域名纠纷而作的。选择属于民法部门的《民法通则》和属于经济法部门的《反不正当竞争法》作为调整域名纠纷的实体法，把经济法和民法合并适用的作法，不仅对法学部门的划分理论产生影响，对《反不正当竞争法》自身的一些相关概念的理解问题也相继产生。

      （一）      在域名纠纷中如何把握竞争的界限

      竞争对社会的积极作用已被人们所认同。保护竞争反对垄断的精神亦为许多国家的立法所树立。反不正当竞争法的目的和作用不仅在于打击不正当竞争行为，同时对正当竞争行为予以保护。过去对反不正当竞争法的讨论，相当一部分围绕竞争的正当性问题展开的，而对“竞争”二字的含义未加注意。域名纠纷的处理，使人们将注意力从竞争行为的“正当与否”问题转向对“竞争”含义的理解上。

      没有“竞争”，就无正当与否可言，因此首要问题是要明确竞争的概念。竞争，在民法法系国家中是有严格意义的概念，一般被认为是相同产品或相似服务提供者之间的一种对峙行为。为了把竞争的概念吃准，法国还创设了“无谓竞争（concurrence para sitaire）”的概念，指的是利用他人努力的成果，而坐享其成。“无谓竞争”与不正当竞争不同，前者并未仿冒对手的产品，也未公开造成与对手的产品的混淆，也不诋毁或作虚假宣传，然而其行为本身却吸收了他人的成就，而表面上并不构成显著的损害，难以归入“不正当竞争”，惟在商业上有不恰当之处。德国法学家罗伯对竞争的解释是：竞争是各方通过一定的活动来施展自己的能力，为达到各方共同的目的而各自所作的努力，而且竞争行为仅在于同类商品的供应之间[82]。在普通法国家则未对竞争作定义，而通过对垄断行为特别立法，将垄断外的不正当竞争行为放在其他知识产权法中规范。《巴黎公约》和《世界知识产权组织1996年关于反不正当竞争保护示范规定》则称“凡在工商业活动中违反诚实习惯做法的，即可构成不正当竞争行为。”可以说，国际公约是通过一般性概念来对不正当竞争作定义，是对不同法系的一种折衷。不正当竞争的概念和内容在不同的国家是不相同的，广义上的不正当竞争是指一切损害竞争机制有效发挥作用的行为，它包括：垄断或图谋垄断；限制竞争；不正当竞争方法。对于垄断方式的不正当竞争，一般是通过专门制定反垄断法来调整，如美国1980年的《谢尔曼法》，德国的《反对限制竞争法》。我国目前对垄断尚无专门立法，我们的《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）调整的是后两类不正当竞争，即限制竞争和不正当竞争方法。

      竞争必须发生在同行业的经营活动中；竞争必须发生在同一特定商品市场或劳务市场上[83]。在我国《反不正当竞争法》中，构成商标侵权的最基本条件,是侵权人与商标权人处于同样或相似经营领域,如果处于其他领域,不会构成商标侵权,从这一前提出发, 域名侵犯商标权, 域名注册人应当与商标权人处于相同或相似经营领域。如果域名没有被利用于相同或相似产品的电子商务中，他就完全脱离了“竞争”的范围。对于在域名领域出现的种种侵权行为，如果无限扩大竞争概念的范围或对其任意类推，是违反《反不正当竞争法》的基本原则的。因为《反不正当竞争法》在打击不正当竞争的同时还具有对竞争者平等保护、维护合法竞争的功能。

      （二）      域名纠纷中竞争主体和竞争关系的确定问题

      反不正当竞争法所调整的法律关系主体是商人。用反不正当竞争法调整域名纠纷存在的法律问题是对“商人”、“商业”、“经营”等概念的理解。

      不正当竞争的主体只能是商人。法国对商人的规定是：“以实施商行为作为其经常职业的人就是商人。”德国商法典第1条规定“本法所称之商人是指以实施商行为为业者。”意大利民法典规定：“凡以生产或交换商品、服务为目的、以组织经济活动为职业的人，视为商人。”日本商法典第4条规定“本法所谓之商人，是以自己名义，并实施商行为为职业者。”也就是说，在日本，如果自己不是自己业务的主人，如经理、推销员，就不被视为商人[84]。我国则使用经营者的概念，并将经营者定义为“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人[85]。”如何判断域名的使用构成不正当竞争，如果仅仅将域名作为便于联系的地址使用或者将域名所在的网页仅仅用于产品或服务的广告性宣传，域名则不具有获得商标性质，不能获得商标注册[86]。这种情况下的域名持有人不应视为与商标所示商品同类的经营者或将其使用域名的活动视为竞争活动。

       无论反不正当竞争法要求的主体是商人还是经营者，法律所调整的关系应属于商业关系，或者说是竞争关系。但是我们要区分“商业”在经济学上的概念和反不正当竞争法上的概念。经济学上的“商业”是广泛的，反不正当竞争法上的“商业”概念仅限于有竞争关系上的商业。如域名买卖，在经济学上属于商业活动，但不一定属于反不正当竞争法中的商业活动。美国法院在处理toeppen注册intermatic域名案中，法院简单决定，在互联网上使用该域名就构成商业使用，但后来的商标审查指南则将域名注册从“商业使用”中区分开来。法律上的这种出尔反尔的“灵活性”，也许在普通法国家中可能会显得合理有效，但是，如果允许这种灵活性在我国蔓延，必然彻底摧毁我国的法律体系。我国不是判例法国家，法官只有执行法律的权力，而没有创设法律的权力。法官不能离开法律自己去理解和判定某种行为是否为不正当竞争行为；法官不得借口法律有缺陷就拒绝适用法律。其实，美国这种所谓追求个案公正的作法，有时也是自相矛盾或违反逻辑的。在“hatfield.com”域名案中，美国法官认为，被告使用争议的域名来收发电子邮件，不构成经营中的使用，商标侵权、商标淡化、不正当竞争无从谈起。域名中的分类标识并非必然标示域名与商业经营的关系，使用“.com”不意味着一定是商业使用；使用“.net”，并非一定是非商业使用[87]。

      笔者认为，适用反不正当竞争法处理域名纠纷，需要解决侵权主体和侵权行为性质两方面的问题。

      二、    用诚实信用原则调整域名纠纷时存在的问题

      新事物的产生，通常给法律适用问题带来窘迫。适用商标法处理域名纠纷的不合理性和适用反不正当竞争法的勉强，使得法官们不得已求助于“诚实信用”这一帝王条款。我国法院审理的“pda.com.cn”域名案和“ikea.com.cn”域名案均是使用反不正当竞争法中的“基本原则”。pda域名案的判决书写到“被告将‘pda’标志注册为域名的行为是否构成反不正当竞争，应根据被告的行为是否利用了原告的‘pda’商标所创造的声誉，是否违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的公平及诚实信用原则来判断[88]。”在ikea案中，法院认为“被告国网公司将原告的‘ikea’商标注册为自己的域名，有悖于《保护工业产权巴黎公约》的精神和《中华人民共和国反不正当竞争法》的基本原则，应承担相应的民事法律责任[89]。”其实判决书中引用的“诚实信用原则”是一般的法律原则，不属于反不正当竞争法特有，因此仅因为反不正当竞争法中有‘诚实信用条款’而适用该法，不应是反不正当竞争法所追求的。在反不正当竞争法中选择适用诚实信用条款，反映在域名纠纷中法律适用方面的窘迫。

      诚实信用原则既包含有抽象的哲学思想，也有具体的实用价值。有学者认为，诚信原则之本质在于当事人利益之平衡或公正估量双方利益以谋求利益之调和[90]。在域名纠纷的判决中真正考虑域名持有人的利益的判决所占的比例极其微小，适用诚信原则，不是在调和双方当事人的利益，而是赤裸裸的剥夺了域名持有人应有的利益，已构成诚实信用原则的滥用。因为“权利，首依法律之规定有其内容及界限，超出范围则为滥用。更依其成立要素及内容，于诚信原则有其界限。如逾越诚信之一般界限，不复为权利之行使，而为权利所划定界限之破坏，构成侵权行为之违法性[91]。”如果商标权人脱离商品而主张商标权，已逾越商标的一般界限，在诚实信用上，属于滥用权利。

      诚实信用原则是基本的法律原则，也是道德准则，是对社会的具体要求的灵活体现。但在成文法国家的法律实践中，该原则只有在找不到相应的法律或具体的案件特别复杂、情况相当特殊的情形才予以使用。史尚宽先生在阐述诚实信用原则的任务时说，“法律文字过宽或过狭，或规定含糊，或前后抵触，难于适用时，自可依诚信原则，加以合理之调整。然此乃不出补充或解释之范围[92]。”对于域名与商标的争议，如果在刚刚开始时，尤其对域名尚无一个较统一的认可概念时，适用“诚实信用”条款作为法律补充和解释尚有可取之处，但如果将这一原则作为今后唯一的适用条款，而主要依靠程序法实现法律的公正，它将在某种程度上证明民法法系的失败，或在全球法律统一进程中处于被统一的地位。

（待续）

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[1] 如：上海市第二中级法院于2000年8月受理的原告东方网公司（eastday.com.cn和eastday.com）诉被告山东某网络公司注册eastdays.com域名纠纷案，就是域名与域名之间纠纷的案。

[2]  谢石松《国际私法中的识别问题新论》，《中国国际私法与比较法年刊-1999年卷》,法律出版社1999年9月，第92-93页。

[3] 《域名常识问答》，http://www.cnnic.net.cn  .

[4] 唐广良《internet域名纠纷及其解决》，《知识产权文丛》第4卷，中国政法大学出版社2000，第70页。

[5] 《中国互联网络域名注册暂行管理办法》对域名命名的限制性规定与对商标的限制相似，但大多数域名注册机构采用的是相当宽松的标准。我国也打算放宽这方面的限制。

[6] 目前公开拍卖最高价的域名为www.business.com，价格为700万美元。现几个转让价格过百万美元的域名都是反映行业特点的通用性域名。

[7] 《中国互联网络域名注册暂行管理办法》24条不许域名转让或买卖的规定也是少有的，该规定受到不少学者的批评，他既不合理也难以操作。如何买卖域名现已成为公开的秘密。

[8] ringling bros-barnum&bailey combined shows,inc v celozzi-ettelson chevrolet,inc. ,855 f2d 480(7th 

   cir.1988).

[9] 《特殊标志管理条例》，载于《知识产权研究》第3卷，中国方正出版社1997年5月。

[10] adam chase : a primer on recent domain name dispute , http://vjolt.student.virginia.edu  .

[11] mark a. lemley , peter s. menell , robert p.merges, pamela samuelson : software and internet law, aspen law & business 2000，p801.  aspen law & business 2000，p801.

[12] adam chase : a primer on recent domain name dispute , http://vjolt.student.virginia.edu .

[13] mark a. lemley , peter s. menell , robert p.merges, pamela samuelson : software and internet law,

   aspen law & business 2000，p805.

[14] mark weston : domain names-disputes and resolution , computer law & security report , vol.16 no.4 2000

[15] 笔者将“hold”译为冻结，

[16] adam chase : a primer on recent domain name dispute , http://vjolt.student.virginia.edu .

[17] icann指定的有权裁决国际通用类域名纠纷的四个机构是：世界知识产权域名仲裁中心；美国国家仲裁论坛（the national arbitration forum 或naf）; 加拿大eresolution 公司；美国cpr争议解决机构（cpr institute for dispute resolution），其中又以世界知识产权域名仲裁中心受理的案件最多、的影响最大。

[18] sally m. abel :trade mark issues in cyberspace, http://www.fenwick.com.

[19] 蒋志培《在中国国际互联网研讨会暨展示会上的发言》，http://www.cnnic.net.cn（2002/1/19访问）。

[20] 《美国一九四六年商标法》第45条，载于工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所合编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年10月。

[21] 《法国工业、商业和服务业商标法》第1条，载于工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所合编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年10月。

[22] 《瑞典关于商标的法律（1960年）》第1条，载于工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所合编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年10月。

[23] 《比荷卢经济联盟统一商标法（1971年）》第1条，载于工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所合编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年10月。

[24] 《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第1条，载于工商行政管理总局商标局、中国社会科学院法学研究所合编《外国商标法》，中国社会科学出版社1984年10月。

[25] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991. p12

[26] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,

    virginia , the michie company 1991 ，p321.

[27] 唐广良《驰名商标的国际保护制度》，《知识产权研究》第4卷，中国方正出版社1997，第140页。

[28] 北京专利事务所、北京商标事务所、北京版权事务所《专利、商标、著作权法案例精析》，中国政法大学出版社1994年2月，第159页“rizhi”商标案。

[29] 北京专利事务所、北京商标事务所、北京版权事务所《专利、商标、著作权法案例精析》，中国政法大学出版社1994年2月，第170页“青松牌”衬衫案。

[30]alfred dunhill ltd. v. interestate cigar co., inc, 183 u.s.p.q. 193(2d cir. 1974).

[31] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,

    virginia , the michie company 1991 ，p30.

[32] 我国商标法第1条“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法”表明该法仅适用于经营领域。

[33] 北京高级人民法院知识产权庭《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年8月，第288页。

[34] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p549.

[35] 在我国，如企业名称、商号、特殊标记等已制定了专门的保护法。

[36] sally m. abel :trade mark issues in cyberspace, http://www.fenwick.com .

[37] mitchell zimmerman , sally m. abel : securing  and protecting a domain name for your website

     http://www.fenwick.com  .

[38]《近似商标侵权的认定》（未著名作者），广州市律师协会编《律师业务资料》1996年第8号，第92页。

[39] anthony l. fletcher and david j. kera, trademark law handbook -1993edition , clark boardman callaghan , p15

[40] 北京高级人民法院知识产权庭《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年8月，第289页。

[41] sally m. abel :trade mark issues in cyberspace, http://www.fenwick.com  .

[42] 张玉瑞《互联网上知识产权》北京，人民法院出版社2000年11月，第252页。

[43]《评论：中文域名预留究竟该留给谁》，http://www.sina.com.cn 2001/02/23 14:13 经济日报。

[44] 国家商标局，商标（1998）07号《关于将驰名商标作为域名注册的通知》。

[45]《 美亚在线关于cnn抢夺cnnews的严正声明》，http：//www.51click.com .

[46] 梁冶平《法律的文化解释》，三联书店，1998年第2版，第7页。

[47] karen m. kitterman : avoiding international  trademark disputes on the internet , http://www.fenwick.com  .

[48] 张序久《商标法教程》，北京，法律出版社1997年2月第3版，第70页。

[49] 北京专利事务所、北京商标事务所、北京版权事务所《专利、商标、著作权法案例精析》，中国政法大学出版社1994年2月，第136页，驳回“美露”商标注册案。

[50] 北京专利事务所、北京商标事务所、北京版权事务所《专利、商标、著作权法案例精析》，中国政法大学出版社1994年2月，第168页，撤销“白兔”注册商标案。

[51] banff  ltd.  v.  federated department stores ,  841  f . 2d  486  ( 2d  cir.  1988 ).

[52] 张玉瑞《互联网上知识产权》北京，人民法院出版社2000年11月，第315页。

[53] 张玉瑞《互联网上知识产权》北京，人民法院出版社2000年11月，第299页。

[54] 罗东川, 《北京法院审理域名纠纷的情况和有关问题探讨》,  http://www.cnnic.net.cn

[55] mitchell zimmerman , sally m. abel : securing  and protecting a domain name for your website  http://www.fenwick.com  .

[56] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,   

   virginia , the michie company 1991 ，p518.

[57] 参见jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p38.

[58] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p518.

[59] frederick mostert : the protection of famous trade  mark on  non-competing goods ,

    intellectual property studies, vol.1 , 1996 , p40.

[60]  jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p657.

[61]  参见jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p660-662.

[62] 蒋志培《中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索》， http://www.chinaiprlaw.com

[63] “nl”为荷兰的国别代码。

[64] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,    virginia , the michie company 1991 ，p534.

[65] sally m. abel :trade mark issues in cyberspace, http://www.fenwick.com  .

[66] sally m. abel :trade mark issues in cyberspace, http://www.fenwick.com .

[67] 美国在商标纠纷的taylor wine  v  bully hill 案中，上诉法院撤销的一审法院发出的对被告的禁令，允许被告继续使用有争议的商标，但必须在商标旁附上被告的签名及在广告中表明其与原告无任何商业上的关联。在域名纠纷中，其实是完全可以参照的。该案见trademark and unfair competiton law ,  p386.

[68] mitchell zimmerman , sally m. abel : securing  and protecting a domain name for your website      http://www.fenwick.com .

[69] stephen j. davidson , nicole a. english: applying the trademark misuse doctrine to domain name disputes  http://www.cla.org  .

[70] 参见，唐广良《驰名商标的国际保护制度》，《知识产权研究》第4卷，中国方正出版社，第133-141

    页。

[71] 参见，李顺德《名牌的法律保护》，《知识产权研究》第2卷，中国方正出版社1996年，第144页。

[72] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,   

   virginia , the michie company 1991 ，p525.

[73] jane c. ginsburg , david goldberg , arthur j. greenbaum : trademark and unfair competiton law ,   

   virginia , the michie company 1991 ，p317.

[74] 郑成思《知识产权法》，北京，法律出版社1997年7月，第204页。

[75] 蒋志培《网络域名争议与商标权网上保护》，http://www.51click.com  .

[76] 罗东川, 《北京法院审理域名纠纷的情况和有关问题探讨》,  http://www.cnnic.net.cn

[77] 赵秉志主编《侵犯知识产权罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年8月，第204页。

[78] 唐广良《驰名商标的国际保护制度》，《知识产权研究》第4卷，中国方正出版社1997，第133页。

[79] 薛虹《网络时代的知识产权法》北京，法律出版社2000年7月，第365页。

[80] 郑成思《反不正当竞争法在国内外的新发展》，《知识产权研究》第6卷，中国方正出版社1998，第98页。

[81] 参见，沈宗灵《比较法研究》，北京大学出版社1998年，第118页。

[82] 高言、曹德斌主编《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年，第7页。

[83] 高言、曹德斌主编《反不正当竞争法理解适用与案例评析》，人民法院出版社1996年，第8页。

[84] 江平《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年，第204-205页。

[85] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第3款。

[86] 美国《examination guide no2-99》，http://www.uspto.gov/web/offices/tac/notices/guide299.htm

[87] 参见，张玉瑞《互联网上知识产权》北京，人民法院出版社2000年，第244-245页。

[88] 北京高级人民法院知识产权庭《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年，第287页。

[89] 邱惠君  孙丽杨《首例域名与商标涉外纠纷案一审有果》，《电子知识产权》2000年第7期。

[90]参见， 郑强《合同法诚实信用原则研究》，法律出版社2000年11月，第11页。

[91] 史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月，第336页。

[92] 史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月，第333页。