我觉得陕西省高级人民法院的判决值得商榷，尤其是对专利侵权的分析与判定。

      这个判决有一个错误，多种表现：

      一、一个专利文书有多个部分组成，包括专利说明书，附图，概要，权利要求等。其中所谓的专利权只是指专利权利要求中说权利。专利文书的其他部分都不是专利权，不是专利法的保护客体。

      对于专利法到底保护什么（当然是权利要求），为什么以权利要求为准，可参见国家知识产权局条法司著的《新专利法详解》，知识产权出版社2001年出版，301页至312页对专利法第五十六条的解释。那里的解释，从古到今，相当精辟。

      （2001）桂经终字第273号判决（http://www.chinaiprlaw.com/wsjx/wsjxdi48.htm）对专利侵权的分析也很清楚，值得一读。另外，罗东川就“深圳创格科技实业有限公司等诉美国康柏电脑公司专利权纠纷案”的分析文章对专利侵权的分析过程也有描述 （http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx95.htm）

      专利侵权，其实并不是侵犯某一个专利，更确切地说应该是侵犯一个专利中的某一个权利要求。在专利侵权分析中，权力要求是客体，是根据，说明书只是用作解释权力要求中可能不清楚的地方。

      在专利侵权分析时，是比较被告的产品与专利中的一相权利要求。正确的分析应该是将被告的产品与有效的权力要求进行比较，看被告的产品中是否包含了专利权力要求中所列的所有技术要素。如果包含了“所有”的技术要素，那么就是侵权了。如果没有，再看看所缺的每一个技术要素，在被告的产品中是否都有一个“等同”的要素，如果有，则还是侵权。如果有一个技术要素在被告的产品中没有，“等同”要素也没有，那么这个产品就不侵犯这个权利要求。

      在中国实施专利制度的早期，曾出现过权利要求中有“必要技术要素”与“非必要技术要素”的概念。那是对权利要求作用不熟悉的一种误解。所有写进权利要求的“技术要素”都是“必要”的“技术要素”。如果不“必要”，也就不用写进权利要求了。

      一个产品，如果包含了权利要求中列出的所有“技术要素”，那么这个产品就侵犯了这个权利要求。即使是这个产品中还有许多别的技术要素，这个产品中的技术比专利中披露的技术要好得多，甚到这个产品与专利说明书中披露的产品或专利权人的产品毫不相干，都不能改变侵权的结论。

      同样的道理，反过来讲，如果一个产品缺少某一项“技术要素”，那怕是有了一百个“关键”的“技术要素”，只缺一个无关大雅的“小东西”，那么这个产品也还是不侵权。其实这种情况是不存在的，或是说是专利权人撰写专利权利要求时的无能造成的。如果这个“小东西”真的是“无关大雅”，专利申请人完全可以不把它写进权利要求中。既然自己写进去了，就要为自己的愚蠢负责。大多数情况下，这个“小东西”是专利申请人为了避开在先技术而不得不加进去的，并非“无关大雅”，而是“至关重要”，否则他的权利要求就通不过专利审查了。

      多种表现：

      一、专利制度中，不存在专利“原理”的说法，不存在一个产品“符合”专利的“原理”说可判定侵权道理。如果能用专利“原理”来判定侵权，还要权利要求作什么？

      这个案子的一个错误就是用专利“原理”来判定被告的产品是否侵权。

      二、这个案子的一个错误是分析是否侵权时，将被告的产品与原告的产品比较。原告的产品与侵权分析毫不相关。

      专利法保护的是专利权利要求，不是保护专利权人的产品。（在世界专利制度出现的初期，确实有过一段时期专利是保护专利权人的产品的。但现在已经没有哪个国家这样作了。）

      三、由于任何新发明，都是建立在在先技术的基础上的，专利技术的“原理”几乎百分之百都是在先技术，新的发明只是把在先技术作了一点改进而已。在这个案子中也不例外。这个案子中的专利的改进可以从第一、二项权利要求的比较清楚的看出，因为权利要求一是在先技术，不具专利权（被宣告无效），权利要求二才具有专利权。这里的唯一改进是：“其特征在于所述随动机构是外套②中心孔呈锥型，内套①呈对应的锥型”。内外套呈“锥型”是这个权利要求具有专利权的关键。其他的所谓“原理”都不过是在先技术。

      这个案子中的专利涉及到专利无效的裁定。法院对待有效权利要求与无效权利要求有错误。这个专利中有三项权力要求，第一项被宣告无效，第二项被宣告有效，这样只有符合第二项权力要求的所有技术要素的产品才会侵权。只符合第一项权力要求的所有技术要素，并不侵权。犹于第一权力要求被宣告无效，第二权利要求的“同等效果”可能的范围也将从小而不是从大。

      任何一个有点几何知识有人都会明白“锥型”与“圆柱型”，或“锥型”与“一大一小两个圆柱”的差别。如果法院就这个技术要求进行正确的比较，绝对不会得出“等同”的结论。

      四、在进行“等同”分析时，分析的是一个“技术要素”，是某一个“技术要素”的“等同”，而不是分析整个权利要求所要求保护的整个“技术方案”，也就是说不是分析产品的工作“原理”是否与权利要求中的工作“原理”“等同”。上文提到，被告产品的“原理”其实是与权利要求一是一样的，即与在先技术是一样的，所以与权利要求二也是一样的。权利要求一与权利要求二的差别不是“原理”上的，而只是一个小小的细节上的，即是否有一个“锥型”内外套。这个案子中，“等同”分析错了，所以会得出错误的结论。

      五、还有一个错误，被告有类似的专利与原告的专利侵权诉求毫不相干，根本不是证据。被告是否有专利，被告的专利是否有效与被告是否侵权毫不相干。

      叶琏刚 mark l ye

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陕西省高级人民法院的判决 请看：

http://www.chinaiprlaw.com/wsjx/wsjxdi51.htm