我是一个美国专利律师，也有包括版权商标在内的知识产权方面的业务。前些时候看到了宝洁公司与晨铉公司关于“safeguard.com.cn”域名冲突案子的消息。我对这个案子很感兴趣。这是中国首例类似的案子。但我对法院的终审判决很有点失望。有幸看到了办案法官的评价文章，后来又在网上看到了一审和二审的判决书，觉得不太公平。我想说说我对此案的看法。

      我主要是对上海高级人民法院判决以及法官评价文章（附后）中的第三个问题，表述我的不同的看法。

      我对商标法的理解是从美国商标法出发的，美国建立在普通法基础上的商标法与中国建立在民法基础上的商标法不一定一样，但我想各国商标法原则应该是差不多的。如果不对，欢迎指教。我对域名及其冲突解决方法的理解是基于icann的《统一域名争议解决政策》以及美国近年来类似的判例。另外我觉的《中国国际互联网络域名注册暂行管理办法》的有些规定不尽合理，有失公平，人为制造不必要的等级，过分偏袒商标和驰名商标的拥有者，不利于其他正当网络使用者，迫使不少中国网民到中国以外注册域名。

      有关的事实背景在两位法官的评介以及一审判决书里已经都说了，尽管我也有些不同的看法，但在此不作评论。（尤其是一审判决书中驰名商标的判定，商标基本概念混乱，把几个不同商标的证据混在一起，以后有机会再作评论。）

      在具体分析本案的判决之前，我想先说一说我对商标与网络域名的理解：

      1、商标是一种知识产权，但他与别的知识产权（比如专利）有一个很大的区别是：商标只有用在商业活动中才存在，是和商品联系在一起时才是有意义的。一旦不用于商业活动中，商标也就丧失其功效了。

　　商标的用处是标明一种商品或服务的出产地、生产厂家，用以区分同一种或类似产品的其他生产地或生产厂家。一旦某一商标失去了这种标记作用，那么这个商标就不再是商标了，也就不受商标法保护。阿斯匹林（asprin)曾是德国贝尔(bayer)公司发明的水杨酸钠的商标。由于这种药及其商标在美国太成功了，太驰名了，结果阿斯匹林变成了这种药品的代名词而不是特指贝尔公司生产的，也就不算是商标了。于是任何药厂都能把他们生产的这种药叫作阿斯匹林。同理，阿斯匹林可以被用作与药无关的其它商品的商标。阿斯匹林也确实在美国被注册为多个商标，用于不同的商品或服务。在美国英语中，有不少物品名称最初是这种商品的一个商标。某个商标太成功了，就变成了那种商品的通用名称，那个商标在美国也就丧失其商品标记作用，不再是一个美国商标。在德国本土，阿斯匹林还是贝尔生产的水杨酸钠的注册商标，受商标法保护。中国目前的商标法好象只许保护驰名商标，不许驰名商标失效。孤立于商品这外的商标文字或图案，不具备标记商品的作用，一般来讲不能算商标，不受商标法保护，也就是说他人可以使用，商标拥有者无权禁止他人使用。

　　所谓商标保护或商标权就是一个在先商标的拥有者可以阻止他人使用相同的或相似的在后标记在同一或相近的商品上。评判相似的主要标准是标有在先商标商品的消费者会不会混淆两种商品的来源。如果会，那么在后标记就不能使用。如果不会，那么在先商标和在后标记都可以使用，在后标记也可注册为注册商标。判定一个标记是否是一个商标而受商标法保护，主要是看这个标记是否具有标记商品来源的作用，即使用于商业活动中。这个标记是否在商标局注册是次要的。当然注册商标会比没有注册的商标有更多的权力。

　　一般来讲，光是几个字（尤其是英文字母）的组合并不一定能成为商标。字的组合加上特定的写法，字体，再加上图案，才能成为商标。比如apple的特定写法，再加上是用在计算机上，就成了苹果计算机公司的驰名商标了，但是apple（苹果）这个词本身并不是一种商标。

　　某种商品（或服务）的名称是不能用作为这种商品的商标的。比如计算机公司可以用apple（苹果）作计算机的商标，汽车公司也可以用苹果作为汽车的商标，但是苹果（水果）公司就不能用苹果作为他卖的苹果（一种水果）的商标。

　　一个文字与图案的特定组合可以是一个商标，这个特定组合的整体具有标记作用，所以是一个商标。其组成部分独立起来往往不具有标记这个商品的作用，也就不能成为商标。比如可口可乐是一个著名的饮料商标，但是“可口”，“可乐”两个词分开了并不是具有标记这种饮料的作用，不能成为商标。“可口”在中文可以是表示好吃的形容词，“可乐”是这种饮料的名称。可乐可以是可口可乐，也可以是百事可乐，也可以是幸福可乐等等。（据说可乐是可口可乐公司发明的一种新饮料，但当时可口可乐没有大力保护或者保护过头，出现了各种各样的类似饮料，都叫某某可乐，结果，可乐成了这种饮料的代名词，而不是专指从可口可乐公司出品的正宗饮料。）

      商标有很强的地域和商品种类限制。市场上的商品多如牛毛。一个商标，往往只在一类或相近的几类商品中注册，每注册一类商品，就要付这类商品的注册费，还有定期的维持费。一个商家不可能也没有必要将其商标在所有的商品种类中注册。一个注册商标即使注册了，如果长期不用，也会失效，商标权也就随之消失．一个注册商标一般只是在一两种或很有限的几种商品上注册使用，在注册或使用的商品以外的其他商品中，这个商标可以被另外的，完全不相关的商家使用。在先商标的拥有者没有权力阻止。也就是说同一个标记可以被不同的人在同一地区用于不同的商品上。一个相同的标记成为几个不同的商标。类似的，相同的标记可以被不同的人（厂商）在不同的国家或地区用于同样的商品上，成为在不同国家或地区的商标。（随着世界经济的国际化，也常常使以前在不同地区不同商家同时使用的相同“商标”（标记）发生冲突。）

　　同样的一个标记很可能会被用在不同的商品上。这个标记用在一种商品上，就可能是这个商品的商标。当这个标记被用在第二种商品上时，这个标记又是第二个商标。尽管这两个商标表面上看是相同的标记，由于是用在两个不同的商品上，所以是两个商标，而不是一个商标。人们时常把这搞混，以为是一个商标用在两个商品上。正确的理解应该是两个不同的商标用在两个不同的商品上，尽管两个商标的标记看上去是一样。这两个商标可能被两个不同的商家拥有，也可能被同一个商家拥有。最容易搞错的是把同一个商家的两个样子相同（似）的两个不同商品的商标当成是一个商标．（在p&g案件的一审判决中，同一厂家的多个不同商标，包括不同地区同一商品的不同商标，和同一地区不同商品的不同商标，就给混的一塌胡涂。有关不同商标使用的证据全都被当成了一个商标使用的证据了．）

      近年来在大商家的推动下，对所谓“驰名商标”的保护有所加强，有了防止“驰名商标”淡化的保护（美国在１９９５年颁布了类似法律）。但商标法的基本原则在“驰名商标”上也还是适用的。一个商标再怎么驰名，也只是一个商标，是用于标记商品的来源，也只是与某一商品用在一起时是才驰名的商标，其独占权也只能是标记这个商品的独占权。驰名商标的拥有者不能也不应该独占商标中出现的文字与图形的独占权，在标记这种商品之外的其他领域的独占权。（比如苹果计算机公司的苹果商标再驰名也不能禁止水果商在任何媒体上作苹果广告卖苹果．视窗（windows）计算机操作系统再有名，也不能禁止任何人买卖窗子（window），或禁止别人将窗子（www.window.com）注册为域名。）

      语言文字是人类交流的媒体，任何个人或团体都不能也不应该对其中的某些字词拥有广泛的无限制的独占使用权。商标拥有者或驰名商标拥有者也不例外。

      2、网络域名

      网络域名，顾名思义，是一个网站的名称，是一个网站地址的代名词，是一个网站的在虚拟（网络）空间中的地址，与现实生活中的地址作用没有什么不同，只是将一个网站与另一个网站区分开来。网站地址原本都是数字，不容易记住，有了域名，将没有规律的数字转换成有意义的文字（最初只能用英文），就比较容易记了。

　　网络域名本身与商标无关。但是网络的发展，尤其是网络商业的发展，越来越多的商家要在虚拟世界里也占有一席之地，就需要有自己的网站，就需要有自己的域名。由于网络域名的唯一性，当不同的人想要有同一个域名时，就会出现冲突。最初这种冲突解决的办法是先到先得。谁先注册，谁就获得域名。于是一些有商业头脑的网民，就作起了域名投机生意：即一下子注上成百上千的域名，而且都与一些知名厂商的名称或者商标相同相近，目的是高价转卖给这些厂商从中渔利。如果厂家不买，他们就将那些域名闲置不用，使这些商家失去一个最为贴切广为人知容易记住的域名。厂商们不能用和自已名称相同相近或是与商标相同的域名，并不是说他们就不能上网，建网站，只是会给他们以及他们的客户代来不少麻烦。在此同时，也有不少大公司以打官司为要胁，强迫小网民将大公司想要的域名转给它。打官司是要钱的。最要命的是当时（１９９９以前）的域名管理机构规定，一旦一个域名有争异，有官司，这个域名就被冻结，谁也不能用。在美国，一场官司打上一两年没有胜负是很平常的。可是在虚拟世界里，一两年已经是“换了人间”了。于是网络域名冲突的解决办法有所改变。互联网域名管理机构ｉｃａｎｎ制定了新的强制冲突解决办法．主要是解决上面提到的域名恶意抢注问题，同时也防止大厂商从一般网民或小厂家手中强买大厂商想要的域名，妨碍网络的正常使用。想必《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的制定也是出于类似的目的。（不过中国的规定我觉得更象是为保护大厂商的利益而制定的，不太有利于网络的发展），有关规定与评论下文还有叙述。

      ３、在民事案件中，法院一般是“不告不理”，谁告谁举证。如果证据不足，原告就输了。也就是说原告必须有足够的证据证明被告有错，侵害了原告的权利，原告才能胜诉。被告没有要证明自己清白的义务，被告没有必要出据证据证明自己清白。证据不是那么容易获得的，要花人力物力。许多情况下，由于证据不足，有举证义务的一方就会输。只有在某些特定的民事案件中（如方法专利侵权），才会有举证倒置，即被告必须证明自己清白，被告才能胜诉。我不记得域名冲突是这种举证倒置的特殊案子。

      有了商标与域名的基本认识，下面来谈一谈我对上海高院在此案判决中法律运用的不同看法。希望此案的判决只成为今后类似案子应该避免的榜样。

      上海高级人民法院对这个案子有四条结论，下面我主要对前三条来逐条评述我的不同看法。

      “一、上诉人晨铉公司注册的三级域名与被上诉人宝洁公司的“safeguard”英文商标、“safeguard”英文和图形组合商标及“safeguard／舒肤佳”文字和图形组合商标中的英文字母相同，其域名注册行为足以造成公众对双方当事人关系的误认。”

      网络域名不是商标，不一定能用商标法去评判网络域名是不侵犯商标拥有人的合法权利。但是商标法是目前审理这种纠纷最好的法律依据。我也同意用商标法来审理这种案子。

      这里“safeguard”不是一种商标或商品的标志，它是一种商品的名称，即保安（设备），只不过是用英语表述的。保安设备在英文可以译作“safeguard equipment”。由于safeguard是一种商品的名称，前面说过了，是不可能用作这种商品的商标的。所以这个域名不可能以商品标记的形式侵犯宝洁公司的商标。(in usa such products are usually referred to as “security system”, not “safeguard system.”  but if to chengxuan’s customer, such systems are referred t as “safeguard system”, then they are “safeguard system”.)

      即使假定“safeguard”是保安设备的商标，由于两种商品的巨大差别，一个是用在香皂护发剂一类的日用品上，另一个是用在保安设备上，消费者根本不可能把二者混淆。所以晨铉公司用“safeguard”不会给宝洁公司的商标造成混淆商品意义上的商标侵权。

      一个商标往往是文字与图形的组合，单单把其中的部分文字孤立起来并不能成为商标。“可中可乐”是可口可乐公司的著名商标，但是“可口”不是它的著名商标，“可乐”也不是它的著名商标，“可口”与“可乐”分开了只是两个普通的词。“可口”只是我家附近一家小饭店的名子，谈不上著名。类似的，将“safeguard”一词从宝洁公司著名商标中的图案与中文文字“舒服佳”孤立出来，单独使用，根本就不能算是什么著名商标，甚至可能只是一个普通的英文字，中文“保安”的意思。所以仅此一点，根本不能证明晨铉公司犯有在“造成商品混淆”义意上的侵权。

      当然商标侵权还可以是另一种形式，就是“造成公众对双方当事人关系的误认。”但判决书中除了提到的safeguard一词与商标中的一词相同以外，没有说明是否还有其他证据，证明“造成公众对双方当事人关系的误认”，而在域名中使用与在先商标中完全一样的文字本身不能证明就会“造成公众对双方当事人关系的误认”。比方说前文提到的，卖窗子的商家用window.com，不会造成公众将其与世界最厉害的商家微软windows商标拥有者“误认”关系。类似的如果一家农场卖苹果，在苹果计算机之前抢先注上了“apple.com.cn”的域名，其“apple”与苹果公司的世界著名商标完全一样，难道还会“造成公众对双方当事人关系的误认”？

      以上两种情况，证据的关键是要证明“公众”对商品来源的混淆与误认，对双方当事人关系的误认，而不是法官对商品来源等的误认，也不是双方当事人公司的职员对商品来源的误认。这里“公众”应该是双方产品的消费者。要想得到“公众”的意见，不作一点双方当事人认可的中立的市场调查几乎是不可能的。在判决书中上海高院没有提及任何相关的证据。（在一审判决中，也只有证据证明safeguard一词在域名与商标中都出现，没有证据证明公众对两家关系有误认。）

      商标侵权的第三种形式，有些人称之为“搭便车”，即搭著名商标品牌的车。比如说张三号称卖宝洁公司的舒服佳香皂，只卖大商店一半的价钱，可是等到消费者真的去买时，他卖的却是不知名的普通香皂，价钱是大商店的一半价钱。这里消费者既没有误认商品，将普通香皂误认为名牌香皂，也没有误认生产厂家关系，普通香皂肯定不会是宝洁公司生产的。但是张三利用了宝洁公司的声誉来招揽顾客，也就侵犯了宝洁公司的商标权。还有一种“搭车”形式是知假买假。比如卖方以一百元人民币卖劳力士手表（真表要一万元以上），卖方当然知道是假的，买方也明知是假的，还是心甘情愿地买了。这里只有劳力士手表厂和买真劳力士手表的大亨们受损，是对劳力士商标的侵权。（这种侵权形式在美国也只是最近一二十年才认可的。以前不算是侵犯商标权，因为消费者没有受损失。）但是判决书中没有提及这种侵权，想必在此案中没有这种情况。

      综上所述，在这一条审判决定中（以及整个判决书中），法院除了强调域名中的英文字与宝洁公司商标中的英文字一样以外，没有引用任何证明商标侵权的证据。法院下的侵权结论也就不太有说服力了。

      “safeguard”被法院认定为“驰名”商标，所以待遇与一般商标有所不同。但是不管商标多么驰名，商标权人也不能垄断出现在商标中的普通文字。比如“apple”计算机商标中的apple（苹果），“windows（视窗）”中的“window（窗子）”，“head and shoulder（飘柔）”中的head（头）和shoulder（肩），“coca cola”中的cola，等等。（下文还有评述）

      二、“上诉人晨铉公司在注册系争域名前对“safeguard”本身不享有正当的权利或合法利益。上诉人的企业名称、商标等商业标志均与“safeguard”一词没有联系。虽然上诉人的经营范围和产品与“safeguard”的意思有关，但是这不能证明在系争域名注册前，上诉人对“safeguard”本身享有正当的权利或合法利益，也不能证明其系正当注册系争域名。”

　　这一条是我对这个判决有较大分歧的一条。这里法院强调一个人申请网络域名之“前”必须对他要申请注册的域名有“正当的权利或合法利益”。法院只给出了两种“权利或合法利益”：企业名称或商标或商业标志。晨铉公司对其域名所享有的利益不在这两种中。在上海高院看来，晨铉可能对其域名没有任何权利和合法利益。

　　这里法院一再强调晨铉在注册域名“之前”对域名没有权利和利益，可是对晨铉注册域名“之后”的权利，对晨铉拥有域名“之后”的权利和利益却没有给与什么考虑。一个域名在被注册之前是不存在的，是注册申请人注册之后才存在的，在某种意义上讲是注册人“创造”出来的。注册人对它的权利当然是注册“之后”才有的。要求注册人对一个不存在的东西给出“权利或合法利益”的证据，不能不说是一种苛求。很多注册人是要用网络从事某种活动，有了域名和网站之后才可能从事这种活动。而要求注册人在有了域名之前就有这种活动，实在有点本末倒置。

　　这里法院给出了两种可以在域名存在“之前”就对域名享有“权利和合法利益”的方法：拥有和域名一样的企业名称，或者商标。也就是说大商家，已经从事商业活动的企业，具有这两个条件，在注册域名时就有优先权。新创业的公司，不从事商业活动的个人或组织就得从后，让得商家先行。用于商业只是网络许多用途中的一种，可以说只是网络用途中的一小部分。万众皆慢，让商家先行，在互联网与商业都很发达的美国也不存在。

　　这里法院不仅让商家先行，而且让商家“橫行”。法院只考虑商家和网民在注册域名“之前”的“权利和利益”，而不考虑网民注册域名“之后”实际使用网站的“权利和利益”。前文已说到，一般非商业性网站的网民或新创业的商家在注册域名，建成网站之前，不会有法院认可的“权利和利益”。于是大商家就可以在任何时候，尤其是在网民的网站建成之后，有了一定的影响，就可以要求网民放弃域名，转让给商家，否则就是商标侵权。如果网民还敢在域名每年到期时再注册，那么就更是“具有明显过错”，“罪加一等”。这种审判理由会给非商业网站的域名带来极大的不确定性。一个商家，只要注册一个与域名相同的商标，就有可能从网民手中把域名抢走。

      三、“上诉人晨铉公司注册系争域名具有明显过错。”理由有二：首先是“上诉人应当知道被上诉人的上述驰名商标。尤其是上诉人晨铉公司在因变更企业名称而再次注册系争域名前，经被上诉人宝洁公司书面通知，上诉人已经知道其原来注册的三级域名与被上诉人驰名商标中的“safeguard”相同，上诉人仍然再次将“safeguard”注册为域名”。其次是，“上诉人在域名注册前应当进行而没有进行必要的商标查询。”

      法院的这条判决和理由是我最不能同意的，尤其是第二条。

      “上诉人应当知道被上诉人的上述驰名商标。”作为中国公民有义务“应当”知道在中国的所有驰名商标吗？作为中国公民，不买名牌高档商品，不识名牌难道还有错了？作为注册域名的中国公民就“应当”有这样的民事义务？好象没有，下文还有评论。

      晨铉公司注册其域名有其明显的用意，和大多数网民一样，就是自己使用互联网，而不只是为了阻止他人上网。一个域名注册者一旦注册了他的域名，就必然“阻止”别人注册同一域名。所以注册域名的行为完全不能证明注册人有意，或有恶意“阻止”加人上网。晨铉对其域名有“权利和利益”，只是没有在注册“之前”拥有法院允许的两种“权利和利益”。

      晨铉公司注册与再注册其实是同一行为。一个域名注册之后每年还要交年费，如果注册注录项目中任何一条有变动就要即时更正，再注册，否则域名就会失效，会被注销。再注册只是要维持已经存在的域名的行为，而不是注册一个“新”的域名的新行为。晨铉因为名子变动而再注册，只是维持现状的行为，是原始注册行为的继续，而不是注册新域名的新行为。也就是说，宝洁公司的异议通知并不能改变晨铉公司注册域名时，域名尚没有人异议。宝洁公司的异议应该是在晨铉公司注册之后。如果晨铉最初注册有错，再注册并不能成为其“罪加一等”的新证据。如果晨铉最初注册没有错，那么后来的再注册也不能成为其有错的证据。（如果晨铉在注册之前就已经知道宝洁的商标，可能会多点“过错”的表现。但注册本身并不足以说明有过错。并不是每一个商家都把他们的每一个注册商标都注上域名的。注册域名也是要钱的，注上不用，企不是浪费？商标拥有者不想注册域名的话也就不会有纠纷了。）

      我最不能同意的是“上诉人在域名注册前应当进行而没有进行必要的商标查询。”我不明白为什么注册域名要进行“必要”的商标查询。

      首先，注册域名不是注册商标。域名和商标是完全不同的事物。大多数网民注册域名并不是为了经商。即使是经商，生产产品来卖，也未必非要进行商标查询。（这是一个利弊均衡的过程，离题太远，在这里就不说了。）

      其次，什么才是“必要”的商标查询？如果是为了注册商标而进行商标查询，那是很清楚的，即查一下所要注册的国家或地区（即商品市场所在地）的商标局，查那一类或很有限的几类商品的注册商标数据库，看看是否已经有别人在先注册了同样的或相似的商标。这种查询要不少钱，（远高于网络域名注册费），但还是可以作得到的。如果没有人在先注册，那你就可以注册，如果有，你就不能注册。至于在世界其它地方，或是在同一地方不同的商品类别中是否有人已经注册同样的商标标记，与你毫不相关，无需去查询。

      但是注册域名就不同了，要作“必要”的商标查询？说是好说，怎么查？到哪个国家的商标局查？中国，美国，日本，还是别的地方？互联网可是世界通行的。不过这还好说，在中国注册的域名，就到中国国家商标局去查。

      查哪一类商品？这可就不容易了。商标查询可不是象注册域名那么容易，几乎人人可以做。商标查询往往需要律师或商标代理人去查。

      是查所有的商品吗？这怎能查的过来？注册商标的商品种类成千上万，为注册一个几百元钱或更少的域名，化上几百万元甚至更多的钱（够一个人几辈子的花销）去作商标查询，显然不可能。

      只查一种或是很有限的几种？选查哪几种？谁来选？让网民自己选？让网民自己选商品类别去作商标查询等于没查。网民当然选他们的域名不可能有成为商标的商品种类，这样他们的才能获得域名，而选这种商品种类是很容易。比如对晨铉来讲，它就选保安设备类就行，因为作为商品名称，safeguard不可能成为商标。

      是随机选几种？如果这几种中正好没有与域名相同的商标，是否就说明没有现存商标与域名相同？根本不能说明。在所查的少数几类没有，并不能说明还没有查的成千上万的其它商品类别中没有。

      还有，怎样才算“相同”？商标是文字与图形的组合，域名中只有文字。是不是只要域名中有的文字在商标中出现就算相同？

      要求网民在注册域名之前进行“必要”的商标查询不是一句废话（如让网民自己去查几个自选的商品种类），就是白白让网民浪费钱（如随机查几个），或者就是成了根本不想让非商标拥有者注册域名的托词（如要求网民去查所有的商品种类）。想必法院这条判决的初衷不是此意。

      也许法院所指的“必要商标查询”只是指“查询”工商局公布的《全国重点商标保护名录》。这个查询还是可能做的到。但是为什么驰名商标拥有者可以有注册域名上的优先？

      法院在给出这条判决时引用了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》的一些条文，我认为，应该理解成域名注册管理中心只是注册域名而已，不进行商标查询（上文所述，没人能够进行有效的全面查询），也不承担任何因注册域名引起的商标权人与域名拥有人之间可能出现的纠纷。注册域名人因域名与他人发生纠纷，一切责任由注册人自己承担。仅此而已。这个管理办法只是协调注册管理中心与注册人的关系，好象注册管理中心应该没有权力强加给注册人本来没有的，针对第三者（商标权人）的民事法律义务。

      如果法院对注册暂行管理办法的解释是对的，那么这个管理办法应该修改。中国的互联网应该是全民大家都能可以用的，其用途也应该不只限制在商业上。其它众多运用都应允许。

      在法官的评论文章中引述了《统一域名争议解决政策》，其中列举的可以证明域名持有者享有权利或正当利益的条件要比法院允许的二条要多，比如：l．域名持有人在收到任何与本域名有关的纠纷的通知前，在提供商品或服务时善意使用或能够证明准备善意使用域名或与域名有关的名称；2．域名持有人已因域名而知名，即使其还未取得商标权；3．域名持有人合理地非商业性使用或正当使用域名，并且不以盈利为目的误导消费者或淡化商标。如果域名注册使用人对其域名享有正当权利或利益的，则该域名注册使用人就不构成对商标权人的不正当竞争。

      这里列举的三条，任何一条都可能证明晨铉对其域名享有权利或正当利益。比如第一条，晨铉公司是经营保安设备及相关服务，其域名与其商品和服务同名，而且其经营当是在宝洁公司对其域名提出异议之前。仅此一条就足以证明晨铉公司对其域名享有权利或正当利益。只是这个权利和利益是在注册域名之后才有的。（关于晨铉公司收到宝洁公司的异议书这后的再注册行为，上文已有评论。）又如第三条，晨铉经营的商品与服务与宝洁公司的商品完全不同，可说是一点边都沾不上。说晨铉公司的商品与服务会误导消费者或淡化商标，实在是不太可能，更何况没有任何证据支持这种结论。至于第二条，在有关商标法的认识中讲到的，一种商品的名称不能作为这种商品的商标，所以晨铉公司不是还未取得商标权，而是不可能取得商标权。晨铉公司的域名是其经营商品的名称。凡是想买保安设备的人很可能首先在网上查到这个网站，其域名价值对晨铉来说不可低估，这很可能是为什么晨铉肯花钱打官司而不肯放弃这个域名的一个原因。可惜法院不考虑以上三条，可能是因为这三条都是注册“之后”的权利。

      在法官的评论文章中还引述了《统一域名争议解决政策》中“过错”的表现形式，共列了四种情况。第一种是注册域名是为一转让或出售域名以获利。本案中，晨铉显然不是为了卖域名，而是要卖商品和服务。第二种是阻止商标权人用相应的域名。这条本身并不能证明“过错”，因为所有的纠纷都是因为一个域名只能归一家，网民用了，商标权人当然就不能用了。如果仅此一条就能判定网民有错的话，那么也就不需要什么“政策”了，也不需要法院审理这种纠纷了，注册管理机构看到商家的商标证明就直接把网民的域名注销，转让给商家就是了。“政策”的存在，法院的介入，说明事情并不这么简单。第二条本身不能证明“过错”。第三条是讲注册域名的目的主要是阻止竞争对手的经营。本案中，晨铉与宝洁根本不是竞争对手，所以不存在这种情况。第四条主要是讲网民“搭车”侵权。这里，没有任何证据证明晨铉在“搭车”。法院的判决书中没有列举任何证据证明晨铉有利用宝洁公司商标的名气招揽生意，没有任何证据证明有除了宝洁公司职员以外的人会误认晨铉与宝洁两家公司的关系。（我想法官说公众误认，这个公众应该是不包括法官的。）

      从以上四条看，除了第二条，不是表现的表现，晨铉公司没有一种“过错”的表现。

      法官评论文章在列举了以上四条这后，还列了一条《统一域名争议解决政策》中没有列出来的情况，可能是中国特有的规定：“如果将他人的驰名商标或驰名商标的主要部分注册为域名使用，也应当认定域名注册使用人有过错。”如果这一条真是有中国特色的一条，那么晨铉是很可能有过错了。在美国好象还没有让拥有驰名商标的商家在互联网上这种“橫行”的权力。这种对驰名商标的保护远远超出了商标法给任何商标的保护。

      法官的文章中没有说明什么是驰名商标的“主要部分”，但从法官的文章，法院的判决看，“safeguard”这个英文字一定可以算是宝洁公司驰名商标的主要部分。前文提到过，文字本身一般很难能成为商标。而且即使是商标的文字，商标权人也只在商标注册的那类商品上能禁止他人使用商标文字，商标权人没有权力禁止他人在其注册商标的商品之外的任何地方使用商标文字，更没有权力禁止他人在非商业场合使用商标中的“普通”文字。大多数驰名商标都是文字与图形的组合，但其中的文字应该可以称的上是其“主要部分”，于是所有在中国的驰名商标中出现的字词，中国的网民都不能用了。

      从整个判决书来看，我觉得只有这一个理由站的住脚。也就是说：“safeguard”是宝洁公司驰名商标的“主要部分”，所以除宝洁公司外任何人不得用含有“safeguard”文字的三级域名。晨铉用了，所以晨铉有错。

      如果中国真有这个外加的规定，根据这个规定，晨铉有“过错”，我也是“心服口服”，没有什么好说的了。晨铉也没有什么好辩的，什么商标法，什么《统一域名争议解决政策》，都不算数。晨铉只能自认倒霉。它如果是在美国申请“.com”之类的域名，在icann或美国法院打官司，就不会有这个外加的规定，也就绝对不会有这种遭遇了。（比如麦当劳快餐店先前没有意识到网络的重要，后来就没能注到mcdonalds.com的域名，打官司，可是打不赢，也不可能打赢。mcdonald是一个普通人名，也是一首非常有名的英语传统儿歌中的人物。最后麦当劳只好化重金及答应其他条件从网民手中买回来。）

      如果中国有这个外加的规定的话，真希望这个规定能早日消除，使中国网民可以不必非要到美国去申请域名。

      四、有关不正当竞争行为的判决。除了两家在争域名，晨铉与宝洁实在没有任何商业意义上的竞争，所以如果商标侵权不能成立的话，不正当竞争的诉求应该是子虚乌有。如果是在美国的话，我到是觉得晨铉可能有一个对宝洁公司不正当竞争，强行阻止晨铉公司使用其域名的反诉求。

      以上是我个人一时的想法，还没有来得及去用法律条文来引证我说的任何话，有一些细节可能有错，所以还不能算是论文或法律文书。欢迎指教。

      mark l ye

www.counselip.com

（另，www.safeguard.com, www.safeguard.us, 等二级网站域名，都不是宝洁公司的，宝洁公司好象也不急于抢回这些域名。很可能safeguard是中国的“世界驰名商标”。

宝洁至今也没有用www.safeguard.com.cn，而是用它的www.pg.com.cn域名。

用www.safeguard.com　的是一家美国投资公司。

用www.safeguard.us　域名的是一家美国公司，其产品也包括保安系统，保安通讯设备，与晨铉的某些经营范围很相似。）

中华人民共和国商标法实施条例第三条：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

中华人民共和国商标法实施条例第四十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

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附：上海法官对此案的评论（原文见中国最高人民法院蒋志培法官的网页：

http://www.chinaiprlaw.com/alfx/alfx96.htm )