[内容提要] 在商标权的法律保护方面，我国实行的是司法保护与行政保护并行的“双轨制”保护模式。本文通过分析这两种保护方法的主要区别，阐述了“双轨制”保护模式的主要特征和重要作用。同时针对我国“双轨制”保护体系存在的几个明显不足在概括了学术界各种意见的基础上，提出了笔者的修改意见，旨在促进“双轨制”保护模式的推广应用。

[关键词]  商标权  行政  司法

关于如何保护商标权？世界各国普遍采用的是“单轨制”的司法保护，即由法院通过对商标侵权案件的审理，判令侵权人承担停止侵权、赔偿损失等法律责任的一种保护模式。而我国商标法对此规定的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。应该说这一具有中国特色的制度为我国打击假冒注册商标、制止商标侵权行为、切实保护注册商标专用权发挥了巨大的作用。不久前来华考察的世界知识产权组织（wipo）官员在目睹了这一制度特别是其中的行政保护所取得的斐人成绩后，对此大加赞赏，认为“中国的这一经验值得向世界推广”。那么“双轨制”保护模式较之于“单轨制”保护模式究竟有些什么特点？它到底魅力何在？另外这一制度在哪些方面还存在着缺陷与不足需要加以完善？这些近对于不久商标法的修订远对于这一制度能否如我们期望的那样迈出国门、走向世界，都有着十分重要的现实意义。

一、商标权行政保护与司法保护的含义及特点

“商标权的行政保护与司法保护”又称“对商标侵权的行政处理与司法处理”，如果从承担法律责任的角度来看，还可以称作“商标侵权的行政责任与民事责任”。其中所谓“商标权的行政保护”指的是国家商标行政管理机关依照职权（从形式上看似乎也有应请求的，但归根结蒂还是依赖于职权的），根据《商标法》的规定，责令商标侵权人停止侵权、赔偿损失并对其予以处罚的行政执法活动。而“商标权的司法保护”则有狭义和广义之分，狭义的“司法保护”指的是人民法院适用民事诉讼程序，根据民法、商标法的规定，对商标侵权案件进行审判（包括执行），判令侵权人承担民事法律责任，从而保护商标权人合法权益的诉讼活动。广义的“司法保护”除了狭义的“司法保护”外，还包括处理商标犯罪的刑事审判活动和监督商标行政执法的行政诉讼活动。本文所称的“司法保护”主要是指狭义上的“司法保护”。

“双轨制”保护模式相对于“单轨制”之所以有它的独到之处，关键在于商标权行政保护方式的出现。它的出现并不只是增加了一种保护方法这么简单，因为它除了带来自身的一些特点外，在与司法保护相互作用、相互协调过程中又必然产生一些两者结合而来的新的特点，而这两方面的特点就共同构成了“双轨制”保护模式的“中国特色”。为了更清楚、更深刻地认识“双轨制”保护模式的主要特征，我们有必要首先来分析一下商标权行政保护与商标权司法保护的主要区别：

（一）性质不同：这也是二者的根本区别。行政保护着眼于维护一种正常的商标使用秩序，一旦发现违犯之人即以国家的名义令其改正，并给予相应的处罚，它是一种基于职权的主动出击的保护；而司法保护则是一种应请求的被动保护，它遵循“不告不理”的原则，需要商标权人主动向司法机关寻求救济才会采取措施。导致这一本质区别的根源在于对商标权性质的不同认识及争论。行政保护的理论根据之一是将商标权“公权化”；之二则是承认商标权是一种民事权利的同时还强调行政机关对维护正常的商标使用秩序也负有不可推卸的义务，所以主张行政机关应当主动干预。而司法保护则真正落实了知识产权协议（trips）所规定的“承认知识产权为私权”的原则，将商标权视为一种彻底的私权利，它的使用、收益、处分完全取决于商标权人本人，国家不应随便插手。

也正因为二者的上述本质差异，在一些司法保护无能为力的场合，行政保护就显示出其得天独厚的优势。比如，依照法律，商标权的一般使用许可人因为主体资格不符，是不能提起侵权之诉的，而如果该一般使用许可人转而向行政机关举报，寻求行政保护的话，就可以同样达到制止侵权的目的，起到殊途同归的效果，而且还避开了理论上的症结。

（二）价值取向不同：行政保护讲究效率，它的措施比较直接、迅速、有力，程序也相对简单，这是它的优点；但缺乏程序的保障就难以保证真正公平的实现，这同时也是它的缺点所在。而司法保护追求的目标正是公正、合理，它有着比较完善的程序，美中不足就是诉讼冗长，缺乏效率。

（三）法律依据不同：行政保护除了商标法外，主要依据行政处罚法和相关工商行政管理法规；而司法保护在商标法之外，民法及其原理是其更主要的法律渊源。

（四）措施力度不同：行政保护的措施有责令停止侵权、责令赔偿损失和罚款等，且一经作出即付诸执行。即便在行政诉讼期间一般也不停止执行。而司法保护的措施仅限于判令停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失，它没有处以罚款的权力。因此从侵权人最终承担责任的大小来看，在司法保护中它仅负赔偿的民事责任，并不涉及惩罚性内容。而在行政保护中它除了向商标权人负赔偿责任外，还必须接受国家给予的处罚，也即侵权人必须负担更大的经济责任。所以说行政保护措施的打击力度较之于司法保护更大。

综上所述，行政保护是一种基于职权的、主动的、高效率的、强有力的保护方法；而司法保护是一种更加注重权利人意愿的、相对更加公正合理的保护方法；这两方面共同构成了“双轨制”保护模式的两大特色：一、主动保护与被动保护相结合；二、兼顾效率与公平。

正因为“双轨制”保护模式的上述特点，为我国商标权的保护创造了良好的条件：一方面商标权人可以像国外那样寻求司法救济，并且毫不逊色；另一方面他还可以额外地获得行政机关积极主动的关怀。在侵权事实清楚、证据确实充分的情况下，商标权人可以选择更为效率的行政保护方式；而在比较复杂的商标纠纷中，最终也会有法院作出的公正决断。

二、我国商标权保护“双轨制”的缺陷与不足

    权利的保护方法，自然是多多益善。然而只要是有一种以上的保护方法，就必然会存在几种不同的保护方法彼此之间如何协调的问题，商标权的行政保护与司法保护也不例外。目前我国“双轨制”的缺陷与不足主要就是与之有关的两个问题：一是两种保护方法在管辖问题上的冲突；二是两种保护方法具体如何衔接不明确。

（一）      行政保护与司法保护在管辖问题上的冲突

我国《商标法》第三十九条第一款规定：“有本法第三十条所列侵犯注册商标专用权行为之一的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理，……。”第二款规定：“对侵犯注册商标专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”正是这一条规定确定了我国商标权保护的“双轨制”模式。也正因为有了这一规定，所以很容易产生两种保护方法同时或先后介入同一案件甚至作出不同处理的矛盾。而不管是行政保护还是司法保护，都有“一事不再理”的原则，即行政保护与司法保护不能分别对同一侵权行为作出同一处理。为了解决这一矛盾，国家工商行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中从行政的角度对如何协调工商与法院在案件受理上的分工问题作出了这样的规定：“当事人就商标侵权纠纷，可以自愿选择向人民法院起诉，或向工商行政管理机关投诉，如果当事人先向人民法院起诉，工商行政管理机关不再就同一当事人提出的同一商标纠纷控告立案受理。但有下列情形之一的，可以受理：①工商行政管理机关先于人民法院立案的；②行为人对社会经济秩序造成损害而没有受到任何相应处罚或人民法院仅就侵权人和被侵权人双方损害赔偿纠纷进行审理的。” 1997年9月，最高人民法院提出了一个《关于审理商标纠纷案件若干问题的规定》的征求意见稿，从司法的角度也拿出了一个倾向性的意见，即注册商标权人或利害关系人已经向工商行政管理部门提出商标侵权控告的，在工商行政管理部门查处期间，人民法院不受理其就同一事实向人民法院提起的商标侵权诉讼。这一意见与民事诉讼法关于立案的原则是一致的。

这里还有一个问题，就是应该怎样适用责令停止侵权行为这一制裁措施？因为它本身兼具民事责任与行政责任的双重性质，当行政机关作出责令停止侵权这一行政强制措施之后，人民法院就不宜再在民事诉讼中判令侵权人停止侵权，而应当直接作出赔偿损失的判决。因为前者本身就是具有强制执行力的。同样在人民法院判令侵权人停止侵权后，行政机关也不应再重复作出责令停止侵权的决定。当前实践中广泛存在的工商局先责令停止侵权、罚款后，人民法院又判令停止侵权、赔偿损失的做法是欠妥当的。

（二）行政保护与司法保护在相互衔接问题上的模糊

    我国《商标法》第三十九条第一款规定：“……当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不符的，可以在收到通知十五天内，向人民法院起诉。”《商标法实施细则》第四十三条第三款也规定：“工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院起诉。”据此商标权行政保护的三项主要措施（责令停止侵权、罚款、责令赔偿损失）背后实际上都有司法保护（广义）作为它们的后盾。但是，行政保护与司法保护二者之间具体怎样衔接起来？向人民法院提起的诉讼是民事诉讼还是行政诉讼？商标法并没有具体规定，这就为实践带来了困难。笔者将对此分别展开论述。

1．罚款。罚款是一种行政处罚，它属于具体行政行为，对它提起的诉讼毫无疑问是行政诉讼，对此应当是没有异议的。

2．责令停止侵权。关于责令停止侵权的性质存在争议，一种观点认为，它是一种行政调处行为，也是一种民事责任形式，所以当事人对工商行政管理部门作出责令停止侵害行为、赔偿被侵权人经济损失的决定不服向人民法院起诉的案件，人民法院应当以原争议双方作为诉讼当事人，按商标侵权民事纠纷案件予以受理。最高人民法院所持的就是这种观点。国家工商行政管理局对最高人民法院上述意见的态度是：根据《行政处罚法》、《行政诉讼法》等法律法规规定，责令停止侵害行为属于具体行政行为，对此不服提起的诉讼应为行政诉讼。笔者认为，正如上文所提到的，责令停止侵权是一个具有双重性质的行为，不同机关作出的这一行为的性质因作出机关的不同而不同，由行政机关依职权作出责令停止侵权的决定，理所当然是具体行政行为。另外从《商标法》第三十九条规定的“……期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。”我们也可以反推出责令停止侵权具体行政行为的性质。所以笔者赞同国家工商局的意见，即当事人对责令停止侵权不服提起的诉讼应纳入行政诉讼的范畴。

3．责令赔偿损失。关于责令赔偿损失的性质同样存在着严重分歧。最高人民法院认为，对此不服提起的诉讼，人民法院应作为民事案件进行审理^①。而国家工商行政管理局在1994年11月22日发布的《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中却规定，根据《商标法》39条、《细则》43条和最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）中“公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼”的规定，工商行政管理机关责令侵权人赔偿被侵权人损失应当属于行政行为，当事人不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。另外国家工商行政管理局商标局在对最高法院征求意见的答复中也认为，根据最高院《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）的规定，对责令赔偿不服的属于行政诉讼范围，若要划归民事诉讼，则建议将第二款改为“当事人对工商行政管理部门作出的责令赔偿被侵权人经济损失的具体数额的决定不服向人民法院起诉的案件……。”笔者认为，对责令赔偿损失不服提起的诉讼，人民法院应当以原争议双方作为当事人，作为民事案件予以审理。理由如下：

（1）如果认为责令赔偿损失是一种具体行政行为，它就应当具备强制执行力。而《商标法》在规定了工商行政管理部门作出的责令停止侵权行为、罚款的处理决定可以申请人民法院强制执行的同时，却独独没有提及责令赔偿损失的问题。国务院批准施行的《商标法实施细则》的第四十三条、四十四条在对责令停止侵权和罚款如何申请人民法院强制执行有了更为具体规定的同时，同样没有也不可能解释出责令赔偿损失可以申请人民法院强制执行。虽然国家工商局在1994年11月22日的《通知》第五条中规定，对责令停止侵权行为、罚款、责令赔偿损失的处理决定都可以申请法院强制执行。但这一《通知》在法律渊源上充其量不过是个部门规章，效力自然无法与《商标法》同日而语。因此，在没有法律依据或者法律与规章发生冲突的情况下，行政机关责令赔偿损失的处理决定是不能申请法院强制执行的。更何况，现在最高法院的《关于贯彻执行〈行政诉讼法〉若干问题的意见》（试行）已由《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》代替，对行政机关就赔偿问题所作裁决不服，可提起行政诉讼的规定已被废止。所以笔者认为，责令赔偿损失不是一种具体行政行为。

（2）如果认为责令赔偿损失是一种具体行政行为，那么它到底属于哪一种具体行政行为？可以肯定，它不是行政处罚。而在行政诉讼中，唯有显失公正的行政处罚，人民法院才有权予以变更，其它类型的行政诉讼，要么予以维持，要么予以撤销。假设当事人对责令赔偿损失的具体数额不服而提起了行政诉讼，人民法院对这种案件怎么处理就陷入两难。一方面侵权事实存在，责令赔偿损失无可非议，从这一点来说应当维持，不能撤销；另一方面赔偿数额明显不对，予以维持显然有失公正，可人民法院又无变更之权。而如果是民事案件，人民法院处理起来就游刃有余，而且可以充分保障双方当事人的合法权益。

（3）赔偿损失属于民法通则规定的一种民事责任方式，它适用的前提是侵权人侵害了商标权人（并不是国家）的合法权益并造成了实际损失。而且最终获得赔偿的也不是行政机关或其所代表的国家，而是遭受实际损失的商标权人。这里基本的法律关系还是权利人与侵权人平等主体之间的民事法律关系。行政机关的责令赔偿损失充其量不过是一种行政调解行为。如果当事人不服向人民法院起诉，人民法院当然还应作为民事案件予以受理。

（4）将对责令赔偿损失不服提起的诉讼作为民事诉讼受理，也是符合国际公约精神的。《与贸易有关的知识产权协议》(trips)第四十九规定，在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则^②。这一规定至少包括了这样两层含义：一、trips 要求以行政手段保护知识产权应遵循与司法保护基本相同的原则；二、trips 认为行政手段所采取的旨在保护权利人合法权益的主要措施仍然属于民事救济的性质。既然责令赔偿损失就是责令进行一种民事救济，那么对此不服提起的诉讼当然应为民事诉讼。

综上所述，当事人对行政机关责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服提起的诉讼应为行政诉讼；当事人对行政机关责令赔偿损失的处理决定不服提起的诉讼应为民事诉讼。建议在不久商标法的修订中对这些问题予以明确。

关于商标权的保护，采用司法处理与行政处理并行的方法在实践中虽是我国首创，但是在国际知识产权理论研究中，这早已不是新鲜的话题，在知识产权国际公约中，也不乏相关的提法和原则。比如，《保护工业产权巴黎公约》的第十条之三商标、厂商名称、虚假标记、不正当竞争：救济手段、起诉权的第（1）条规定，本联盟各国承诺，对本联盟其他国家的国民保证采取有效地制止第九条、第十条和第十条之二所述的一切行为的适当的法律上的救济手段。第（2）条还规定，本联盟各国并承诺采取措施，准许不违反其本国法律而存在的联合会和社团、代表有利害关系的工业家、生产者和商人在被请求给予保护的国家法律允许该国的联合会和社团提出控诉的范围内，为了制止第九条、第十条和第十条之二所述的行为，向法院或行政机关提出控诉。除了巴黎公约，在世界上影响更大的《与贸易有关的知识产权协议》（trips ）第三部分知识产权执法中的第2节行政与民事程序及救济对此还有更为详细的规定。限于篇幅，这里就不再赘述。总之，“双轨制”保护模式的经验向世界推广，目前已经可以找到国际法依据。我们应当在实践中不断总结经验，逐步完善这一制度，争取最大程度地实现对商标权的保护，为世界商标法律的发展作出自己的贡献。

注释：

①参见1997年9月最高人民法院《关于审理商标纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）第7条。

②见《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，郑成思著，第334页，中国人民大学出版社1996年10月版。

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