2002年5月10日

     很高兴参加这次会议。两天来听取了各位专家的发言，深感获益匪浅。按照会议的要求，我现在就中国对知识产权保护的刑事立法和司法情况向各位做个介绍，并愿与各位专家就大家关心的问题进行讨论。

     中国己经成为wto的正式成员，所以，责无旁贷地应该依照wto的规则行使权利和履行义务。实际上，早在1994年中国政府即签署7乌拉圭回合最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》，该协议第61条对各成员国明确提出了知识产权刑事保护的要求和标准。几年来，中国立法及司法机关以认真负责的态度采取了很多措施来履行自己的庄严承诺，并已取得了明显的成效。

     一、知识产权刑事保护立法进程的简单回顾

     中国于1979年颁布的首部《刑法典》中，即已明确规定了对侵犯知识产权犯罪要进行惩罚，价由于特定的历史背景利经济条件，当时仅仅在第127条中规定了假冒商标罪。将假冒他人注册商标的行为列入刑罚制裁范围。之后，又于1985年和1988年通过两个司法解释将非法制、售或使用他人注册商标标识的行为都列入刑罚制裁范围。

     旧刑法本来并没有规定假冒专利罪。但是随着国家经济发展的需要，为鼓励发明创造，并保护专利权人和国家的权益，通过《专利法》第63条规定了假冒专利罪，比照刑法第127条的规定追究刑事责任。

     尽管80年代立法机关确定了上述两个罪名，但由于受当时国家经济和社会发展的制约和影响，对这两种犯罪规定的范围、内容和功能都呈现出明显的不完整性和不得力性。为此，立法机关在总结经验的基础上，借鉴国外的立法成果，先后颁布了三个惩治侵犯知识产权犯罪的单行刑事法律：即1993年2月颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、1994年7月颁布的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的规定》、1993年7月颁布的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的规定》。这三个单行大法，既弥补了旧刑法典中没有规定侵犯著作权犯罪的这一缺陷，又对一系列侵犯知识产权的犯罪加人了打击力度。

     还需要说明的是，当时的几个单行立法中，虽仍未将侵犯商业秘密罪规定下来，但最高法院为了弥补这个缺陷，曾于1994年下发文件，规定对于非法窃取重要技术秘密的行为，应以盗窃罪依法追究刑事责任。这一规定虽有一些缺陷，但其上观上的动机仍是为了加大对知识产权的刑事保护力度，并起了一定的积极作用。

    众所周知，中国于1997年对刑法典做了全面修改，其中关于知识产权的刑事保护方面，基本上吸收了上述单行刑事法律及刑法规范的内容，并增加了侵犯商业秘密罪的规定。特别是在刑法分则第三章中专设一节规定侵犯知识产权罪，充分考虑了对trips协议第61条的承诺，使得中国保护知识产权的刑事立法迈上了一个新的台阶。

     二、现行刑法规定侵犯知识产权犯罪的主要内容

     中国现行刑法典分则第一章第七节包括第213条至220条共8个条文。其中规定了七个罪名：

     l、假冒他人注册商标罪（第213条）

     假冒他人注册商标罪是指违反国家商标管理规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商标上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为、本罪所指的犯罪行包括四个方面。一是必须有使用他人已经注册的商标的行为（假冒他人未经注册的商标即不构成）；二是这种使用必须是没有经过注册商标所有人的许可；三是必须是在同一品种商品上使用与他人注册商标相同的商标：四是假冒他人注册商标的行为必须是情节严重的才构成犯罪。这四个条件须同时具备。是否属“情节严重”是区分罪与非罪、犯罪与一般侵权的分界线。所谓“情节严重”，还需要通过司法实践形成司法解释。一般而言，情节包括犯罪数额和其他情节（多次、后果危害、影响大）。这个问题后面专门谈。

     本罪属故意犯罪，属一般主体，既可以是单位，也可以是自然人。本罪的法定刑分为两档：情节严重的，处三年以厂有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

     2、销售假冒注册商标的商品罪（214条）

     本罪是指销售假冒他人注册商标的商品，销售金额较大的行为。本罪与前一个罪名紧密相联，但只发生在流通领域。行为人必须明知是假冒商标的商品而故意出售，否则不构成本罪。其法定刑也分为两档：销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；销售金额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这里的数额明确是指销售金额，而非经营额，也非违法所得额。（数额较大，参照制售伪产品中5万元；20万元为巨大，稍低一点也可以，从严掌握）。

     高检、公安部规定了一个追诉标准，其中第62条规定，个人销售10万元以上为数额较大，单位销售50万元以上为较大。此数额已高出前述数额，故法院对检察院不起诉的，仍可以作为自诉受理（有案例）。

     3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（215条）

     本罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识，或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。本罪的犯罪对象是商标标识，且只是他人注册的商标标识。法定刑也分为两档：情节严重的，处三年以下有期徒刑。拘役或管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金（有案例）。

     4、假冒专利罪（21条）

     假冒专利罪是指违反国家专利管理规定，在法定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，情节严重的行为、假冒专利行为的具体表现是：在法律规定的专利有效期限内，未经专利权人许可，而制造、使用或者销售取得专利的发明；以欺骗手法登记为专利权人、专利受计人、专利许可证持有人；以自己的非专利技术冒充他人的专利技术，等等、“情节严重”（获利数额较大，影响坏，对专利权人造成的损失大）也是构成侵犯他人专利罪的必要条件，是区分犯罪与一般侵权行为的主要界限。

     主观上须是出于故意，主体为一般主体。

     本罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

     5、侵犯著作权罪（217条）

     侵犯著作权罪是指以营利为目的，违反著作权法规定。未经著作权人许可，侵犯他人著作权的专有权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

     法定的具体行为方式包括四种：一是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的：二是出版他人享有专有出版权的图书的：三是未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；四是制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

    上述四种行为，具备任何一项即可构成本罪。当然，违法所得数额较大或者有其他严重情节，也是构成本罪的必备条件。否则只能以一般侵权处理。

     关于违法所得数额较大的标准，最高法院曾作过司法解释，1998年关于审理非法出版案件的司法解释中规定：个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上。还规定了属于“其他情节严重”的三种情形：一是因侵犯著作权曾两次被追究民事或行政责任，两年内又侵犯著作权的；一是个人非法经营额在20万元以上，单位在100万元以上的；三是造成其他严重后果或者的。

     本罪的法定刑分为两档：违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：违法所得数额巨人或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

     数额巨大的标准为：个人20万元以下，单位100万元以下或者非法经营数额为个人100万元以下，单位500万元以上，或者造成其它特别严重后果的。

     6、销售侵权复制品罪（218条）

     本罪是指以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。“侵权复制品”是指未经著作权人的许可，非法复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其他作品；或者未经录音、录像制作者许可，非法复制发行其制作的录音录像。构成本罪既要明知，又要以营利为目的，还必须是违法所得数额巨大（司法解释规定个人10万元以上，单位50万元以上）。

     本罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

     7、侵犯商业秘密罪（219条）

     侵犯商业秘密罪是指违反商业秘密保护法规，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

     本罪所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，只有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

     法定的侵犯商业秘密行为有三种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的：二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；二是违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。具有上述三种行为之一即构成本罪。同时，上述行为必须给商业秘密的权利人造成了重大损失，才能以犯罪论处。

     所谓重大损失，一般是指经济利益上的重大损失，主要包括经营活动受到严重损害、经济损失严重、商品滞销、严重积压、营利性服务严重受挫等等（有案例）。

     本罪法定刑分两档：给权利人造成重大损失的，处一年以下徒刑或者拘役，并处或者单处罚金造成特别严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

     三、与保护知识产权有关的其他内容

     在中国的刑事立法中，与保护知识产权有关的内容还体现在其它一些罪名，中，现简介如下：

     1、生产、销售伪劣商品罪

     中国刑法分则第三章第一节中，共用11个条文（140至150）规定了九个罪名，均属于生产、销售伪劣商品的犯罪，如假药、劣药、不符合卫生标准甚至有毒、有害的食品，不符合标准的医疗器械、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品等。这九个罪名主要是针对产品质最低劣甚至有毒有害、危害人与健康的行为而设立，由于这种行为的社会危害性更大，所以，都规定了更为严厉的法定刑，大多数条款最高可判处无期徒刑，最为严重的两个罪名可以判处死刑。从司法实践中破获的案件来看，许多生产、销售伪劣商品的犯罪往往与一些侵犯知识产权的犯罪存在竞合关系，那些制售伪劣商品的犯罪分子为使自己的伪劣商品大量售出，往往采取假冒知名商标的办法，如中国的红塔山香烟、茅台酒等都被大量假冒过。这种行为往往是同时触犯了两个罪名，司法机关在处理案件时，一般是采用从一重的办法论处。由于生产、销售伪劣商品罪的量刑明显高于侵犯知识产权犯罪，故不少案件都按重罪判处了。只有那些无法适用生产、销售伪劣商品罪的行为，才以侵犯知识产权犯罪论处。

     2、非法经营罪

     中国刑法第225条还规定了一个罪名叫非法经营罪。非法经营罪是指违犯国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。这个罪名也与制售伪劣商品的犯罪及侵犯知识产权的犯罪存在竞合关系，而非法经营的法定刑为最高可达15年徒刑，远远高于侵犯知识产权犯罪的最高七年徒刑。所以，在行为人的行为既触犯了非法经营罪，又触犯了侵犯知识产权罪时，司法机关也可以从一重判处，按非法经营罪判处较重的刑罚。

     按照司法解释规定：个人情节严重是指非法经营额5－10万元以上或者违法所得额在2－3万元以上；个人情节特别严重是指非法经营额15－30万元以上，或者违法所得额在5－10万元以上。单位情节严重是指非法经营额15－30万元以上或者违法所得额5－10万元以下；单位情节特别严重是指非偿经营额50－100万元以下或者违法所得额15-30万元以上。

     综上可见，中同刑事立法对于侵犯知识产权犯罪的法定刑虽不是太严厉，但与制．售伪劣商品罪及非法经营罪的规定相结合，就构成了一个比较严密且严厉的刑罚网，使犯罪分子难以逃脱应有的制裁。

     四、知识产权刑事保护的诉讼程序

     中国立法对侵犯知识产权犯罪案件的诉讼程序做了明确的规定，其目的在于有效地维护知识产权人的合法权益，对犯罪分子实施及时目有效的刑罚制裁。

     l、公诉程序

     按照《刑事诉论》及有关规定，刑法分则第二章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的犯罪由公安机关管辖，侵犯知识产权犯罪属于刑法分则第三章第七节，故这类案件均应由公安机关负责立案侦察。任何单位和个人如发现有侵犯知识产权犯罪的事实或嫌疑人，都有仅向公安机关报案或举报，被害人可以向公安机关报案或者控告。报案、控告、举报可以书面，也可以口头提出。公安机关对于报案材料，应当迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实或不需要追究刑事责任的，不予立案，并将不立案的原因告知被告人。被告人不服，可申请复议，也可向检察机关提出请求，检察机关认为公安机关不立案理由不能成立的，应当要求公安机关立案。公安、检察机关已经制定了一些立案标准，该标准对本系统有约束力。

     公安机关立案后，应立即展开侦察，收集调取证据材料，可以依法采取强制措施及搜查、扣押等措施，侦察终结后，对依法应追究刑事责任的，即应提请检察机关提起公诉，交付法院审判。法院依法审理并做出判决生效后，即可依法交付执行。有期徒刑由监狱执行，拘役、管制由公安机关执行，罚金由法院执行。

     2、自诉程序

     为了有效地惩罚侵犯知识产权犯罪，保护知识产权人的合法权益，中国刑事诉讼法及有关司法解释对侵犯知识产权犯罪除规定了前述公诉程序外，还规定了自诉程序。即对于未严重危害社会和国家利益的侵犯知识产权犯罪，被害人可以直接向人民法院起诉、这种自诉案件的范围应该是未严重危害社会秩序和国家利益、可能判处三年以下有期徒刑、不需要经过专门侦察的侵犯知识产权犯罪案件。对于当事人曾向公安、检察机关报案，检察院做出不起诉决定的案件，被害人也可以向法院起诉，法院受理条件后，检察院应当将有关材料移送法院。法院受理自诉案件后，在审理过程中，也可依法决定采取强制措施及扣押、冻结等措施。法院审理自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决之前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。自诉案件经审理做出判决生效后，即交付执行。

     程序中的关键问题是，公诉与自诉案件中的连接点如何把握及犯罪与一般侵权的界限如何划分。（对此希望听听欧盟的有关情况介绍）

     五、知识产权刑事保护的司法实践及成效

     近几年来，中国的司法及执法机关通力协作，以高度负责的精神，依法惩处了一批侵犯知识产权的犯罪分子，并取得了较好的成效。

     从上述数字可以看出，在中同这么一个大国，受理并判处的知识产权犯罪案件不算太多。但正如我前面已介绍过的。由于侵犯知识产权犯罪案件与制售伪劣商品案件存在竞合关系，去年全国法院共受理制、售伪劣商品案件531件969人，其中相当一部分同时也触犯了侵犯知识产权罪，均被以制售伪劣商品犯罪判处较重的刑罚。因此，应该肯定中国的执法，司法机关对于侵犯知识产权的犯罪活动打击还是有力的，凡是起诉到法院来的案件，经过审理确认构成犯罪的，都依法予以了严厉制裁。这种司法及执活活动与trips协议第61条规定的要求是完全吻合的。

     当然，从前面介绍的数字也可看出，侵犯知以产权案件仍呈上升趋势，尤其是假冒注册商标的案件所占比例较大，上升幅度也不小。发生这种现象的原因究竟是什么？这是值得我们大家关注并研究的问题。从刑事立法及司法的角度，还需要重点加强哪些工作，这都是需要我们进一步探讨的内容。

     六、需要关注的几个问题

     1、关于知识产权刑事保护的范围问题

     2、关于侵犯知识产权犯罪的定罪处刑标准问题

       （1）“情节犯”定罪处刑标准的把握

       （2）关于给权利人造成重大损失的认定问题

       （3）关于以销售金额的认定问题

     3、关于定罪标准的讨论

     4、关于“以营利为目的”是否应成为犯罪构成要件的问题

     七、结束语

     综上可见，中国立法及司法机关己经采取了不少措施，来履行自己加入wto后的庄严承诺。在对知识产权的刑事保护方面，许多规定和实践己与trips协议第61条的内容相吻合、同时，我们也清醒地认识到，中国对知识产权刑事保护方面还有不少问题需要研究和改进。我们愿与世界各国的朋友们真诚联手合作，取长补短，把中国的知识产权保护工作做得更好。