【条文】 第二十一条  被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。

    【释义】本条是对专利法第六十条所规定的专利许可使用费的倍数及如何适用定额赔偿作出的解释。

    专利法第六十条规定，“┄┄被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”专利许可使用费，是指专利权人将自己的专利权有偿许可他人使用时所收取的费用。专利法第六十条中只规定了在被侵权人的损失或者侵权人获利难以的情况下，确定赔偿数额可参照许可使用费的“倍数”，但对几倍却没有作出具体规定。本条解释确定“倍数”的范围为1 至3倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。在此司法解释作出之前，审判实践中，人民法院一般以不低于使用费的数额来确定赔偿额。此条解释，将范围确定在许可使用费的1至3倍。一般来说，专利侵权案件适用不低于许可使用费的合理数额确定赔偿额， 即不低于使用费的1倍的情况，还是合理的。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，可以按照1 倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。在实践中适用使用费为标准计算赔偿额，要注意使用费的给付方式、数额等要与侵权的范围、时间等情形相适应，双方使用费的约定要合法有效。对经审查发现明显不合理的使用费的约定，不能作为计算赔偿额的标准。也要注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

    本条中关于“有专利许可使用费可以参照”，是指参照的标准可以是原告在诉讼前就涉案专利与他人签订专利许可合同中的许可使用费，也可以是同行业最相类似专利的许可使用费。

    关于定额赔偿。根据本规定，定额赔偿，是指在权利人损失和侵权人获利均不能确定的情况下，依据与侵权行为相关的一些因素在一定幅度内酌情确定案件赔偿额的方法。定额赔偿的方法，是针对知识产权侵权损害的特点，借鉴trips协议“预先确定的赔偿额”和一些国家实行的“法定赔偿额”的作法，所采取的一种赔偿方法，也是在审判实践中产生并已使用的一种酌定损害赔偿额的计算方法。

不少国家的知识产权立法规定了知识产权侵权损害赔偿的法定赔偿制度。即法律明文规定侵害知识产权造成损害应当赔偿的具体数额。这在著作权立法中尤为突出。如美国版权法第五百零四条规定，侵权人对其所侵犯的每一件作品，可负担250－10000美元的赔偿，情节严重的，可提高到每件作品5万美元；我国台湾地区也规定如被害人不易证明其实际损害额得请求法院以侵害情节，在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额。trips协议第四十五条规定也有“司法当局……令其（侵权人）支付法定赔偿额”的规定，这种法定赔偿额，即指预先确定的赔偿额。我国目前知识产权立法尚无法定赔偿的规定。为了解决实践中经常遇到的问题，本条规定将审判实践中已经适用的定额赔偿的方法做了明确的规定。

关于定额赔偿方法的规定，始见于1998年7月最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下称吴县会议纪要）。为了解决当时一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释所规定的方法予以确定的情况，最高法院以文件的形式，明确规定，“对于已查明被告侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。”这一规定，为审判实践中更好地解决损害赔偿问题提供了有力的依据并发挥了良好的作用。2000年11月，最高人民法院在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对涉及计算机网络的侵犯著作权纠纷案件损害赔偿问题作出了规定，对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵权情节，在人民币500元以上30万元以下确定赔偿额，最多不超过人民币50万元，从而把司法实践中这种酌定损害赔偿额的计算方法上升为司法解释。此次司法解释，在吴县会议纪要和计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释以及李国光副院长在全国民事审判会议上的讲话的基础上，将专利侵权赔偿的定额幅度，确定为5000元以上30万元以下，最多不得超过50万元。

    值得注意的是，定额赔偿方法，只能在确以查明被告构成侵权并造成原告损害，而权利人损失和侵权人获利均不能确定，又没有专利许可使用费可供参照，或者专利许可使用费明显不合理的情况下，才考虑适用。如果运用前述计算方法能够确定的，应优先使用前述计算方法。

    适用定额赔偿，当事人可以在诉讼中提出请求，法官也可以在案件的审理中依职权决定适用。

不管适用专利许可使用费作参照，还是适用定额赔偿的方法确定赔偿额，在确定具体案件的赔偿数额时，要考虑酌定因素。本条对这些酌定的因素作了列举式的规定。许可使用费酌定的因素包括：专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的的性质、范围，时间等，要考虑专利许可使用费的可比性。适用定额赔偿时酌定的因素包括专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等。例如，被侵犯的专利权是发明专利还是实用新型、外观设计专利、侵权专利产品和被侵权产品的类型、侵权人的主观过错、侵权持续的时间、范围、后果等。