（二）网络域名与商标权冲突和网络商标权纠纷的主体及纠纷类型

    主体有商标权人，尤其是驰名商标；域名所有人；网络域名注册机构及其他侵权人。纠纷类型主要是，第一网络域名包括他人注册商标的英文单词或字母引发的纠纷，主要发生于域名为识别商品或服务的情形下。美国称这种情形为"商标淡化"，中国则适用反不正当竞争法，因为违反诚信原则。第二是域名恶意抢注引发的纠纷，行为人故意将他人的商标包含于域名之中，再转让给商标权人。外国有一个公司申请上万个域名，被称为"域名囤积者"。三是行为人选取、使用他人注册商标中的图形归入其网页或设计为网页图标的纠纷。四是域名与商标权、商号冲突的纠纷，五是新类型网上商标侵权纠纷。一种是网上进入链接使用他人注册商标的，另一种是隐形商标权侵权纠纷，如网页关键词中含有商标的关键词。六是域名登记机关与域名所有人关于申请费用的纠纷。

（三）解决纠纷的途径

1．强调域名与商标权的区分。

    域名并非商标权，但一定情况下，涉及到商标权。其一，域名与商标的同一冲突。前者是指商标的所有人将与其商标相同的标志同时注册为域名，如可口可乐公司注册的域名是coca-cola.com，这种作法非常普遍。这样有助于域名所有人将其商标的声誉延伸至互联网上，有利于在国际互联网这片新天地树立良好形象，迅速吸引用户。后者将他人的商标，尤其是驰名商标注册为自己的域名时的情况。在这种情况下，抢先注册的域名因与他人的商标相同而被撤销。其二，域名与实行注册制度国家的注册商标一样，也是经由注册取得，并也实行"先申请原则"。其三，域名所有者就其域名拥有民事权益，又区别于商标。第一，识别对象不同。商标是商品或服务的识别标志；而域名则是网络地址及电子邮件地址的识别标志。第二，根据国际通行的商标和服务分类体系，相同或近似商品上的相同商标可以由不同的所有者拥有。而域名必须独一无二，这样才能识别不同的网络地址及电子邮件地址，保证网络的正常运行。第三，域名具有与商标不同的构成。域名由多级域名组成。域名惟一性是就其整体而言的，只要其中的顶级域名或二级域名不同，则其二级域名或三级域名可以相同。商标则没有同一性。

2．明确把驰名商标保护延伸到网络中。

    在1995年2月最终达成协议的一轮中美知识产权谈判中，驰名商标的认定及保护、驰名商标在注册上的优惠等问题，曾是争论的重点。在更广泛的国际谈判范围内，驰名商标的特殊保护也曾是关贸总协定及世界贸易组织中的"知识产权协议"谈判时的争论焦点。对驰名商标的保护，巴黎公约1967文本第6条之二，关贸总协定的trips第16条，都有明确规定。巴黎公约规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止其他人抢先注册，二是禁止其他人使用与之相同或近似的标识。trips比巴黎公约更进一步的是：第一，宣布巴黎公约的特殊保护延及驰名的服务商标；第二，把知识产权扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识；第三，对于如何认定驰名商标，也作了原则性的简单规定。我国保护驰名商标的第一步，是使驰名商标的认定规范化。为此，国家工商局在1996年8月颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。在该文件中，参考了欧、美及部分发展中国家有关的立法与实践，作出了15条简要规定。其主要内容是：要求将自己的商标作为驰名商标保护的，应当向商标局提出申请，并提交有关证明文件。一旦认定为驰名商标，商标局将予公告，并在3年内有效。在该暂行规定颁布前，国家工商局已经分几批公布了19个国内的被商标局认定为驰名商标的商标标识。驰名商标的保护延伸到网络中，如域名申请或注册的，与驰名商标相同，应被撤销或无效。

3．域名向商标权的转化，在于是通讯地址还是具有商标权特性即识别服务来源的。

    对于电子商务，完全构成侵犯商标权。如没有电子商务，适用反不正当竞争。这涉及美国的"商标淡化"理论。在普通法中，商标主要是用来区别商品的不同来源，使消费者不会对类似产品发生混淆。在市场上可能有这种情况，消费者既不知道也不关心产品的生产者究竟是何人，要这样，商标所起的作用就不大一样了。在由无数不知来源商品所组成的市场中，商标用来辨别商品特定来源的作用并不十分重要，重要的却是表明诸如生产线这类的所有权的一般来源。商标是要利用消费者对厂家的信任而不是利用生产者的身份。商标给产品树立一种形象，而消费者对该形象的反应才是关键。消费者选购某一种产品，并不是因为商标使消费者识别出了他所认可的产品来源，而是因为商标使消费者识别出了他所认可的产品来源，而是因为商标本身所具有的某种价值。一旦商标本身获得了独立的价值，法律保护就不仅仅是为了避免产品来源地混淆的可能性。对于商标所有者来说，商标的价值不再仅仅告诉消费者哪些商品是他的，哪些不是。当商标有了它自己的价值时，它本身就可以寻求保护，即保护商标免受淡化。当商标作用超过了避免混淆这一功能时，那么显然混淆这个因素并不能覆盖一切，而是他一些因素就变得同等重要或者更重要了。

    还有"反向假冒"问题。"假冒"，一般指假冒者在自己制作或销售的商品上，冒用他人享有专用权的商标。1994年，在北京发生了一起商标纠纷，百盛商业中心在其出售新加坡"鳄鱼"牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的"枫叶"牌服装，撕去"枫叶"注册商标，换上"鳄鱼"商标，以高出原"枫叶"服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的"反向假冒"。该案发生后，北京服装厂在北京市第一中级人民法院状告"百盛"及新加坡"鳄鱼"公司损害了其商标专用权；而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标，不禁止使用自己的商标去假冒他人的产品。我国也有人认为，这一案的被告最多是侵害了消费者权益。分散而众多的消费者们，不可能为自己多花的上百元人民币而组织起来去状告百盛及鳄鱼公司。所以在此案中，被告不会受任何惩处。但是，根据我国的实际状况，如果听任这种反向假冒行为，则等于向国外名牌公司宣布：如果他们发现任何中国产品质高价廉，尽可以放心去购进中国产品，撕去中国商标换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。从国外商标保护的情况看，上面我国个别人的意见也是完全错误的。美国商标法，明白无误地将上述反向假冒，视同侵犯商标权。其实，依照我国民法通则第4条规定，反向假冒属于应予制止的非"诚实"商业行为；依照我国反不正当竞争法第2条及第20条，反向假冒可以视为应承担赔偿责任的行为；依照我国商标法第38条，反向假冒也可以被归入"其他"侵害他人注册商标的行为。

4．建立一套简便易行，解决争议的机制，避免动辄诉讼。

    在国际电子商务中，由于双方利益是相对的，出现有关的商务争论是非常自然的事，依以往的有关国际条约，如《巴黎公约》和《伯尔尼公约》争议将提交国际法院解决。《与贸易有关的知识产权协议》为避免上述困扰，特规定了自己解决争议的方法。一是争端的防止--透明度，即法律、政策以及相关信息公布，了解的充分程度。二是依协议第64条规定，《关贸总协定》第22条和第23条的规定及《关于争议解决程序及规则的谅解备忘录》的规定。

5．司法最终解决程序。

6．法律责任形式。

    主要是停止侵害、撤销两种责任形式。在不涉及电子商务的域名纠纷中，慎用经济赔偿。在确定责任时，本着平等、公正、公平的原则，保护我国尚处于起步阶段的电子商务。确定"恶意"，北京市高级人民法院有一个指导性意见，"恶意"要求有三个必备要件，一是域名与商标标识相同或足以导致误认；二是域名所有人不享有任何在先权利；三是域名注册、使用中有恶意。域名所有权人提出向权利人出租、出售、转让域名或以营利为目的故意混淆域名与权利的商标、商号的方式，引诱网络客户进行入网或在线服务或专门为阻止他人商标或商号用于域名注册而注册域名或为损毁他人商誉而注册域名。

三、计算机程序与商业方法的"可专利性"。

    在美国，直接赋予计算机程序以专利权。尤其是网络的经营方法也可获得专利权。这代表电子商务对专利权的巨大影响。网络条件下商业秘密更易暴露，美国发展"顺从制度"来判断行为人主观的故意或过失，这一制度一是公司生产、管理秩序混乱，二是没有与员工允许用侦查手段来破获商业秘密侵权案。另美国还规定把商业秘密用电子邮件发到外国的，邮件接收人构成其共同犯罪人。关于商业秘密这部分内容，可以在我的网站查到。网址是www china ipr law.com.

网络不正当竞争主要有网络域名注册市场不正当竞争，虚假宣传；网络技术方面，主要控制深层链接。

现在就讲到这，同学可以提问题。

    问：如何保护数据库？

    答：关于数据库的保护，在wto的 知识产权协议中有规定，保护数据库编排形式，不保护数据本身。如数据本身的构成作品，按作品保护。司法实践中以汇编作品来保护。

    问：吴冠中诉上海朵云轩，香港永成古玩拍卖有限公司侵害著作权案。原告诉称：拍卖前，原告曾通过有关单位转告朵云轩撤销假冒其署名的伪作，但原云轩在接到通知和书面函件后，仍与永成公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致使作品以港币52.8万元卖出。两被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到不应有的损害。请求法院判令两被告停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿经济损失。两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告姓名权还是著作权中的署名权？

    答：本案一审法院根据《民法通则》《著作权法》的有关规定判决，一是被告朵云轩，永成公司联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；二是两被告在《人民日报》（海外版）、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响，内容须经法院审核通过；三是两被告共同赔偿原告损失人民币7.3万元。一审诉讼费2700元，由被告朵云轩，永成公司共同承担。一审法院还根据《著作权法》、《民法通则》的有关规定，对朵云轩、永成公司的严重侵权行为作出民事制裁：1.没收被制裁人朵云轩，永成公司同联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的非法所得港币4.8万元；2.处以永成公司罚款5万元，朵云轩罚款3万元。被告朵云轩不服一审判决，提起上诉，二审法院判决维持一审民事判决第1项，第2项的内容，变更一审判决第3项为"朵云轩、永成公司共同赔偿吴冠中损失人民币7.3万元，其中朵云轩赔偿吴冠中2.7万元，永成公司赔偿4.6万元。案件一审、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，永成公司3400元"。维持一审作出的民事制裁的决定。本案中法院认定被告侵犯了吴冠中的著作权，这与著名画家创作特殊性有关。美术作品的署名权与该作品及以后作品的著作权密切相关，赝品不仅侵犯作者的名称权，更重要的是作者的著作权。